Dictamen de Consejo de Estado 1874/2022 de 09 de febrero de 2023

Cuestión

Revisión de oficio relativo a la sanción disciplinaria de separación del servicio impuesta al que fuera Cabo Primero de la Guardia Civil, D. ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de febrero de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 23 de noviembre de 2022, con registro de entrada el 5 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de revisión de oficio relativo a la sanción disciplinaria de separación del servicio impuesta al que fuera Cabo Primero de la Guardia Civil, D. ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2021, el coronel del Ejército de Tierra retirado D. ...... solicitó la revisión de oficio de la sanción disciplinaria de separación del servicio impuesta el 22 de julio de 1959 a su padre, el que fuera cabo primero de la Guardia Civil D. ...... . La separación del servicio se había acordado con fundamento en el apartado primero del artículo 1011 del Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945, entonces vigente, que establecía que "se instruirá expediente gubernativo cuando se considere perjudicial la continuación de algún Oficial o Suboficial en el servicio por cualquiera de las causas siguientes: 1. Notas desfavorables acumuladas".

El interesado -hijo del cabo primero ya fallecido- invocaba como causa de nulidad de pleno derecho la recogida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por considerar que la resolución sancionadora cuya revisión pretendía se había adoptado "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Afirmaba que, en el expediente gubernativo de separación del servicio que se siguió, se tomaron en consideración cinco sanciones de arresto por falta leve anotadas en la documentación militar de su padre. Señalaba que, de acuerdo con esa misma documentación, la primera de ellas se había extinguido por indulto, y que la segunda había sido dejada sin efecto mediante resolución del director de la Guardia Civil de 26 de septiembre de 1995 (debe decir, "de 1955"). En cuanto a las tres sanciones restantes, consideraba que resultaban insuficientes a efectos de imponer la sanción de separación del servicio, puesto que la jurisprudencia había interpretado que eran necesarias, al menos, cuatro sanciones anotadas.

Segundo.- Por resolución de la directora general de la Guardia Civil de 18 de mayo de 2021 -y al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 39/2015- se acordó inadmitir la solicitud de revisión de oficio formulada por el coronel Bosch Gómez, por entender que carecía manifiestamente de fundamento.

Tercero.- Contra la anterior resolución presentó el interesado recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de la directora general de la Guardia Civil de fecha 10 de agosto de 2021.

Interpuesto recurso contencioso-disciplinario militar, la sentencia núm. 34/22, de 24 de febrero de 2022, del Tribunal Militar Central, estimó la pretensión del recurrente.

En su fundamento de derecho primero, esta sentencia delimitaba el objeto del pronunciamiento y advertía que "no se revisa aquí la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Director General de la Guardia Civil de 22 de julio de 1959 [por la que se acordó la separación del servicio del cabo primero D. ...... ], sino si debe iniciarse o no el procedimiento de revisión de oficio de la misma, instado por el interesado. Por lo mismo, no procede efectuar un análisis de fondo de tal resolución, excepto en la medida en que resulte imprescindible para examinar las alegaciones del demandante en defensa de su pretensión revisora".

Seguidamente, en su fundamento de derecho segundo, la sentencia examinaba la documentación obrante en el expediente gubernativo que concluyó con la separación del servicio del cabo primero ...... . Señalaba que en la resolución por la que se impuso esa sanción se hacía constar que se habían tenido en cuenta, como procedía, cuatro sanciones anotadas en la "Filiación" y en la "Hoja de Castigos" (sanciones de arresto por falta leve impuestas el 7 de octubre de 1953, el 17 de octubre de 1956, el 7 de junio de 1957 y el 14 de diciembre de 1958; falta la cuarta fecha pero que se había considerado además una quinta sanción de fecha 22 de febrero de 1959, que no se encontraba anotada ni se mencionó en la orden de incoación del expediente gubernativo, porque se impuso con posterioridad a su inicio. Afirma la sentencia que "es evidente que esta sanción es posterior a la orden de inicio del expediente gubernativo, (...) que como se dijo -y lógicamente- no la menciona. De este modo, se contraviene lo dispuesto en el artículo 1013.II del CJM [Código de Justicia Militar], que previene que "en la orden en que se disponga la instrucción del expediente [gubernativo] se fijarán los puntos que deban ser esclarecidos". Y añade a continuación que "la expresada circunstancia arroja sombras sobre la regularidad en la tramitación del expediente gubernativo que nos ocupa, y desde luego, entendemos no permite afirmar que la solicitud de inicio del procedimiento de revisión de oficio de la resolución adoptada en él carezca absolutamente de fundamento y, por ende, resulte procedente su inadmisión a trámite, al amparo del artículo 106.3 de la LPACAP".

Como consecuencia de lo razonado, el fallo anulaba la resolución impugnada y ordenaba "la iniciación del procedimiento de actos nulos solicitado, en el que, con observancia de cuanto establece el artículo 106.1 de la LPACAP, adoptará la Administración disciplinaria la resolución que estimare procedente".

Cuarto.- El 15 de junio de 2022, la Asesoría Jurídica General de la Guardia Civil emitió informe en el que se ponía de manifiesto la procedencia de incoar un expediente de revisión de oficio, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Militar Central por la que se estimó el recurso interpuesto por D. ...... .

Sin embargo, en cuanto al fondo del asunto, consideraba el informe que "independientemente de la posible existencia de algún defecto procedimental, en modo alguno puede entenderse concurrente la causa [de nulidad] invocada, toda vez que la sanción impuesta en su día lo fue con arreglo a los trámites establecidos en el entonces vigente Código de Justicia Militar de 1945". Añadía que la causa de nulidad esgrimida "está prevista para la vía de hecho, es decir, para aquellos actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, supuesto que, obviamente, no concurre en el caso que nos ocupa".

Quinto.- En el mismo sentido anteriormente expresado se pronunció la Asesoría Jurídica General de la Defensa en su informe de fecha 3 de agosto de 2022.

Sexto.- En fecha 31 de agosto de 2022, y en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Militar Central, se acordó la incoación de un procedimiento de revisión de oficio de la sanción disciplinaria a la que se refería el fallo, con fundamento en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

A este procedimiento se unió la documentación del expediente gubernativo núm. 1/40ºTº/1959, relativo al que fuera cabo primero de la Guardia Civil D. ...... .

Este expediente concluyó por resolución de fecha 22 de julio de 1959, dictada por el teniente general director general de la Guardia Civil en el expediente gubernativo núm. 1/40ºTº. Mediante esta resolución se impuso al que fuera cabo primero D. ...... la sanción de separación del servicio, en aplicación del apartado primero del artículo 1011 del Código de Justicia Militar. De acuerdo con este precepto, "se instruirá expediente gubernativo cuando se considere perjudicial la continuación de algún Oficial o Suboficial en el servicio por cualquiera de las causas siguientes: 1. Notas desfavorables acumuladas".

Obra en el expediente gubernativo la orden de proceder a la incoación del procedimiento (de 3 de febrero de 1959), así como la documentación militar ("Filiación" y "Hoja de castigos") correspondiente al cabo primero ...... . De acuerdo con esta documentación, las sanciones anotadas en las que se basa la resolución de separación del servicio son las siguientes:

- 7 de Octubre de 1.953.- UN MES de arresto, por "actos contrarios a la dignidad militar", por haber dirigido a un guardia a sus órdenes palabras ofensivas en presencia de otros dos compañeros del Puesto.

- 17 de Octubre de 1.956.- DOS MESES de arresto, por "actos contrarios a la dignidad militar", por haber admitido pequeñas cantidades en concepto de propinas de individuos que solicitaban documentos oficiales, por la deficiente confección de documentos administrativos que motivaron sospechas de apropiarse de cierta cantidad.

- 7 de Junio de 1.957.-OCHO DÍAS de arresto, por "olvido de un deber militar", por no llevar en la cartera de camino copia de las instrucciones adoptadas por la superioridad sobre circulación de mercancías, ordenado por su Primer Jefe de Comandancia.

- 14 de Diciembre de 1.958.- CATORCE DÍAS de arresto, por "actos contrarios a la dignidad militar", por haberse permitido ceder a un chatarrero un trozo de hierro que se encontraba en el Cuartel a disposición de la Aduana.

- 22 de Febrero de 1.959.- UN MES de arresto por "inexactitud en el cumplimiento de obligaciones reglamentarias", por haber infringido el artículo 12 del Título XVII de las Ordenanzas Militares, al dirigirse con un escrito directamente a su General Jefe de Zona en lugar de hacerlo por conducto de sus Jefes.

En el expediente figuran asimismo la formulación de cargos y la declaración no jurada del encartado en relación con esos cargos (de fecha 8 de mayo de 1959). Consta en la lectura de cargos una referencia a cada una de las cinco sanciones más arriba aludidas (incluida la impuesta el 22 de febrero de 1959), así como las declaraciones que acerca de cada una de ellas formuló el interesado en su defensa.

Finalmente, en el expediente gubernativo obran también las declaraciones tomadas a los mandos del cabo primero ...... , la propuesta de resolución del instructor (de 8 de junio de 1959), el informe favorable del asesor jurídico de la Defensa (de fecha 17 de julio de 1959) y la resolución que pone fin al expediente -más arriba citada- de fecha 22 de junio de 1959, por la que se acordó la separación del servicio del interesado.

Séptimo.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia en el procedimiento, el interesado formuló alegaciones mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2022. Insistía en que la sanción disciplinaria de separación del servicio debía anularse, y señalaba que, en todo caso, se debían reconocer a su padre todos los derechos que le hubieran correspondido de no haber sido sancionado, incluidos los económicos.

Octavo.- En fecha que no consta en el expediente, el subdirector general de Recursos e Información Administrativa formuló propuesta de resolución en la que consideraba que no procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora que se pretendía revisar, por motivos coincidentes con los expresados en los informes de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta un expediente de revisión de oficio de la sanción disciplinaria de separación del servicio impuesta en el año 1959 a un cabo primero de la Guardia Civil, ya fallecido.

El expediente fue incoado en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 24 de febrero de 2022. Este pronunciamiento estimó el recurso interpuesto por el hijo del cabo primero sancionado contra la inadmisión a trámite de su solicitud de revisión de oficio de la resolución sancionadora.

El Consejo de Estado emite el presente dictamen, de solicitud preceptiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y carácter limitado, pues comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De ahí que cualquier vicio jurídico no permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ello solamente sea posible cuando concurra de modo acreditado un vicio de nulidad de pleno derecho legalmente previsto, teniendo en cuenta la excepcionalidad que la nulidad presenta frente a la anulabilidad en el ordenamiento jurídico administrativo, y la interpretación restrictiva de la que, en consecuencia, tiene que ser objeto.

En el caso del expediente que se dictamina, el interesado fundamenta la nulidad de pleno derecho del acto cuya revisión solicita en la causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De acuerdo con este precepto, son nulos los actos administrativos dictados "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello".

Como afirmó el Consejo de Estado en el dictamen número 856/93, de 15 de julio (en relación entonces con la entrada en vigor de la Ley 30/1992), "si bien el ejercicio de la potestad de revisión de oficio debe instrumentarse a través del procedimiento aplicable al tiempo en que el mismo se inició, esto no es aplicable en los aspectos materiales. En lo sustantivo debe regir la norma vigente cuando el acto a revisar se adoptó". Este razonamiento ha venido a ser reiterado, entre otros -y ya en relación con la entrada en vigor de la Ley 39/2015-, en los dictámenes números 113/2017, de 9 de marzo, y 19/2018, de 25 de enero.

El acto cuya revisión se pretende es la resolución de 22 de julio de 1959, dictada por el teniente general director general de la Guardia Civil, por la que se impuso la sanción de separación del servicio al que fuera cabo primero D. ...... , padre del interesado. En la fecha en la que se adoptó esta resolución se encontraba vigente la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, que en su artículo 47.1.c) contemplaba la misma causa de nulidad que hoy recoge el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 y que alega el solicitante de la revisión.

III. Sentado lo anterior, procede entrar a examinar si concurre en este caso la causa de nulidad que se invoca, a cuyo tenor es preciso analizar si la resolución que se pretende anular fue dictada "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Como recordara el dictamen número 1.699/2001, de 20 de septiembre, para la aplicación del antiguo artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, "es preciso que se haya prescindido, total y absolutamente, del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse omitido" el trámite (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991). En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en numerosos dictámenes, entre los que cabe mencionar los números 6.175/97, de 19 de febrero de 1998, y 1/98, de 21 de mayo de 1998, así como los números 2.132/2000, 612/2001 y 1.224/2001, entre otros".

Y continuaba destacando el dictamen que "ni siquiera la mera omisión de un trámite preceptivo constituye necesariamente por sí sola un vicio de nulidad de pleno derecho, como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991 y 21 de octubre de 1980) y doctrina del Consejo de Estado (véanse los dictámenes números 50.164, de 5 de noviembre de 1987; 52.815, de 18 de mayo de 1989; 3.039/95, de 18 de abril de 1996; 6.175/97, de 19 de febrero de 1998; 1/98, de 21 de mayo de 1998; 3.170/98, de 30 de julio de 1998 y 2.301/98, de 10 de septiembre de 1998, entre otros muchos). Esta doctrina se aplica incluso a supuestos en los que se ha omitido el trámite de audiencia, en los que es preciso ponderar las circunstancias enumeradas en el párrafo anterior (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991 antes citada, y los dictámenes del Consejo de Estado números 3.035/95, de 25 de abril de 1995, 6.175/97, de 19 de febrero de 1998, 1/98, de 21 de mayo de 1998, 1.949/2000, 132/2000, 612/2001 y 1.224/2001)".

Como se ve, esta interpretación de la causa de nulidad que se invoca fue acuñada bajo la vigencia del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y se ha mantenido en relación con los preceptos homólogos de las leyes posteriores.

En el caso sobre el que se dictamina, la resolución por la que se separó del servicio al padre del interesado fue impuesta en virtud de lo establecido en el artículo 1011, apartado primero, del entonces vigente Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Este precepto preveía como causa para la incoación de un expediente de separación del servicio el registro en la documentación militar de "notas desfavorables acumuladas". Los argumentos que el interesado esgrime se refieren a estas notas desfavorables. Entendía que dos de ellas se habían dejado sin efecto en el momento en el que se inició el expediente gubernativo; y que las tres restantes -de acuerdo con la jurisprudencia- resultaban insuficientes en número para proceder a la aplicación del citado artículo 1011 del Código de Justicia Militar. Como se ve, estos argumentos no se refieren, en realidad, al procedimiento seguido en la imposición de la sanción disciplinaria de separación del servicio, a pesar de que se aduce, como causa de nulidad, la inobservancia total y absoluta del procedimiento.

Por lo demás, a juicio de este Consejo, esa inobservancia no se produjo. Del expediente remitido se desprende que la separación del servicio se acordó tras la tramitación de un expediente disciplinario en el que se observaron todos los trámites esenciales contemplados en los artículos 1013 y siguientes del mencionado Código de Justicia Militar (tal y como se recoge en el punto sexto de los antecedentes de este dictamen). De este modo, el expediente gubernativo núm. 1/40ºTº/1959 fue incoado de acuerdo con la correspondiente orden de proceder (artículo 1013); se llevó a cabo el nombramiento de secretario e instructor (artículo 1014); se incorporó la documentación militar del interesado (artículo 1015) y prestaron declaración sus mandos (artículo 1016). Asimismo, se tomó declaración jurada al interesado para que pudiese exponer cuanto estimase necesario en su defensa tras la correspondiente lectura de cargos (artículo 1017) y se formuló propuesta de resolución por el instructor (artículo 1018) que fue informada favorablemente por el asesor jurídico militar (artículo 1020).

Es cierto que la lectura del expediente gubernativo revela la concurrencia de una irregularidad procedimental. Esta irregularidad -destacada por la sentencia del Tribunal Militar Central de 24 de febrero de 2022- consistió en que la orden de incoación del expediente gubernativo señalaba que dicho procedimiento se incoaba al cabo primero de la Guardia Civil ...... por tener anotadas cuatro sanciones, que se reseñaban. Sin embargo, durante la tramitación del expediente y para la adopción de la resolución sancionadora se tuvo en cuenta una quinta sanción que no figuraba aún anotada cuando se inició el procedimiento (puesto que se impuso el 22 de febrero de 1959, mientras que la orden de incoación del expediente gubernativo núm. 1/40ºTº/1959 está fechada el 3 de febrero anterior).

La omisión en la orden de proceder de la referencia a una sanción que se impuso y anotó algunos días después de la incoación del expediente constituye, ciertamente, una irregularidad, puesto que comporta una vulneración de lo previsto en el artículo 1013 del Código de Justicia Militar, que establecía que "en la orden en que se disponga la instrucción del expediente se fijarán los puntos que deban ser esclarecidos". Con todo, según el parecer de este Consejo -que coincide con el expresado por cuantos órganos han informado previamente- se trata de una irregularidad que no resulta suficiente para integrar la causa de nulidad alegada por el interesado en este procedimiento. Y ello porque no dio lugar a una indefensión material del cabo primero sancionado, que pudo conocer posteriormente que esa sanción se estaba tomando en cuenta a los efectos de una eventual separación del servicio y tuvo la oportunidad de alegar en su defensa lo que consideró procedente. Así se desprende de forma directa de la lectura de los cargos y de la declaración jurada del cabo primero ...... que obra en el expediente gubernativo. En este documento consta que entre los cargos que se formularon se encontraba la sanción impuesta el 22 de febrero de 1959, y que frente a ese cargo el interesado reconoció los hechos y ofreció una explicación de los motivos que le impulsaron a cometer la conducta sancionada.

En síntesis, no se aprecia una omisión procedimental que permita concluir que se prescindiera total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al acordarse la separación del servicio del cabo primero ...... . En consecuencia, no procede declarar la nulidad de pleno derecho -por no existir causa legal para ello- de la resolución del director general de la Guardia Civil de 22 de junio de 1959 cuya revisión se solicita.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede declarar la nulidad de pleno derecho de la sanción disciplinaria de separación del servicio a la que se refiere el expediente sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de febrero de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.

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