Dictamen de Consejo de Estado 1904/2009 de 19 de noviembre de 2009

Cuestión

Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de noviembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 11 de noviembre de 2009 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del anteproyecto

La proyectada Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo consta de sesenta artículos (repartidos en ocho capítulos), una disposición adicional, seis transitorias, una derogatoria y siete finales.

La exposición de motivos se centra en cuatro grandes aspectos que explican el sentido del anteproyecto: los antecedentes internacionales de la normativa de prevención del blanqueo de capitales; la novedad que representa la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (Tercera Directiva); el modo en que se ha procedido a la transposición de dicha Directiva y, finalmente, la unificación de los regímenes de prevención que lleva a cabo el anteproyecto.

Respecto de los precedentes internacionales, cabe destacar la labor del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) mediante el impulso que han supuesto sus Recomendaciones en la materia, y el influjo que ejercieron sobre la primera Directiva comunitaria (91/308/CEE). Por lo que hace a la Tercera Directiva, se señala que es una "norma de mínimos (...) que ha de ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que la presente ley contenga, al igual que la vigente Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva".

"Por otra parte -se añade-, desde el punto de vista técnico se ha realizado una verdadera transposición, adaptando la terminología y la sistemática de la Directiva a las prácticas legislativas patrias" (se ofrecen dos ejemplos: el régimen de las personas con responsabilidad pública y el mantenimiento en lo posible de las obligaciones de la regulación vigente).

Finalmente se explica la unificación que se pretende de los regímenes de prevención -"poniendo fin a la dispersión actual" y acabando "con la actual dualidad normativa"-, sin perjuicio de respetar la vigencia de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, en lo relativo al bloqueo, que se mantendrá como decisión operativa en el ámbito del Ministerio del Interior.

La estructura del articulado es como sigue:

El Capítulo I establece dos disposiciones generales: la relativa al objeto de la norma, definiciones y ámbito de aplicación; y la enumeración de sujetos obligados (artículos 1 y 2).

El Capítulo II trata de la diligencia debida y se divide en tres secciones. La Sección 1ª contiene las medidas normales de diligencia debida: deberes de identificación formal y del titular real (artículos 3 y 4); información sobre el propósito e índole de la relación de negocios y seguimiento de ésta (artículos 5 y 6) y aplicación de las medidas de diligencia debida, incluso por terceros (artículos 7 y 8). La Sección 2ª se dedica a las llamadas medidas simplificadas, respecto de clientes, productos u operaciones (artículos 9 y 10). La Sección 3ª regula las medidas reforzadas, en los casos de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo que se determinen reglamentariamente (artículo 11). Comprenden obligaciones relativas a estos aspectos: relaciones de negocio y operaciones no presenciales; corresponsalía bancaria transfonteriza; personas con responsabilidad pública y tratamiento de sus datos; y productos u operaciones propicios al anonimato (artículos 12 a 16).

A las obligaciones de información se dedica el Capítulo III. Tras el examen especial (artículo 17), prevé la comunicación por indicio y la sistemática, así como la abstención de ejecución de operaciones derivada de la primera (artículos 18 a 20). Se regulan aquí las obligaciones de colaboración con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y la de conservación de documentos (artículos 21 y 25). Se prevén los casos de no sujeción para abogados, de exención de responsabilidad y de prohibición de revelación (artículos 22 a 24).

El Capítulo IV trata del control interno. El artículo 26 trata ampliamente de las diversas medidas y obligaciones de control interno. Se singulariza lo relativo al examen externo sobre dichas medidas (artículo 27), al control en la formación de empleados y a la protección e idoneidad de éstos, los directivos y los agentes (artículos 28 y 29). Se trata también en este capitulo de las sucursales y filiales en terceros países, la protección de datos de carácter personal en general y el intercambio de información entre sujetos obligados y ficheros centralizados de prevención del fraude (artículos 30 a 32).

"De los medios de pago" se ocupa el Capítulo V, que establece reglas sobre la obligación de declarar, el control e intervención de los medios de pago y el tratamiento e intercambio de la información (artículos 33 a 36).

El Capítulo VI se dedica a otras disposiciones, que se refieren a ciertos requisitos simplificados para fundaciones y asociaciones, entidades gestoras colaboradoras (artículos 37 y 38), a dos reglas específicas para los envíos de dinero y la aplicación de contramedidas financieras internacionales (artículos 39 y 40), y al llamado Fichero de Titularidades Financieras, que crea y regula el artículo 41.

El Capítulo VII trata de la organización institucional. Los artículos 42 y 43 detallan la estructura orgánica y de apoyo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Los restantes preceptos se dedican a aspectos funcionales: informes de inteligencia financiera; supervisión e inspección; régimen de colaboración y deber de secreto (artículos 44 a 47).

Por último, el Capítulo VIII (artículos 48 a 60) establece el régimen sancionador. Sigue una estructura clásica: clases de infracciones y tipificación de las muy graves, graves y leves (artículos 48 a 51); normas sobre exigencia de responsabilidad (artículos 52 y 53); establecimiento de sanciones según las clases de infracción y criterios de graduación (artículos 54 a 57); prescripción y aspectos procedimentales (artículos 58 a 60).

Las disposiciones de la parte final se dedican a estos aspectos:

- La disposición adicional única regula la pérdida de la condición de país tercero equivalente, a los efectos de la ley proyectada y respecto de aquellos territorios o jurisdicciones acerca de los cuales la Comisión Europea adopte decisión sobre el particular al amparo de la Tercera Directiva. - Las transitorias se ocupan de: la vigencia provisional de las normas de desarrollo de la Ley 19/1993; aspectos del régimen sancionador; una regla sobre los servicios de cambio de moneda; otra sobre la adscripción actual del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias; y una última sobre el régimen de instrumentación de compromisos por pensiones de entidades con acciones al portador. - Se prevé la derogación de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre. - La disposición final primera da nueva redacción a los artículos 4, 6 y 9 de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo; la segunda modifica la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (ambas dan nuevo título a las leyes mencionadas); la disposición final tercera modifica el artículo 43.1.j) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Las disposiciones finales cuarta a séptima tratan, de forma respectiva, del carácter básico de la ley (ex artículos 149.1.11ª y 13ª de la Constitución), de la habilitación al desarrollo reglamentario, de la incorporación del Derecho comunitario y de la entrada en vigor (el día siguiente al de su publicación oficial, salvo la vacatio de tres años, dos años y un año que se establece para la aplicación de ciertas obligaciones).

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Figuran en el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto, elaboradas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. La definitiva se acompaña de una memoria justificativa (sin fecha), que da cuenta del contenido del proyecto y que contiene dos apartados, relativos a la memoria económica y al impacto por razón de género. Este se estima nulo y la memoria económica señala que el anteproyecto "ha mantenido en lo posible el régimen vigente en cuanto no fuera contrario a la nueva ordenación comunitaria con el fin de aminorar los costes de adaptación de los sujetos obligados", y estima que el efecto de la nueva financiación del Servicio Ejecutivo de la Comisión sobre el sector público será nulo, y que el coste de adaptación de la Secretaría de la Comisión será limitado, a la vista de su reducido tamaño.

B) Sobre un primer texto sometido a informe de los vocales de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (12 de noviembre de 2008) formularon observaciones las siguientes entidades: Banco de España (11 de diciembre de 2008); Centro Nacional de Inteligencia (27 de noviembre de 2008); Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (diciembre de 2008); Fiscalía Especial Antidroga (5 de diciembre de 2008); Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada (20 de noviembre de 2008); Comisaría General de la Policía Judicial (11 de diciembre de 2008); Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (21 de noviembre de 2008); Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias [SEPBLAC] (26 de noviembre de 2008); Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (2 de diciembre de 2008) y Agencia Española de Protección de Datos (sin fecha).

C) Una segunda versión (17 de febrero de 2009) fue nuevamente sometida a los vocales de la citada Comisión, presentando observaciones los siguientes: Agencia Española de Protección de Datos (13 de abril de 2009); Banco de España (3 de marzo de 2009); Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (febrero de 2009); Centro Nacional de Inteligencia (26 de febrero de 2009); Comisión Nacional del Mercado de Valores (30 de abril de 2009); Fiscalías Especiales Antidroga y Anticorrupción [contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada] (26 de febrero de 2009); Guardia Civil (3 de marzo de 2009); Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (sin fecha); Comisaría General de la Policía Judicial (26 de febrero de 2009); SEPBLAC (26 de febrero de 2009) y Secretaría de Estado de Seguridad (sin fecha).

D) Antes de la versión del anteproyecto sometida a audiencia pública (3 de abril de 2009), figura unido al expediente un informe de la Abogacía General del Estado-Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (fechado el 28 de diciembre de 2006), sobre la viabilidad jurídico- constitucional del Fichero de Titularidades Financieras [llamado en esa versión de activos financieros] y al que se adjunta como anexo un estudio sobre los modelos comparados francés y alemán, realizado por un Grupo de Trabajo en el seno de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (debatido en su sesión de 18 de julio de 2006). El informe de la Abogacía del Estado llegaba, entre otras, a las siguientes conclusiones: "... Cuarta.- Existen en el ordenamiento español y europeo técnicas diversas para asegurar la eficacia de la actuación preventiva y represora de actividades delictivas con una injerencia en el ámbito de la intimidad y del derecho a la protección de datos de los ciudadanos menor que la que la propuesta pretende. Las medidas actualmente en vigor están basadas en la imposición a las entidades privadas y públicas que realizan actividades que potencialmente pueden coadyuvar a la comisión u ocultación de actividades delictivas de obligaciones de diligencia en sus relaciones con los clientes, conservación de los datos y en su puesta a disposición siempre previo requerimiento para ello. Quinta.- A juicio de este Centro Directivo no se acredita fundadamente que los actuales medios de los que se dispone para la prevención y persecución del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo son insuficientes para una lucha eficaz contra estas actividades delictivas y que la imposición tanto de las nuevas obligaciones a las entidades de crédito como la creación del fichero son verdadera y realmente necesarias/imprescindibles. No obstante lo anterior este Centro Directivo asume que carece de conocimientos técnicos suficientes para dar por zanjada definitivamente esta cuestión. En el marco de esta reflexión, debería valorarse, con preferencia a las medidas propuestas, si el objetivo perseguido podría obtenerse igualmente a través de la mejora del sistema actual, basado en requerimientos específicos, y en especial de la coordinación con las Administraciones Tributarias y Entidades Financieras y de los sistemas técnicos de conexión entre ellas ...".

E) La versión sometida a audiencia pública (abril de 2009, como se ha dicho) dio lugar a la formulación de observaciones por las siguientes personas y entidades: Consejo General de la Abogacía Española (24 de abril de 2009); Asociación Española de Corredurías de Seguros (23 de abril de 2009); Asociación Española de Banca [AEB] (24 de marzo y 17 de junio de 2009); Asociación Española de Asesores Fiscales (22 de abril de 2009); Asociación española de Empresas de Transferencias y Cambios de Moneda (20 de abril de 2009); Asociación Nacional de Agencias de Envíos de Dinero (30 de abril de 2009); Asociación de Promotores Constructores de España (23 de abril de 2009); Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad (29 de abril de 2009); Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (23 de abril de 2009); Baker & McKenzie (sin fecha); Asociación Española de Casinos de Juego (16 de abril de 2009); Confederación Española de Cajas de Ahorro (abril de 2009); Consejo de Consumidores y Usuarios (21 de abril de 2009); Consejo General de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (6 de mayo de 2009); Consejo General de los Colegios de Mediadores de Seguros (29 de julio de 2009); Correos (27 de abril de 2009); Consejo General de Economistas (21 de abril de 2009); Grupo de Trabajo en el Fondo de Garantías de Inversiones [FOGAIN] (abril de 2009); Asociación Española de fundaciones (27 de abril de 2009); IBERPAY (23 de abril de 2009); Infor & Man Informa Consulting S. L. (sin fecha); ING Direct (sin fecha); Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (23 de abril de 2009); Money Transfer (29 de mayo de 2009); Change Center S. A. (29 de mayo de 2009); Money Gram (1 de junio de 2009), Consejo General del Notariado (22 de abril de 2009); Asociación Española de Joyeros, Plateros y Relojeros (24 de abril de 2009); Loterías y Apuestas del Estado (23 de abril de 2009); PB Consultores (20 de abril de 2009); Colegio de Registradores (22 de abril de 2009); Sistema 4B S. A. (4 de mayo de 2009); Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (28 de abril de 2009); Asociación Empresarial del Seguro UNESPA (sin fecha) y Western Union (23 de abril de 2009).

F) Con fecha 10 de junio de 2009 fue sometido un nuevo texto a informe de los Ministerios. Remitieron informes los siguientes organismos administrativos: Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía (22 de junio de 2009); Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos (5 y 23 de junio de 2009); Subsecretaría de Economía y Hacienda (8 de junio de 2009); Centro Nacional de Inteligencia (22 de junio de 2009) y Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa (18 de junio de 2009).

G) El anteproyecto fue tomado en consideración por el Consejo de Ministros en su reunión de 26 de junio de 2009.

H) Obra el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda (21 de julio de 2009).

I) Una nueva versión del anteproyecto fue sometida a informes preceptivos del Banco Central Europeo (14 de septiembre de 2009), el Consejo General del Poder Judicial (29 de septiembre de 2009) y la Fiscalía General del Estado (28 de septiembre de 2009).

J) Obra por último una tabla de concordancias entre los artículos del anteproyecto y los de las Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE.

TERCERO. Una vez el expediente en este Consejo de Estado, fueron solicitadas diversas audiencias, denegadas todas ellas por la urgencia con que fue requerido el dictamen.

Con posterioridad, sometido el dictamen a la Comisión Permanente, con fecha 18 de noviembre de 2009 se remitió por V. E. informe emitido por la Agencia Española de Protección de Datos fechado el 17 de noviembre de 2009. El informe se evacuaba específicamente sobre "el artículo 41 del anteproyecto, que no aparecía recogido en la norma sometida al previo informe y que reviste especial trascendencia desde la perspectiva de la aplicación de la citada Ley Orgánica [15/1999]". Tras el estudio de las cuestiones planteadas por dicho precepto -a lo largo de cinco apartados, en términos de los que se hacen eco las consideraciones de este dictamen-, concluía que "esta Agencia considera necesaria la realización de las siguientes modificaciones en el precepto sometido a informe:

- En el apartado 1 debería indicarse ante quién habrá de procederse a la declaración a la que el mismo se refiere. - Deberá especificarse en el primer párrafo del apartado 2 la finalidad que motiva la existencia del fichero de titularidades financieras, así como delimitar su responsable en los términos a los que se refiere el apartado II de este informe. - Debería suprimirse el párrafo segundo del apartado 2 del precepto. - Respecto de las cesiones, la que se efectúe a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria únicamente sería conforme a la Ley Orgánica 15/1999 si la misma no resulta redundante con la obligación general de comunicación de datos impuesta a las propias entidades de crédito por la Ley general Tributaria. - Debería clarificarse o suprimirse el apartado 4 del precepto, conforme a lo apuntado en el apartado V de este informe".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter de urgencia.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. La Orden de remisión solicita la emisión del dictamen "con carácter de urgencia en el plazo máximo de nueve días".

El dictamen es emitido por la Comisión Permanente de acuerdo con lo previsto por los artículos 19.2 y 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Establece este último que el Consejo de Estado en Pleno será consultado en los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho comunitario europeo. Precisa el artículo 19.2 que, si el plazo fijado para emitir el dictamen fuese inferior a diez días, "la consulta será despachada por la Comisión Permanente, aun siendo competencia del Pleno, sin perjuicio de que el Gobierno pueda requerir ulteriormente el dictamen del Pleno".

II. Procedimiento

Se han observado en la tramitación las reglas previstas para la elaboración de proyectos de ley por el Gobierno en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

El procedimiento se ha iniciado por el Ministerio de Economía y Hacienda mediante la elaboración de un anteproyecto, cuyas sucesivas versiones figuran en el expediente. Se han unido a él las "memorias y los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo" (artículo 22.2 de la citada Ley del Gobierno) extractados en antecedentes. Ha sido objeto de un trámite de audiencia pública, mediante su publicación en la página web del departamento competente, que ha dado lugar a la formulación de diversas observaciones por entidades representativas del sector financiero, entendido éste en el amplio sentido que está en la base de la concepción del anteproyecto: han presentado escritos representantes de los sectores bancario y bursátil, de las entidades aseguradoras y de las corredurías de seguros, de la abogacía y de otras profesiones liberales en los ámbitos jurídico o económico, de la notaría y de los registradores de la propiedad y mercantiles, de los sectores de construcción e inmobiliario, de los consumidores y usuarios, etcétera.

El amplio impacto que la legislación proyectada de prevención del blanqueo previsiblemente tendrá sobre estos y otros sectores no se ha reflejado, sin embargo, en la memoria económica del anteproyecto. Ésta se limita a cumplir lo estipulado en la norma legal ("estimación del coste a que dará lugar": artículo 22.2 de la Ley del Gobierno) desde un punto de vista estrictamente presupuestario: salvo la referencia a que se trata de mantener en lo posible el régimen vigente para "aminorar los costes de adaptación de los sujetos obligados", los únicos parámetros económicos que se mencionan son los de reorganización del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias -cuyo impacto sobre la financiación del sector público se estima irrelevante- y los de la Secretaría de la Comisión, que asumirá una mayor carga de trabajo, si bien con un coste reducido dado su pequeño tamaño. El Consejo de Estado ha de reiterar, a este propósito, una observación frecuentemente realizada en sus dictámenes y en sus memorias anuales: que la memoria económica ha de ir más allá del mero cálculo de los efectos presupuestarios que se derivan de la reorganización o de la asignación de nuevas funciones a ciertas entidades administrativas; debe procurar un análisis lo más completo posible de la incidencia que la regulación proyectada pueda tener sobre los sectores a los que afecta, en línea con lo previsto hoy por el artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo.

El anteproyecto ha sido informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda (como lo exige el artículo 22.2, segundo párrafo, de la Ley del Gobierno).

En algunos aspectos del anteproyecto que afectan a la protección de datos personales, constan dos informes de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) previos a la fase de audiencia pública, entidad a la que corresponde "velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos" [artículo 37.1.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre]. Concretamente, versaron tales informes sobre lo previsto en los artículos 14, 15, 31 y 32 de la versión definitiva (protección de datos de las personas con responsabilidad pública y en general). En cambio, el informe específico sobre el Fichero de Titularidades Financieras (artículo 41 del anteproyecto), que afecta decisivamente al derecho a la protección de datos personales, fue evacuado por dicha Agencia una vez remitido el expediente a este Consejo, por lo que se estima que debería haberse contado con dicho parecer cualificado en la materia desde un principio.

Finalmente, hubiera sido deseable contar con notas o informes explicativos del órgano encargado de la elaboración -más allá de lo señalado en la memoria-, que justificasen en detalle la acogida o rechazo de las observaciones formuladas, en particular en aquellos puntos que han sido objeto de debate durante la tramitación del expediente.

III. Marco normativo en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo

A. La legislación relativa al llamado blanqueo de capitales tuvo su origen en la persecución penal de conductas de este tipo asociadas a los delitos de narcotráfico y, más adelante, de terrorismo. En esta primera etapa puede inscribirse el delito de blanqueo de capitales que se introdujo en nuestro Código Penal mediante Ley Orgánica 1/1988, y que tipificaba la figura para los supuestos en los que los capitales procediesen del tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en línea con los trabajos de Naciones Unidas que cristalizarían en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988.

Con posterioridad, los avances en el plano internacional y, de forma muy destacada, los promovidos desde 1990 por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) a través de las Recomendaciones aprobadas sobre la materia, extendieron la figura de blanqueo de capitales a la actividad de legitimación de fondos procedentes de delitos graves e incluso de cualquier actividad delictiva. En esta tendencia pueden situarse el Convenio del Consejo de Europa de 1990, relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito; el Convenio Internacional para la represión de financiación del terrorismo (Nueva York, 9 de diciembre de 1999); la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Nueva York, 15 de diciembre de 2000) y la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (Nueva York, 31 de octubre de 2003), tratados internacionales ratificados todos ellos por España y con aspectos relativos a la prevención del blanqueo de capitales.

Esta sustancial ampliación, desde un delito de encubrimiento o receptación hasta su tipificación como delito autónomo separado del de base, tuvo su reflejo también en la normativa aprobada por la Unión Europea, con el objetivo de armonizar la legislación preventiva del blanqueo de capitales como forma de protección del sistema financiero. Si la primera Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, definía como única actividad delictiva subyacente el narcotráfico y permitía a los Estados miembros incluir otras formas de delincuencia, la segunda Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, de modificación de aquélla, consideraba ya blanqueo de capitales "la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos" [artículo 1.c)].

En nuestro Derecho interno, el artículo 301 del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 1/1995, de 23 de noviembre, tipifica el delito con amplitud cuando los capitales proceden de la comisión de un delito ("el que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos"), imponiendo penas de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, o idéntica multa y pena de prisión de seis meses a dos años, en caso de que sea cometido por imprudencia grave.

Pues bien, con independencia de que se entienda que existe una diferencia sustancial entre este injusto penal y el administrativo, o que por el contrario se trata de diferencias formales entre los órganos y procedimientos de aplicación del ius puniendi, es lo cierto que la transposición del Derecho comunitario antes mencionado se ha llevado a cabo también en nuestro Derecho mediante una amplia legislación administrativa, dirigida principalmente a las entidades de crédito y operadores del sector financiero, que tiene por objeto la prevención y sanción de este tipo de conductas: de un lado, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio; de otro, la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo. Ha de tenerse en cuenta igualmente, aunque responde a un objetivo diferente, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

En el extremo concreto de la declaración de medios en efectivo que se impone a todas las personas físicas y jurídicas y no sólo a ciertos sujetos obligados (y que tiene, en parte, origen histórico y sentido distintos, con entronque en el control de cambios: dictamen del Consejo de Estado 579/2006, de 27 de abril) ha de tenerse en cuenta la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Y junto a ella, en fin, algunas otras (en particular, Órdenes EHA/2619/2006, de 28 de julio y EHA/2444/2007, de 31 de julio) que desarrollan aspectos relativos a sujetos que realizan actividades de cambio de moneda en el exterior y al informe de experto externo, respectivamente.

B. En este marco normativo viene a incidir la aprobación de la tercera Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (en adelante, citada por su numeración o como Tercera Directiva), cuya transposición es el objeto principal del anteproyecto sometido a consulta.

Para dar cuenta brevemente de las novedades de esta Tercera Directiva, se ha de partir de que ésta se dicta -como las dos anteriores- sobre la base exclusiva del principio de subsidiariedad de la actuación de la Comunidad (considerando 46 de su parte expositiva), puesto que sus objetivos "no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros" y han de ser logrados a escala comunitaria. Es más, no se trata tanto de proteger de forma directa las libertades de capitales y de prestación de servicios, cuanto de prevenir su utilización fraudulenta por los blanqueadores de capitales y los financiadores del terrorismo, para no poner en peligro la integridad del sistema financiero y el mercado único (considerandos 1 a 3). Esta intervención comunitaria se justifica además, como queda dicho, en la protección que se brinda a la materia en el plano internacional (Recomendaciones del GAFI; Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, que contempla como excepción la adopción de medidas necesarias para garantizar la estabilidad e integridad del sistema financiero).

Avanzando sobre lo dispuesto en las dos directivas anteriores, la Directiva 2005/60/CE se aplica, en primer término, a los delitos graves, entendidos éstos conforme a lo previsto en la Decisión Marco 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, que remite a su vez al Convenio del Consejo de Europa de 1990 antes mencionado (para el cual son delitos graves los que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año: artículo 6). Amplía también la definición de financiación del terrorismo a estos efectos. Subjetivamente, alcanza a las entidades de crédito, a las financieras y a las personas físicas o jurídicas que señala, entre las cuales "los notarios y otros profesionales independientes del Derecho", cuando participen en transacciones por cuenta de su cliente o asistiéndole en su concepción o realización y, con carácter general, a "otras personas físicas o jurídicas que comercien con bienes únicamente en la medida en que los pagos se efectúen al contado y por importe igual o superior a 15.000 euros" (artículo 2.1).

Por lo que hace a las medidas de diligencia debida, establece algunas disposiciones generales -entre las que destaca la definición más exacta de quién haya de entenderse como "titular real" de los bienes a efectos de identificación-; permite la aplicación de medidas simplificadas en ciertos casos (entre ellos, a las sociedades cotizadas y a las autoridades públicas nacionales: artículo 11); y dispone la exigencia de medidas reforzadas en algunos otros supuestos (así, "en relación con las transacciones o relaciones de negocios con personas del medio político que residen en otro Estado miembro o en un tercer país": artículo 13.4).

Establece obligaciones de información a las unidades de inteligencia financiera sobre "cualquier actividad que, por su naturaleza, [los Estados miembros] consideren particularmente probable que esté relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo" (artículo 20), si bien dispensa de tal obligación a "los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes" al determinar su posición jurídica, desempeñar su defensa o representación o asesorarle sobre la forma de evitar un proceso (artículo 22). En relación con lo anterior, impone además una prohibición de revelación al cliente o a terceros del hecho de haberse transmitido información (artículo 28, que tiene como límite el intento de disuadir a un cliente de una actividad ilegal: apartado 6). En toda esta materia, es esencial el equilibrio entre la obligación de secreto profesional y la persecución de actividades de blanqueo o financiación del terrorismo (considerando 20 in fine).

Los capítulos IV y V de la Tercera Directiva se refieren a la conservación de documentos y a las llamadas medidas de ejecución. La obligación de conservación se impone a los sujetos obligados, respecto de los documentos de realización de diligencia debida y de los justificantes de las relaciones de negocios, durante un período mínimo de cinco años desde la finalización de aquéllas (artículo 30). Las medidas de ejecución comprenden disposiciones relativas a la exigencia de procedimientos internos (al objeto de que los sujetos obligados "establezcan políticas y procedimientos adecuados y apropiados en materia de diligencia debida con respecto al cliente, información, conservación de documentos, control interno, evaluación de riesgos", etc.: artículo 34), a la supervisión de ciertos sujetos obligados (vg. establecimientos de cambio, proveedores de servicios a fideicomisos, casinos: artículo 36.1), a mecanismos de cooperación y al establecimiento de sanciones (que habrán de resultar en el Derecho nacional, según la cláusula al uso, "eficaces, proporcionadas y disuasorias": artículo 39.1).

Ha de tenerse en cuenta por último la aprobación de la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de "personas del medio político" y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. IV. Consideraciones sobre la transposición del Derecho comunitario y el rango de la norma

A. Las consideraciones sobre la transposición han de comenzar, en esta ocasión, con las relativas al plazo. El transcurso con creces del previsto en los artículos 45 de la Directiva 2005/60/CE y 5 de la Directiva 2006/70/CE (que establecen la puesta en vigor por los Estados miembros de sus disposiciones "a más tardar el 15 de diciembre de 2007") ha llevado a sendas condenas al Reino de España por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, mediante Sentencias de 1 de octubre y 24 de septiembre de 2009, respectivamente (asuntos C-502/2008 y C-504/2008).

No se encuentra en el expediente ninguna justificación ni explicación del retraso en la transposición. La única alusión a este punto se localiza en el dictamen emitido por el Banco Central Europeo (el 14 de septiembre de 2009), el cual celebra que España transponga, aun con retraso, la legislación comunitaria sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, al tiempo que "entiende que el retraso es consecuencia de: i) un largo debate sobre el encaje institucional del SEPBLAC y la unificación de los actuales regímenes separados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y ii) se ha mitigado en parte por el régimen jurídico en vigor de estas materias en España". En fase de audiencia pública, alguna entidad ha observado (así, la Confederación Española de Cajas de Ahorro) que el creciente ritmo normativo que impone el sistema Lamfalussy ha de llevar a ciertos replanteamientos que aceleren el proceso de producción normativa, tales como la intensificación de las habilitaciones normativas a los supervisores, la reducción de los plazos de informe o la potenciación del diálogo informal con los sectores interesados.

El Consejo de Estado, cuyo dictamen se emite "con carácter preceptivo cuando ya existe un proyecto (o anteproyecto) normativo que le remite el Gobierno y versa sobre la adecuación de dicho texto a la directiva que transpone", no ha sido ajeno a la preocupación por la demora en la incorporación del Derecho comunitario en nuestro ordenamiento interno y ha tratado de aportar soluciones, en la línea de la anticipación y la planificación, a este problema (cf. el Informe de 14 de febrero de 2008, sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, especialmente punto 4.2 del capítulo IV, del que se toma la frase antes citada). Ha llamado así la atención sobre la conveniencia de contar con una guía de transposición, que evitaría, entre otros y según lo contrastado en la experiencia inglesa, el problema del llamado gold-plating, cuando la transposición añade requisitos innecesarios al mínimo fijado por la directiva o mantiene exigencias vigentes en el Derecho interno no presentes en aquélla (punto 2.4.b del citado capítulo). Igualmente ha sugerido que "sería útil -cohonestando visión sectorial y acción coordinadora- una gran decisión de conjunto sobre las principales cuestiones, entre las que se encuentra la determinación de los órganos encargados de negociar y de transponer: si de una forma clara se concretase la atribución de las distintas responsabilidades, al tiempo que se introduce algún mecanismo que evite el replanteamiento (o permita la resolución expeditiva) de cuestiones organizativas ya decididas, se obviarían posteriores conflictos entre departamentos ministeriales. De otra parte, esta manera de proceder contribuiría sin duda a agilizar todo el proceso y a evitar la toma de decisiones apresuradas y a última hora. Es esencial la actitud preventiva y planificadora". En fin, se ha llegado a pensar en la utilidad de una intervención anterior del propio Consejo, sin perjuicio de la posterior preceptiva, ex artículo 25 de su Ley Orgánica, "lo cual resultaría especialmente recomendable en el caso de aquellas normas comunitarias de gran complejidad y que inciden sobre ámbitos materiales diversos" (punto 4.2, antes citado). Sugerencias que tiene especial interés recordar en este caso por cuanto plantea cuestiones similares a las aludidas.

B. Por lo que se refiere al contenido de la transposición, la exposición de motivos destaca dos rasgos principales para entender cómo se ha realizado. De un lado, se ha tenido en cuenta que la Directiva 2005/60/CE es una norma de mínimos, de forma que, según lo previsto en su artículo 5, los Estados miembros pueden adoptar disposiciones más estrictas. De otro, desde un punto de vista técnico, se han adaptado la terminología y sistemática a las "prácticas legislativas patrias" (con lo cual se procede a una "verdadera transposición", como opuesta a la mera transcripción) y, junto a ello, se ha mantenido en lo posible la regulación vigente elevando de rango determinadas previsiones contenidas en norma reglamentaria. Dejando de lado este último punto, que se analizará después por separado, cabe hacer un breve repaso de la forma de transposición, con especial atención a los puntos en que se han introducido mayores exigencias que las previstas en el Derecho comunitario.

Los primeros tres capítulos coinciden en su estructura con los correlativos de la Directiva 2005/60/CE. Abren el anteproyecto las disposiciones generales, entre las cuales -además de las definiciones de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo- cabe destacar el ámbito subjetivo. En efecto, en cuanto a los sujetos obligados, el artículo 2.1 del anteproyecto no sólo recoge los previstos en el artículo 2.1 de la Tercera Directiva, sino que se extiende a otros sujetos "que ejercen actividades particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo" (opción que el artículo 4 de la Directiva deja a los Estados miembros) y, además, como dice la memoria, mantiene la sujeción de aquellas categorías empresariales o profesionales que ya se encuentran sometidas en la actualidad a la normativa de prevención del blanqueo de capitales.

El Capítulo II regula las medidas de diligencia debida, distinguiendo entre las normales, las simplificadas y las reforzadas. Las primeras son el correlato de las disposiciones generales de la Tercera Directiva: así, los artículos 3 a 6 del anteproyecto transponen diversas reglas sobre identificación del titular real previstas en el artículo 8 de la Directiva (el artículo 4.4 del anteproyecto, sobre la dificultad de identificar la estructura accionarial cuando ésta consiste en acciones al portador, constituye una peculiaridad de la legislación española sobre la que luego se volverá). El artículo 7 transpone la norma de aplicación de las medidas de diligencia debida según un criterio de riesgo (artículo 9 de la Tercera Directiva), si bien reduce la discrecionalidad de los sujetos obligándoles a aplicar estas medidas a clientes ya existentes, en todo caso en la contratación de nuevos productos y en el plazo de los cinco años anteriores a la aplicación de la ley (cf. artículo 7.2, párrafos segundo y tercero, del anteproyecto). Las medidas simplificadas (artículos 9 y 10) responden al artículo 11 de la Directiva. Las reforzadas (artículos 11 a 16) son transposición del artículo 13 de la Directiva. Tiene particular interés el artículo 14 del anteproyecto, que va más allá de lo exigido en la aplicación de estas medidas a personas del medio político por el artículo 13.4 de la Directiva, en un doble sentido: porque se aplica también a las personas con responsabilidad pública en España (incluso, a ciertos efectos, a todos los cargos electos de las Administraciones Públicas: artículo 14.3); y porque el plazo de aplicación de las medidas reforzadas es de dos años (la Directiva lo fija como mínimo en un año).

El Capítulo III recoge las obligaciones de información, distinguiendo la comunicación que llama por indicio de la comunicación sistemática -antes denominada reporting sistemático- y estableciendo la abstención de realización de operaciones sospechosas (artículos 18 a 20, transposición de lo previsto en los artículos 22 y 24 de la Directiva por lo que se refiere a la comunicación individualizada). Se prevé también la colaboración con la unidad de inteligencia financiera, en España la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias [artículos 21 del anteproyecto y 22.1.b) de la Directiva]. E igualmente se recoge la no sujeción de algunas personas, que en nuestro Derecho se reduce a los abogados en la defensa en procesos judiciales o en el asesoramiento con ellos relacionado (artículos 22 del anteproyecto y 23.2 de la Directiva). La prohibición de revelación del artículo 24 incorpora los artículos 28 y 29 de la Directiva 2005/60/CE. Por último, la obligación de conservar ciertos documentos por plazo de diez años se establece en el artículo 25, cerrando las obligaciones de información (en la Directiva, el deber de conservación se trata de forma separada en el Capítulo IV y se impone por plazo de cinco años).

El Capítulo IV se dedica a los medios de control interno (artículos 26 a 32) y con ello transpone por extenso la previsión general contenida en el artículo 34.1 de la Directiva. El Capítulo V, sobre la obligación de declarar el movimiento de medios de pago que superen determinadas cuantías, constituye una especificidad de la legislación española y mantiene en esencia el régimen vigente en la Ley 19/1993 y en la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo. Las "otras disposiciones" del Capítulo VI (artículos 37 a 41) se refieren a ciertas reglas especiales para fundaciones, asociaciones o sistemas gestores de pago, que quedan sujetos a obligaciones menos estrictas y al Fichero de Titularidades Financieras. El Capítulo VII es organizativo y no transpone Derecho comunitario. Finalmente, el Capítulo VIII concreta el régimen de las infracciones y sanciones.

C. Por último, queda por analizar la cuestión del rango de la norma proyectada. Es idóneo, ante todo, que la transposición se realice en norma con rango de ley y nada hay que objetar desde el punto de vista del sistema de fuentes interno, ni desde la perspectiva de los títulos competenciales (el anteproyecto se funda de manera adecuada en los previstos en el artículo 149.1.11ª y 13ª de la Constitución).

La cuestión no es tanto la idoneidad en abstracto de la norma con rango de ley, cuanto la de la oportunidad o conveniencia de remitir ciertas materias al reglamento desde un punto de vista de técnica normativa. En este sentido, dos son las exigencias de naturaleza complementaria: que la regulación esencial, y toda la reservada a la ley, quede contenida en norma con dicho rango; y que se remita al reglamento la concreción de las cuestiones de carácter marcadamente técnico, organizativo o que se refieran a detalles de ejecución (entre otros, dictámenes 805/2003, de 3 de abril y 119/2009, de 5 de marzo).

En el presente anteproyecto, el problema es doble: que la ley llega a tratar con excesivo detalle cuestiones que bien pudieran haberse deferido al reglamento; que en otros casos la ley remite al reglamento prácticamente en blanco toda la decisión sobre la materia.

Comenzando por esta última nota, son muy frecuentes las remisiones al reglamento en materias de no pequeña entidad. Así, en el ámbito subjetivo se defiere a la potestad reglamentaria la concreción de cómo se entenderán sujetos obligados todas las personas físicas o jurídicas que comercien profesionalmente con bienes efectuando pagos o cobros en efectivo o con medios de pago equivalentes por valor superior a 15.000 euros [artículo 2.1.v)]. También corresponde al reglamento concretar la exclusión de personas físicas o jurídicas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada, cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo (artículo 2.3). En materia de diligencia debida, a la norma reglamentaria corresponderá precisar cuándo puede autorizarse la aplicación de medidas simplificadas a clientes, productos u operaciones que comporten escaso riesgo de blanqueo (artículos 9.2, 10.2 y 10.3). Igualmente la concreción de las medidas reforzadas de diligencia en actividades con riesgo más elevado de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo se deja al reglamento (artículo 11, último párrafo). Asimismo se determinarán reglamentariamente las categorías de sujetos obligados que queden fuera de la obligación de comunicación sistemática (artículo 20.1, párrafo tercero). En fin, hay abundantes remisiones al reglamento en materia de medidas de control interno (artículo 26, apartados 1 y 2), en la delimitación de importantes aspectos del Fichero de Titularidades Financieras (artículo 41, apartados 1 y 2) e incluso en la concreción de algunos extremos de los tipos infractores [artículo 50.1, apartados ñ) y w)].

Sin embargo, como se ha dicho, allí donde el anteproyecto de ley entra a regular una materia, lo hace de forma agotadora, dando lugar a una regulación muy extensa (sesenta artículos por los dieciséis de la vigente Ley 19/1993) y que podría tacharse -como reconoce la propia exposición de motivos- de "excesivamente reglamentista". Es el caso, sobre todo, del detalle con que quedan reguladas las obligaciones de información, gran parte de las relativas a la declaración de movimientos de efectivo y, en especial, todo el Capítulo VII referente a la organización institucional (artículos 42 a 47). Cuestiones todas ellas que podrían haber sido desarrolladas en norma reglamentaria.

En recapitulación, puede decirse que el juego entre ley y reglamento no tiene en el anteproyecto un enfoque adecuado desde el punto de vista de las reglas constitucionales relativas a estas formas de producción normativa (artículos 66.2 y 97 de la Constitución), de acuerdo con las cuales la ley ha de regular cuanto signifique establecimiento de obligaciones para los particulares o afecte a sus derechos y libertades, así como lo relativo al régimen sancionador y todo aquello que le quede reservado por exigencia constitucional. La fijación o distribución de competencias organizativas, el diseño de procedimientos o las cuestiones de ejecución han de dejarse a las normas reglamentarias. La proyectada ley no decide en algunos puntos principales que afectan a derechos u obligaciones de los particulares. Parece más bien que existe una suerte de codecisión entre ley y reglamento, de modo que cada una de estas fuentes regula de forma íntegra lo que a ella corresponde. Se llama en algunos casos al reglamento a completar o complementar la ley y no a desarrollarla.

El Consejo de Estado ha de llamar la atención sobre este estado de cosas, por las mencionadas exigencias constitucionales y por razones prácticas relativas al plazo de transposición. La incorporación en tiempo del Derecho comunitario exige que el legislador regule con concisión las líneas esenciales, de forma que la regulación pueda ser desarrollada en los aspectos más técnicos, procedimentales o de formas organizativas. Estas últimas cuestiones deben dejarse, desde un primer momento, a las normas reglamentarias, cuya elaboración puede irse tramitando en paralelo con la norma legal.

D. El Consejo de Estado no formula un juicio contrario a la transposición efectuada, sin perjuicio de las observaciones que se formulan a continuación. Éstas versarán, en primer lugar, sobre los puntos que se consideran más importantes o que mayor debate han suscitado y, en segundo lugar, sobre algunos preceptos en concreto según el orden previsto en el articulado.

V. Observaciones en los aspectos más relevantes

Como introducción a las observaciones que se exponen seguidamente, el Consejo de Estado valora positivamente la regulación del anteproyecto dirigida a reprimir y prevenir las conductas dirigidas al blanqueo de capitales y susceptibles de lesionar por ello la integridad del sistema financiero, incidiendo así en el daño jurídico que los delitos de base hubieran podido producir. Especialmente debe procurarse este objetivo de protección cuando se trata de evitar conductas tendentes a financiar cualquiera de los delitos de terrorismo contemplados en el Código Penal (como dice el artículo 1.3 del anteproyecto). Todo ello no ha de ir en detrimento, es claro, de de las garantías jurídicas que deben acompañar a toda legislación que afecte a los derechos individuales.

A. La división de la materia en una Ley de prevención y en una Ley de bloqueo de la financiación del terrorismo: conveniencia de su unificación

La normativa vigente en el campo de la prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo se recoge hoy en dos normas de rango legal: la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo. Como ya se dijo, responde a un objetivo diverso, el llamado históricamente control de cambios, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

La exposición de motivos del anteproyecto explica la opción que se ha tomado. Se considera que la regulación de la prevención en dos leyes diferentes resulta "claramente disfuncional". Por ello, se procede a la unificación de los dos regímenes de prevención, "poniendo fin a la dispersión actual" y se aduce en este sentido la actual tendencia del Derecho internacional y del Derecho comunitario: "Consecuentemente con los estándares internacionales en materia de prevención del blanqueo de capitales, que han incorporado plenamente la lucha contra la financiación del terrorismo, la Tercera Directiva, a diferencia de los textos de 1991 y 2001, se refiere a la "prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo"".

En cambio, se mantiene la Ley 12/2003, de 21 de mayo, "en lo relativo al bloqueo". Éste, "como decisión operativa, se mantendrá en el ámbito del Ministerio del Interior, atribuyéndose, por el contrario, a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, situada orgánicamente en la Secretaría de Estado de Economía y con participación de los supervisores financieros, la competencia para la incoación e instrucción de los expedientes sancionadores por incumplimiento de la obligación de prevención. Ello acabará con la actual dualidad normativa, manteniendo, no obstante, la competencia de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo para acordar el bloqueo o la congelación de fondos cuando existan motivos que lo justifiquen".

El Consejo de Estado considera que sería más conveniente proceder a la total unificación normativa de la materia, esto es, no sólo a la integración de las obligaciones de la prevención en una sola ley (desgajando el aspecto preventivo de la Ley 12/2003), sino a la consideración de todas las medidas administrativas tendentes a luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo -bien sean, en este último caso, de prevención o de bloqueo- en un solo texto legal. Las razones que llevan a considerar esta opción como preferente son de técnica normativa y de seguridad jurídica, sin que a ello se opongan, en opinión de este Consejo, consideraciones sobre el diferente origen o naturaleza de las obligaciones de prevención y de bloqueo, ni otras de tipo orgánico.

En primer lugar, la técnica jurídica aconseja una regulación única. Ello es así, ante todo, por razones de seguridad para los destinatarios de la norma, que según lo previsto en el anteproyecto serán los mismos en materia de prevención y en materia de bloqueo: en efecto, a los sujetos obligados en materia de prevención (artículo 2 del anteproyecto) se les imponen también las obligaciones de colaboración con la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo y de adopción de medidas necesarias para hacer efectivo el bloqueo que ésta acuerde (artículo 4 de la Ley 12/2003, según la redacción prevista por la disposición final primera, apartado 2, del anteproyecto). Es razonable, pues, la imposición de ambos tipos de deberes en una sola ley.

Junto a ello, ha de tenerse en cuenta que la modificación de la Ley 12/2003 deja a este último texto legal en una situación susceptible de originar cierta confusión. Por de pronto, se modifica su título, que pasará a referirse al "bloqueo de la financiación del terrorismo" y no ya a la "prevención y bloqueo del terrorismo" (técnica normativa singular, cuando menos, y que se aplica también a la modificación del título de la Ley 19/2003: disposiciones finales primera y segunda del anteproyecto, objeto de observación en el último apartado de este dictamen). Sin embargo, en una lectura más detenida, se observa que la pretendida nítida separación entre prevención y bloqueo dista de ser tal. En efecto, de los nueve artículos que conforman la vigente Ley 12/2003, el anteproyecto modifica tres (artículo 4 sobre personas obligadas, artículo 6 sobre supervisión y régimen sancionador y artículo 9 sobre la Comisión de Vigilancia) y en los tres casos se trata de enlazar o coordinar las medidas de bloqueo con otras actuaciones preventivas relativas a la financiación del terrorismo. Ya se vio que los sujetos obligados a la prevención y a observar las normas sobre bloqueo son idénticos. Por lo que hace al régimen sancionador (vigente artículo 6 de la Ley 12/2003), ahora pasa a ser de supervisión y sancionador y la función de supervisión e inspección se encomienda ampliamente al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, en los términos del artículo 45 del presente anteproyecto. En fin, el proyectado artículo 9 dispone que ambas Comisiones se prestarán la máxima colaboración para el ejercicio de sus respectivas competencias.

En definitiva, lejos de ser ámbitos separables, la prevención y el bloqueo de la financiación del terrorismo están materialmente conectados y sería recomendable su tratamiento en una única ley.

B. Sistema de incriminación penal y prevención administrativa: la definición de blanqueo de capitales (artículo 1.2)

Al describir el vigente marco normativo en materia de represión y prevención del blanqueo de capitales, se ha aludido a la política legislativa seguida en nuestro ordenamiento, en línea con las tendencias del Derecho internacional: establecer en el Código Penal el delito autónomo de blanqueo de capitales (artículos 301 a 304; no ya, por tanto, como delito de encubrimiento conectado a otras formas delictivas precedentes) y, de otra parte, ampliar la legislación administrativa de prevención del blanqueo de capitales, que incluye también sanciones como formas represoras típicas del Derecho administrativo sancionador (Ley 19/1993 y su Reglamento de desarrollo y anteproyecto objeto de la presente consulta). En este último caso la legislación interna debe incorporar, además, las exigencias propias del Derecho comunitario que armoniza esta materia para proteger el sistema financiero europeo. No es cuestión de valorar aquí la oportunidad de esta política legislativa, sino de poner de relieve los aspectos jurídicos que resultan de la coordinación de estas formas de actuación. En concreto, resulta novedosa, y ha de conciliarse con la paralela tipificación penal, la definición de blanqueo de capitales a efectos de esta ley que se ofrece en el artículo 1.2 del anteproyecto.

1. En primer término, el artículo 1.2 considera blanqueo de capitales las cuatro actividades que enumera -conversión o transferencia de bienes; ocultación o encubrimiento de su origen o localización; adquisición, posesión o utilización de bienes; y participación, asociación, tentativa o ayuda para realizar cualquiera de estas actividades-, siempre a sabiendas de que los bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ella.

En este extremo, el anteproyecto transpone el artículo 1.2 de la Directiva 2005/60/CE, que utiliza términos similares para definir las conductas de blanqueo de capitales objeto de dicha norma, con dos diferencias: no se recoge lo previsto en el primer inciso del artículo de la Directiva ("a efectos de la presente Directiva, las siguientes actividades, realizadas intencionadamente, se considerarán blanqueo de capitales..."); y no se ciñen las actividades delictivas de base a las que resulten de delitos graves (según el criterio del Derecho comunitario, los castigados con penas privativas de libertad superiores a un año), sino que la aplicación de la ley se extiende a las actividades de blanqueo de capitales procedentes de cualquier delito.

En ambos puntos, la proyectada legislación de prevención administrativa sigue -según la intención patente en los primeros borradores del expediente- los criterios del artículo 301 del Código Penal, que castiga también las conductas delictivas de blanqueo realizadas por imprudencia grave (apartado 3) y que se aplica sin distinción de los delitos subyacentes (apartado 1). En términos generales, no cabe cuestionar la opción legislativa que ha determinado la persecución amplia de estas formas delictivas en el Código Penal ni tampoco, en consecuencia, procede objetar ahora la legislación que prevé una serie de obligaciones de riesgo abstracto -como dice la memoria-para un número amplio de sujetos que han de establecer formas de prevención de este tipo de actividades. En otras palabras, si la represión en grado máximo, la que corresponde a la legislación penal, ha determinado ya el ámbito del delito de blanqueo como autónomo sobre cualquier delito de base y de eventual comisión por imprudencia, el anteproyecto puede tomar estos mismos criterios de referencia para las obligaciones de control administrativo que se imponen. Diferente es, como se verá, que para la represión de las obligaciones de riesgo abstracto que se establecen en el anteproyecto se tome por lo general el criterio de su realización dolosa (artículos 48 a 60).

2. En segundo lugar, los tres últimos párrafos del artículo 1.2 del anteproyecto rezan así:

"Existirá blanqueo de capitales aun cuando las conductas descritas en los párrafos precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron o participaron en la actividad delictiva que haya generado los bienes. A los efectos de esta ley se entenderá por bienes todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Se considerará que existe blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado".

Las tres reglas contenidas en estos párrafos, y en especial los incisos remarcados, han suscitado diversos comentarios en el expediente y merecen alguna consideración, máxime cuando las dos primeras normas no responden a la transposición del Derecho comunitario.

* La primera de ellas establece que existirá blanqueo de capitales, aun cuando la actividad se desarrolle por la persona que hubiera cometido el delito precedente o participado en él. La cuestión acerca de si cabe el concurso real de delitos entre el precedente o subyacente y el delito de blanqueo de capitales derivado de aquél ha sido abordada de forma diversa por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de la impunidad o no del autoencubrimiento. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006 afirma al respecto que "el artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente" (criterio que ha sido asumido por la Sentencia de la misma Sala de 25 de enero de 2008, en un caso que tenía como base el delito de narcotráfico). También el proyectado artículo 301.1 del Código Penal, en su redacción por el anteproyecto de Ley Orgánica modificativa de aquél, recoge esta última concepción al tipificar el delito de blanqueo de capitales del siguiente modo: "El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por terceras personas, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito...". Redacción que no fue objetada por este Consejo, pues "supone tipificar expresamente el blanqueo de capitales cometido por el responsable del delito precedente", con lo que se "pone así término a las diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales al respecto y se acoge el criterio ya avanzado por algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la posibilidad de que el autor del delito antecedente pueda responder también por blanqueo" (dictamen del Consejo de Estado en Pleno número 1.404/2009, de 29 de octubre).

En cualquier caso, el proyectado artículo 301.1 del Código Penal sólo hace referencia al delito antecedente cometido por el autor del blanqueo. Para un mayor ajuste al ilícito penal -aunque nada impide que la norma administrativa pueda tomar otro criterio a estos efectos-, el artículo 1.2 del anteproyecto debería establecer únicamente que "existirá blanqueo de capitales aun cuando las conductas sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes".

* Por lo que se refiere a la inclusión de "la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública", la trascendencia no es tanto la de la admisión como subyacente del delito fiscal -idea que ha defendido la memoria justificativa queriendo excluir ciertas interpretaciones doctrinales en contrario- como la que se pone de relieve por el informe del Consejo General del Poder Judicial: "Cuando esa cuota no alcance el límite cuantitativo que contempla el tipo penal, quedando reducida al ámbito de la infracción tributaria, resulta difícilmente compatible con las definiciones de "actividad delictiva" y de "delitos graves" (...) de la Directiva". En efecto, si bien el anteproyecto habla de "delitos contra la Hacienda Pública", debiera remarcarse más esta idea, como sucedía en las primeras versiones del anteproyecto, de modo que en el artículo 1.2 se defina no sólo el concepto de "bienes a los efectos de esta ley", sino de "bienes procedentes de una actividad delictiva" como todos aquellos "activos que tengan su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles", etcétera.

* Finalmente, la regla del último párrafo del artículo 1.2, que determina la existencia de blanqueo de capitales "aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado", supone una delimitación, a los efectos administrativos, de las reglas de localización de la actividad delictiva origen de los bienes. No hay pues, propiamente, extensión de la jurisdicción española [que no contaría para ello con regla específica en la Ley Orgánica del Poder Judicial sino para el caso de "tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes": artículo 23.4.e)], sino cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.3 de la Directiva 2005/60/CE a efectos de armonización preventiva transnacional: "Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país".

C. Los sujetos obligados (artículo 2)

La regulación de las personas obligadas a cumplir con la legislación de prevención es una de las que experimenta más cambios en el anteproyecto, respecto de la legislación vigente. En efecto, el artículo 2 de la Ley 19/1993 establece diez sujetos obligados al cumplimiento de lo previsto en dicha ley, con carácter general (previstos en forma genérica en su apartado 1: vg. entidades de crédito, entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida, sociedades y agencias de valores, sociedades de garantía recíproca, etc.) y contempla también otros supuestos en que quedan sujetas, "con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente", las personas físicas o jurídicas "que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales", que especifica a su vez en cuatro categorías y en una última residual.

En cambio, el muy extenso artículo 2 del anteproyecto enumera en su apartado 1 todos los sujetos obligados, a los que será de aplicación la ley, a lo largo de veintisiete apartados [designados con letras de la a) a la z)]. El apartado 2 prevé las reglas de aplicación en el caso de que las personas físicas actúen como empleados de una persona jurídica o de la actuación a través de agentes o mediadores. El apartado 3 prevé la exclusión reglamentaria de personas que realicen actividades financieras ocasionales con escaso riesgo de blanqueo.

La memoria justificativa ha explicado estos cambios diciendo que "el anteproyecto elimina la diferenciación actual entre sujetos obligados de régimen general (...) y sujetos obligados de régimen especial o simplificado (...). El fundamento de esta eliminación se encuentra tanto en la dudosa compatibilidad de dicho dualismo con la Directiva (que no establece dos regímenes diferenciados), como en las disfunciones que su aplicación práctica ha producido. Efectivamente, la categorización de los sujetos obligados por razón de su actividad ha conducido en ocasiones a resultados contrarios a toda lógica, sometiendo, por ejemplo, a un régimen simplificado a empresas de gran volumen que operan sujetas a importantes riesgos (como las promotoras inmobiliarias), mientras quedaban obligadas al cumplimiento de la totalidad de las obligaciones de prevención empresas modestas que operaban en el ámbito financiero". Precisa, finalmente, que lo anterior no supone desconocer que en ocasiones no deben ser iguales las exigencias regulatorias impuestas a una entidad de crédito y a un joyero o a un anticuario, y que por ello están previstas ciertas habilitaciones para excepcionar reglamentariamente determinadas obligaciones (p. ej. en el artículo 26, relativo a medidas de control interno).

El Consejo de Estado no objeta la opción tomada -sujeción general y establecimiento de excepciones por escaso riesgo o en función de la actividad-, pero considera que la forma de establecer tales excepciones y la técnica jurídica resultan mejorables.

En cuanto a lo primero, ya se ha dicho con carácter general que a la ley corresponde determinar las líneas esenciales del régimen de sujeción. Es ineficaz establecer un régimen general tan amplio que resulte de imposible cumplimiento, si no va acompañado de determinadas matizaciones en función de las categorías de sujetos. De hecho, la ley proyectada parece reconocerlo así, pues -a pesar de que suprime formalmente la distinción entre sujetos de régimen general y de régimen especial- establece no pocas singularidades:

* De un lado, hace remisiones a regímenes singulares en la misma ley [letras w), x) e y) del artículo 2.1]: personas físicas que realicen movimientos de medios de pago; fundaciones y asociaciones; y gestores de sistemas de pago. * De otro, habilita al reglamento para que precise los términos en que quedarán obligadas las personas que comercien profesionalmente con medios de pago asimilables al efectivo por encima de 15.000 euros [letra v)] y para que concrete qué otras personas además de las enunciadas pueden ejercer actividades profesionales susceptibles de su uso para blanqueo o financiación del terrorismo [cláusula residual de la letra z)], o bien cuáles pueden quedar excluidas por realizar actividades financieras con carácter ocasional y con escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo (apartado 3).

Debiera ser la ley, pues, la que fijase del modo más claro posible en qué consisten las diversas singularidades subjetivas.

Por lo que se refiere a la técnica normativa, la enunciación de las diversas categorías de sujetos se hace de forma reiterativa, en especial a partir de la letra k), cuando se menciona a "las personas físicas o jurídicas..." dedicadas profesionalmente a cierta actividad o que prestan determinados servicios. La locución pudiera sustituirse en ocasiones por una denominación genérica [vg. apartado m): los auditores, contables externos o asesores fiscales; apartado l): los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión, etc.] y, en todo caso, convendría hablar sencillamente de personas, si fuera necesario precisando en un artículo o apartado independiente que tal expresión comprende por lo general a las físicas y a las jurídicas, de no hacerse salvedad en contrario.

De otra parte, la técnica de enumeración, de por sí recargada, lo es más aún cuando se procede a una delimitación exhaustiva de los supuestos en que quedan sujetas ciertas personas en razón de su actividad. Es ejemplo paradigmático el caso previsto en la letra o), cuya descripción podría seguramente resumirse. Por último, debería precisarse más la cláusula residual prevista en la letra z), que se limita prácticamente, como queda dicho, a remitir al reglamento.

D. La excesiva onerosidad de algunas obligaciones

En el expediente se ha planteado repetidamente la cuestión relativa a ciertas obligaciones cuyo cumplimiento se entiende excesivamente costoso para la generalidad de los sujetos obligados. Se ha aludido así al gran número de deberes nuevos que se imponen (el informe de la CNMV enumera un total de veintiuna nuevas obligaciones, además de las relativas al Fichero de Titularidades Financieras) y a la conveniencia de contar con una dilatada vacatio para su aplicación. El texto definitivo del anteproyecto concreta esta última de forma suficiente, a juicio de este Consejo, al prever plazos de tres años, dos años y un año hasta la entrada en vigor, respectivamente, de las obligaciones de terminar las relaciones de negocio con sociedades representadas mediante acciones al portador, de conservar determinada documentación y de contratar los servicios de envío de dinero con sistemas intermedios de compensación que tengan métodos adecuados de liquidación de fondos.

Desde otro punto de vista, se han subrayado los costes de competitividad que pueden suponer para las empresas españolas los reforzamientos en la norma interna de obligaciones previstas en la Directiva 2005/60/CE. Y se aduce, igualmente, la necesidad de respetar una especie de principio de proporcionalidad en esta materia, no expresamente previsto en la Tercera Directiva, aunque deducible de varias de sus reglas (artículos 2.2, 4 y 5) y de lo expresado en su considerando 47 -aunque dirigido éste a la Comisión y no a los Estados miembros-: la conveniencia de observar un equilibrio "entre costes y beneficios para estas entidades y personas, a largo plazo, de todas las medidas de ejecución; la necesidad de conservar la flexibilidad necesaria en la aplicación de las medidas de ejecución siguiendo un planteamiento basado en el riesgo", etcétera. También se ha alegado, en fin, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, esto es como principio general del Derecho que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario a aplicar por los Estados miembros, si bien con alcance distinto al antes apuntado: éstos "deben recurrir a medios que, al tiempo que permiten alcanzar eficazmente el objetivo perseguido por el Derecho interno, causen el menor menoscabo posible a los objetivos y principios establecidos por la legislación comunitaria de que se trata" (Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 1997 Molenheide y otros, C-286/94 [apartado 46] y de 27 de septiembre de 2007 The Queen, a instancia de Teleos plc y otros contra Commissioners of Customs & Excise, C-409/04 [apartado 52]).

En concreto, esta proporcionalidad o atemperación de determinadas obligaciones se ha reclamado respecto de las siguientes previsiones del anteproyecto: la prohibición de establecer o mantener relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones se representen mediante títulos al portador (artículo 4.4); el examen especial de las operaciones de altos cargos o cargos electos de las Administraciones Públicas y de sus familiares y allegados (artículos 14.3 y 17); el alcance de la no sujeción de los abogados respecto de ciertas obligaciones (artículo 22) y la conservación de documentos (artículo 25).

1. Sociedades con acciones representadas mediante títulos al portador (artículo 4.4). El segundo párrafo de este precepto establece lo siguiente: "Los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse. En particular, los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al portador en títulos nominativos o en anotaciones en cuenta".

Se ha visto en esta norma "una suerte de derogación de facto, y por una vía indirecta, de la correspondiente previsión de la ley societaria" española, que admite esta forma de representación de las acciones (CNMV). La prohibición se califica como "llamativa", pues "en nuestro sistema societario la naturaleza de las acciones, nominativas o al portador, ha sido una elección libre de las propias sociedades sin ningún tipo de preferencia o condicionamiento legal hacia una u otra modalidad, salvo algunas excepciones muy concretas como la exigencia de acciones nominativas para los bancos"; señalándose además que "la identificación del titular real es compatible con la naturaleza al portador de las acciones de una sociedad", que la norma supondría una restricción para las sociedades anónimas extranjeras incompatible con el Derecho comunitario y que, en definitiva, esta prohibición "debería realizarse a través de una modificación del Derecho de sociedades" (AEB). Desde la perspectiva de la instrumentación de compromisos por pensiones, la DGSFP también ha censurado la norma por hacer imposible la obligación de los promotores de exteriorizar aquéllos sin diferenciar la naturaleza jurídica del sujeto ni su modo de plasmar el capital social (a este problema ha subvenido, sin embargo, la disposición transitoria sexta del anteproyecto, por lo que se refiere a los compromisos ya suscritos).

El Consejo de Estado comparte el tenor de algunas de estas alegaciones, pues entiende que éste es uno de los casos en que el equilibrio entre el estimable objetivo perseguido por el anteproyecto y los costes de cumplimiento que supone para las empresas, se rompe en perjuicio de estas últimas. Una solución razonable, que ha sido propuesta en el expediente (FOGAIN), sería la de limitar la prohibición de entablar relaciones de negocio con sociedades que tengan acciones al portador a aquellos casos en los que, de manera efectiva, esta forma de representación de las acciones haga imposible identificar la titularidad real o la estructura del grupo. En otras palabras, en lugar de establecerse la prohibición como particularización, en todo caso, de la regla general (tal y como sucede con la redacción proyectada: "En particular, los sujetos obligados no establecerán o mantendrán..."), debería ofrecerse la posibilidad de que el sujeto obligado recabe la pertinente información y haga las comprobaciones necesarias para identificar al titular real y, en caso de no conseguirlo, hacer operativa la prohibición (disponiendo vg. que "los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse. Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al portador en títulos nominativos o en anotaciones en cuenta").

2. Examen especial de las operaciones de altos cargos o cargos electos de las Administraciones Públicas y de sus familiares y allegados (artículos 14.3 y 17). Tras detallar qué se entiende en el anteproyecto por "personas con responsabilidad pública" a los efectos de aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida y de otras adicionales (artículo 14, apartados 1 y 2), el apartado 3 del citado precepto establece lo siguiente:

"En el examen especial que los sujetos obligados deban realizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 se adoptarán medidas adecuadas con la finalidad de determinar si su realización corresponde a un alto cargo o cargo electo de las Administraciones Públicas españolas, o a sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados".

Por su parte, el artículo 17 se refiere a la obligación de examen especial en estos términos:

"Los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude. Al establecer las medidas de control interno a que se refiere el artículo 26, los sujetos obligados concretarán el modo en que se dará cumplimiento a este deber de examen especial (...). Reglamentariamente, podrán determinarse operaciones que serán en todo caso objeto de examen especial por los sujetos obligados".

La obligación de adopción de medidas adecuadas para determinar si corresponde realizar o no examen especial a un alto cargo o cargo electo de las Administraciones Públicas, o a sus familiares y allegados, debería ser objeto de mayor precisión. Ante todo, la expresión "cargo electo de las Administraciones Públicas" habría de sustituirse por otra que hiciese referencia más precisamente a los cargos ya elegidos en las Administraciones Públicas estatal, autonómica y local, sean o no de carácter representativo. En segundo lugar, no se determina el plazo durante el cual se han de aplicar tales reglas de examen especial (que para las personas con responsabilidad pública del artículo 14.1 se fija en dos años desde que se deje de desempeñar "una función pública importante") o si su aplicación queda limitada al desempeño del cargo. Por último, tampoco se establece de manera precisa el contenido de la obligación: parece que se trata de un simple deber de información que se incluirá entre las medidas de control interno a adoptar por los sujetos obligados -difusión entre sus empleados, revisión periódica de la relación...-, aunque no es claro si deben examinarse todas las operaciones del alto cargo en cuestión. De ser así, el cumplimiento de este deber resultaría muy gravoso respecto de todos los cargos electos de Administraciones Públicas y habría de facilitarse su cumplimiento mediante la previsión de un fichero o registro de carácter público que hiciera posible el conocimiento de tal condición.

3. No sujeción de los abogados (artículo 22). Dispone este precepto: "Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos".

Así pues, la norma de Derecho interno ha ceñido la posibilidad de no sujeción a estos profesionales (sin extenderla a otros mencionados en el artículo 23 de la Directiva 2005/60/CE: "Los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales") y, de otra parte, ha respetado el tenor literal de la Directiva al limitar la exención a los procesos judiciales (y no ya a los "procedimientos administrativos o judiciales", como sucede en la legislación vigente). Notas ambas que lo separan del artículo 3.4.b), penúltimo párrafo, de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre.

En este punto, y desde la óptica no ya del coste de las obligaciones exigibles sino de los derechos y deberes implicados (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, obligación de secreto profesional), cabría hacerse eco de la observación del Consejo General del Poder Judicial que sugiere reconsiderar la posibilidad de mantener la referencia a la legislación sobre secreto profesional, "en términos que ineludiblemente resulten compatibles con las previsiones de la Directiva". En efecto, el vigente artículo 3.4.b) de la citada Ley 19/1993, en su último párrafo, establece lo siguiente: "Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente". Parece conveniente el mantenimiento de dicha previsión, ya que este deber sigue siendo un punto de partida para la Directiva 2005/60/CE (considerando número 20).

4. Conservación de documentos (artículo 25.1). Finalmente, el principio de proporcionalidad se ha alegado respecto del período de conservación de documentos que impone este artículo: "Los sujetos obligados conservarán durante un período mínimo de diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley".

Se han aducido, en general, razones de oportunidad para objetar la excesiva duración de este plazo y otras de legalidad, por referencia al plazo que fija la legislación vigente (seis años, según el artículo 3.3 de la Ley 19/1993) y al que determina el Código de Comercio, que dispone: "Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales" (artículo 30.1). Se dice así que es una importante excepción a lo establecido en este precepto (Banco de España), pero es claro que amparada por la propia norma transcrita, que puede en todo caso modificarse por ley posterior.

La ampliación del plazo se basa, según la memoria, en lo interesado por la Fiscalía Especial Antidroga, al considerar que el plazo de prescripción de los delitos de blanqueo de capitales es de diez años. Independientemente de la conveniencia de adoptar este plazo, por el soporte documental que pueda aportar a la investigación del delito, su establecimiento por esta razón constituye una muestra más del incierto encaje que tienen las previsiones penales y las obligaciones de prevención administrativa previstas en el anteproyecto: el delito de blanqueo puede ser castigado en la forma de dolo o imprudencia y prescribe a los diez años (o a los cinco, si cometido por imprudencia: artículos 301 y 131 del Código Penal); las infracciones administrativas se castigarán en su forma dolosa y prescriben a los cinco o dos años, según que sean graves o leves (artículo 58.1 del anteproyecto). En cambio, la obligación de conservación de documentación se prolonga hasta los diez años para hacer posible la persecución del delito.

Sin objetar la posibilidad de que la ley introduzca un plazo mayor que el previsto en la Directiva 2005/60/CE (cinco años), debería subrayarse que esta exigencia de conservación de documentos no ha de predicarse de todos los "concernientes al negocio" -con la misma generalidad que se prevé en el artículo 30.1 del Código de Comercio- sino únicamente respecto de aquellos que se refieran a clientes que puedan presentar un mayor riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. En esta línea, la excesiva generalidad con que está concebida la obligación de conservación en el artículo 25.1 del anteproyecto (respecto de toda "documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley") debería acotarse según las diversas obligaciones que ésta impone, que afectan algunas a todos los clientes de los sujetos obligados (identificación), otras sólo a las operaciones que presenten mayor riesgo (examen especial) y con diferente intensidad según los casos.

E. El Fichero de Titularidades Financieras (artículo 41)

1. El artículo 41 establece que "las entidades de crédito deberán declarar la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo en la forma, plazos y condiciones que se determinen reglamentariamente", con los datos de sus titulares (apartado 1). El responsable del Fichero es la Secretaría de Estado de Economía y reglamentariamente se determinará el encargado de su gestión; le es de aplicación la Ley Orgánica de Protección de Datos (apartado 2). Pueden obtener datos "con ocasión de la investigación de delitos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo" los jueces de instrucción y el Ministerio Fiscal y -con su previa autorización- las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; también el Servicio Ejecutivo de la Comisión para el ejercicio de sus competencias; y la Agencia Estatal de Administración Tributaria en los términos del artículo 95 de la Ley General Tributaria (apartado 3). Por último, su control -velar por el uso adecuado del Fichero y requerir justificación completa de los motivos de acceso- corresponde a un miembro del Ministerio Fiscal designado por el Fiscal General del Estado según ciertos trámites y condiciones, "sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Agencia Española de Protección de Datos" (apartado 4).

Este precepto cierra el Capítulo VI, dedicado a "otras disposiciones". No figuraba en las dos primeras versiones del anteproyecto, sometidas a informe de los vocales de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y de diversos órganos y entes administrativos, entre ellos la Agencia Española de Protección de Datos. Y aun cuando finalmente la Agencia emitió su informe, su presencia en un momento anterior del expediente hubiese sido deseable.

Además, no debe olvidarse que la creación de este Fichero de Titularidades Financieras no obedece a la transposición de ninguna regla prevista en la Directiva 2005/60/CE, sino que se trata de una exigencia impuesta por la legislación interna española.

2. Por lo demás, obran en el expediente informes de fecha muy anterior a la versión del anteproyecto sometido a información pública, en que se introdujo esta disposición (3 de abril de 2009). En concreto, evacuó un dictamen específico sobre la materia la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado con fecha 28 de diciembre de 2006, cuyas conclusiones se han extractado en antecedentes y que se basaba, en parte, en la propuesta efectuada por un Grupo de Trabajo creado en el seno de la Comisión, que realizó una comparación entre los modelos francés y alemán y elevó una propuesta de artículo a introducir en el anteproyecto (sesión de la Comisión de 18 de julio de 2006).

El informe de la Abogacía General del Estado estudia la viabilidad jurídico-constitucional de la obligación de "suministro universal de datos" que impone este precepto, así llamada por sus características de ser "no sometida a requerimiento" y "no limitada a un grupo de datos o de personas". Tras recoger la jurisprudencia constitucional sobre el llamado derecho fundamental a la protección de datos (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre) y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del artículo 9 del Convenio del Consejo de Europa de 1981 sobre la protección de datos de carácter personal, afirma que la constitucionalidad del instrumento analizado "está en función de la proporcionalidad (...) con los fines que se pretenden, concretamente de su necesidad para la prevención y persecución de los delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo". Analiza a este respecto la legislación hoy vigente en la materia (Directivas 2005/60/CE y 2006/24/CE; Leyes 19/1993, 12/2003 y 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales) y considera que significan "una injerencia en el ámbito de la intimidad y del derecho a la protección de datos menor que el que la propuesta [sobre el Fichero] significa". Por último, reconoce también la existencia de obligaciones de suministro general de información en las leyes (artículos 3.2 de la citada Ley 19/2003 y 93 de la Ley General Tributaria), pero en esos casos "la legitimidad de esta obligación se justifica en su vinculación directa al ámbito tributario" y no puede olvidarse que "el fundamento constitucional de esta habilitación -el deber de contribuir a las cargas públicas previsto en el artículo 31.3 de la Constitución- afecta a todos los ciudadanos (al menos potencialmente) que realizan actividades con trascendencia económica" y lo mismo puede decirse de las competencias de supervisión sobre las transacciones económicas con el exterior.

Partiendo de aquí, es indudable que la finalidad de persecución de los delitos vinculados con el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo es legítima y podría justificar la cesión de datos. A su vez, debería verse cumplido el requisito "de que sea la ley la que establezca el deber de cesión y de sus condiciones". La duda se plantea respecto al suministro general e indeterminado de datos relativos a personas (todos los ciudadanos titulares de activos financieros) no directamente vinculadas a las funciones de las autoridades que pueden acceder a ellos: "Así como, por ejemplo, todo titular de un activo financiero está llamado, al menos potencialmente, a contribuir a la Hacienda Pública a través de diversas figuras tributarias (...), no ocurre lo mismo en el caso que se plantea. En efecto, la lucha contra la financiación del terrorismo o contra el blanqueo de capitales no está directamente vinculada con el conocimiento de la información de todos los activos financieros de todos los ciudadanos". Respecto a los motivos esgrimidos por el Ministerio -luego se verán-, carece de elementos de contraste definitivo para formular un juicio técnico sobre la necesidad de la figura, sin que el Derecho de la Unión Europea haya ido más allá por el momento del uso del requerimiento de información y la conservación de ésta a disponibilidad de la autoridad competente en cada caso.

Por lo demás, aparte de mostrar "su duda sobre la proporcionalidad e idoneidad de la propuesta", realizó ciertas observaciones a los términos en que aquélla quedó formulada: debería referirse a titularidad de activos financieros, sin incluir saldos ni movimientos de cuentas (como así sucede en el anteproyecto); la finalidad de la utilización de los datos suministrados ha de establecerse por ley y también las modalidades de acceso y la posible declaración de otros activos financieros (que en la propuesta original se remitían al reglamento); el control debe reservarse a la AEPD.

3. El informe de la Agencia Española de Protección de Datos examina el artículo 41 del anteproyecto en una doble perspectiva: la de verificar, en primer lugar, "si dicha norma resulta ajustada a los principios de la Ley Orgánica 15/1999, tanto en lo referente a la creación del fichero como al acceso que se produciría a los datos"; así como, en segundo lugar, la de "analizar la posible incidencia que en el funcionamiento del fichero pudiera revestir la regla especial a que se refiere el apartado 4 del precepto sometido a informe".

El estudio de la primera cuestión se hace girar a su vez, en resumen, sobre dos puntos: proporcionalidad del Fichero (finalidad de éste y responsable del tratamiento) y acceso a los datos (encargado del tratamiento y cesiones de datos). Respecto de la proporcionalidad, expone la doctrina general relativa a que, si bien la previsión expresa en una norma con rango de ley de un determinado tratamiento o cesión de datos basta en principio para entenderlos conformes a la Ley Orgánica 15/1999 [artículos 6.1 y 11.2.a) de ésta], "dicha previsión debe resultar igualmente respetuosa con los restantes principios contenidos en la citada Ley Orgánica y, particularmente, con los contenidos en su artículo 4" (cuyo primer apartado precisa que "los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido").

Tras explicar después los distintos matices de este principio -juicios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto-, considera que ello debería llevar a dos conclusiones respecto del artículo 41 del anteproyecto: (i) "el precepto ahora analizado debería explicitar claramente la finalidad que justificaría, en su caso, la existencia del fichero de titularidades financieras, cual será la de colaborar en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo"; y (ii) "el cumplimiento del principio de finalidad va íntimamente ligado a la competencia del órgano que tenga la condición de responsable del fichero". En este punto, el artículo 41 atribuye la responsabilidad del Fichero a la Secretaría de Estado de Economía. Opina la AEPD que, atendido el reparto competencial del anteproyecto, "parece lógico concluir que el responsable del fichero habría de ser la propia Comisión [de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias] o el Servicio Ejecutivo" o, "en caso de persistir la atribución contenida en el anteproyecto de la responsabilidad del fichero a la Secretaría de Estado de Economía, dicha atribución debería justificarse en la presidencia que la Ley atribuye al Secretario de Estado o en el hecho de que una unidad de la Secretaría de Estado ostenta a su vez la secretaría de la Comisión".

Por lo que hace al encargado del tratamiento, subraya que a éste compete el tratamiento de datos siempre "por cuenta del responsable del tratamiento" [artículo 3.g) de la Ley Orgánica 15/1999], que las instrucciones técnicas que pueda adoptar no deben exceder de los límites de protección de datos fijados en la normativa de creación del Fichero (Título VIII del Reglamento de desarrollo de dicha ley orgánica, aprobado por Real Decreto 1720/2007) y que, en definitiva, el régimen de tratamientos por cuenta de terceros debe estar regulado en un contrato (artículos 12 de la Ley Orgánica 15/1999 y concordantes de su Reglamento de desarrollo). Por todo ello, "considera que el inciso ahora analizado no aporta ningún valor al contenido del anteproyecto, planteando por contra dudas en su aplicación posterior, al poder considerarse que otorga al encargado del tratamiento potestades que la legislación de protección de datos no le atribuye, por lo que procedería su supresión". Precisa que, "en todo caso, "una vez determinado el encargado del tratamiento, éste, dentro de los límites a los que se ha venido haciendo referencia, podrá adoptar las medidas que sean necesarias, siempre con respeto a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 y sin que ello pueda afectar a su condición de mero prestador de servicios al responsable del fichero".

En cuanto a las cesiones de datos (apartado 3 del artículo 41), considera amparadas por el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 las que el proyectado precepto prevé que pueden hacerse a los órganos jurisdiccionales, Ministerio Fiscal y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -en este último caso, previa autorización judicial- e igualmente el acceso de los datos por parte del Servicio Ejecutivo. En cambio, pone algún reparo al acceso a los datos por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, pues podría resultar redundante con lo ya previsto por los artículos 93.1 y 94.1 de la Ley General Tributaria, de modo que "únicamente si cabe [si cupiese] apreciar el carácter complementario de las dos cesiones -dice- podría mantenerse la que se incluye en el apartado 3 del precepto".

Por último, cuestiona la previsión del apartado 4 del precepto que encomienda el control del Fichero a un miembro del Ministerio Fiscal "desde diversos puntos de vista": (i) no aclara el contenido de esta función, al referirse a "velar por su uso adecuado", pero también al control de los motivos que justifican el acceso; (ii) plantea dudas su solapamiento con las competencias de la Agencia: deberían precisarse los mecanismos por los que el órgano de control puede poner en conocimiento de aquélla las vulneraciones detectadas; (iii) además, el acceso se llevaría a cabo por un representante del Ministerio Fiscal sin competencias en la materia -lo que no podría ampararse en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y la función de control sobre accesos efectuados por órganos jurisdiccionales "dudosamente podría tener cabida en las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal y al Poder Judicial por la Constitución y en la independencia de este último". Apunta finalmente que la competencia de control del cumplimiento de las exigencias de protección de datos puede ser cumplida "mediante la designación de un responsable de seguridad, en los términos previstos en el artículo 95 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999".

4. El Derecho comparado ofrece fundamentalmente dos modelos de ficheros de titularidad pública para prevención del blanqueo de capitales.

Uno es el previsto en el artículo 24c de la Ley Bancaria alemana de 1 de abril de 2003 (Kreditwesengesetz), que establece un sistema de consulta electrónica de activos financieros a cargo del supervisor federal en materia financiera (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen, BaFin). Las entidades de crédito tienen la obligación de crear un fichero con los datos del número de la cuenta, el nombre del cliente y los detalles de su identificación, que deben guardarse mientras exista la cuenta o el depósito y, una vez cancelados éstos, por plazo de tres años. El supervisor financiero accede de forma automática a los datos y puede cederlos a solicitud de otras instancias previstas en el apartado tres del citado precepto: autoridades policiales y judiciales en el marco de investigaciones sobre bloqueo de capitales; unidad de inteligencia financiera; autoridades administrativas sobre transacciones de residentes y no residentes y autoridades de terceros Estados competentes para desarrollar investigaciones en el ámbito del blanqueo de capitales.

El segundo modelo es el del fichero previsto en el Derecho francés: el Fichier national des comptes bancaires et assimilés (FICOBA), gestionado de forma automatizada desde 1982 previa autorización de la Comisión Nacional de Informática y Libertades. El deber de declarar la apertura, modificación o cierre de cuentas de cualquier naturaleza a la Administración tributaria se introdujo por la Ley 89-935, de 29 de diciembre de 1989 y actualmente se recoge en el artículo 1649A del Código General de los Impuestos en estos términos: "Las Administraciones Públicas, los establecimientos u organismos sujetos a control de la autoridad administrativa y todas las personas que reciban habitualmente en depósito valores mobiliarios, títulos o cosas en especie deben declarar a la Administración Tributaria la apertura o cierre de cuentas de cualquier naturaleza".

En el anexo 4 del mismo Código (artículos 164 FB y siguientes) se recogen las normas reglamentarias (arrêté de 14 de junio de 1982 modificado por el de 7 de abril de 2009) que prevén, entre otros extremos, los siguientes: "Las declaraciones de apertura, modificación y cierre de cuentas declaradas por las entidades financieras son objeto de un tratamiento informatizado (denominado gestión del Fichero de cuentas bancarias y asimiladas) que recoge en soporte magnético la existencia de las cuentas y pone en conocimiento de los servicios autorizados para consultar el Fichero la lista de los titulares que corresponda a una o varias personas físicas o jurídicas. Las informaciones sólo pueden ser comunicadas a las personas u organismos señalados mediante una habilitación legislativa y dentro de los límites establecidos por ley. Los interesados (o sus herederos) pueden acceder al fichero con sus datos a través de la Comisión Nacional de Informática y de Libertades o a través de la Administración Tributaria y tienen derecho, en su caso, a la rectificación a través de las entidades financieras correspondientes" (artículo 164 FC).

5. El Grupo de Trabajo de la Comisión se decantó por proponer un modelo similar al francés, estimando que éste presentaba "mayores analogías con las bases de datos actualmente mantenidas por la AEAT (institución que sería responsable del tratamiento en los términos de la LOPD)" [en la versión del anteproyecto sometida a información pública]. Sin embargo, se consideraba que los datos que hoy se encuentran en el sistema de la AEAT presentaban ciertas limitaciones en cuanto a su acceso: la información de un ejercicio no está disponible hasta el ejercicio siguiente; los datos sobre activos de residentes en territorios forales son muy escasos; resulta técnicamente complicada la realización de consultas.

A todo ello añade la memoria justificativa la existencia de una situación claramente disfuncional porque el alcance real de confiscaciones de activos financieros en procesos penales es muy reducido; el bloqueo de fondos basado en peticiones internacionales requiere el envío de correos oficiales a todas las entidades de crédito y las numerosas investigaciones patrimoniales se ven seriamente limitadas como consecuencia de la imposibilidad de disponer de forma rápida y fiable de esta información.

6. A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado objeta diversos aspectos de la configuración proyectada del Fichero de Titularidades Financieras.

Ante todo, considera que deberían quedar regulados en la ley los dos relevantes extremos que los apartados 1, primer párrafo, y 2, segundo párrafo, remiten al reglamento, esto es: los plazos, formas y en especial las condiciones en que deba declararse la apertura de cuentas o depósitos a plazo (así como ante quién deba procederse a tal declaración); y de otro lado la concreción del encargado del tratamiento del fichero, competencia que en las primeras versiones se otorgaba a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (rasgo que lo acercaría al sistema francés) y que en todo caso debiera precisarse por ley. Como después se dirá, ello es así -a pesar de que exista la posibilidad de configurar ficheros de titularidad pública incluso mediante disposición general [artículo 20.1.a) de la Ley Orgánica 15/1999]- por el entendimiento del juego de proporcionalidad en esta materia y la precisa habilitación mediante ley que la AEPD exige para que los datos sometidos a tratamiento "sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido" (artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999). Además, habría de precisarse que el encargado del tratamiento determinará las características técnicas con respeto a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999. El tratamiento de los datos será siempre por cuenta del responsable del Fichero (responsabilidad que puede residenciarse en la Secretaría de Estado de Economía en cuanto le corresponde la presidencia de la Comisión de Prevención).

Más allá de estas exigencias de rango, considera el Consejo de Estado que debería replantearse en profundidad el carácter de este instrumento, previsto como de suministro universal de información ("de todos los activos financieros de todos los ciudadanos", como gráficamente dice el informe de la Abogacía General del Estado). Los problemas detectados en la operatividad de las bases de datos tributarias y otros de tipo práctico, relevantes sin duda para la persecución de las conductas preparatorias o posteriores a las actividades delictivas de blanqueo o de financiación del terrorismo, deben ser solucionados mediante la previsión de un instrumento que se dirija específicamente a tales finalidades y que, en consecuencia, pueda ser consultado únicamente por las autoridades competentes que se establezcan por ley, a esos precisos efectos. En esta línea, el mecanismo automático de declaración universal en que consiste el Fichero podría incluso ser sustituido por la exigencia de tener disponible la información por parte de las entidades de crédito, que deberían remitirla a solicitud de las autoridades competentes en los casos previstos en la ley. En cualquier caso, ha de determinarse claramente en la ley la finalidad específica del Fichero, haciendo alusión en la exposición de motivos a la atención del principio de proporcionalidad en el tratamiento de datos de carácter personal.

En fin, por lo que hace al control del Fichero de Activos o Titularidades Financieras, en primer lugar la "justificación completa de los motivos de acceso" debe ser reglada previamente, en cierto modo, según lo que se acaba de decir: esto es, según que tales motivos de acceso queden justificados en la finalidad de prevención o persecución de las conductas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Y en cuanto al órgano competente, debería potenciarse el papel de la Agencia Española de Protección de Datos en un fichero al que resulta de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 (último párrafo del apartado 2). En esta línea, se comparte el parecer de la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía, para quien "llama la atención la atribución a un miembro del Ministerio Fiscal de la función de velar por un uso adecuado del Fichero, quedando de este modo alterada la regla general de la normativa sobre protección de datos de carácter personal, que atribuye la responsabilidad del buen uso de los datos al responsable del Fichero, siendo su actuación revisable por la Agencia Española de Protección de Datos".

7. En recapitulación de todo lo señalado, el Consejo de Estado muestra serias reservas sobre el modo en que queda configurado el Fichero de Titularidades Financieras en el anteproyecto. Aconseja el replanteamiento en profundidad de este instrumento o su supresión en la ley proyectada, a la espera de una regulación específica, de elaboración previa más detenida, en norma con rango de ley. Las razones que llevan a esta conclusión son, resumidamente, de dos tipos:

- Ante todo, se trata de una figura no exigida por el Derecho comunitario y con la que no se pretende transponer norma alguna de la Directiva 2005/60/CE. No existe, por este motivo, urgencia en dotar a la legislación administrativa de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo de una herramienta de alcance potencialmente tan expansivo.

- En segundo lugar, respecto de las reglas concretas que establece el anteproyecto, se considera que todos los extremos relevantes del Fichero debieran quedar regulados en norma con rango de ley (sin habilitaciones reglamentarias en punto a las condiciones de declaración de las cuentas ni al órgano encargado de su tratamiento); que deberían establecerse clara y expresamente las finalidades para las que las autoridades reconocidas legalmente pudieran solicitar datos, en los casos en que se estime necesario por existir indicios o sospechas de blanqueo o financiación terrorista, de la información obligatoriamente disponible a estos efectos por los sujetos obligados (sin llegar a establecer la exigencia de declaración universal previa por parte de éstos); y que el régimen de control quedaría mejor servido siguiendo la regla general de atribuirlo al responsable del Fichero, bajo la supervisión de la Agencia Española de Protección de Datos [cf. artículos 3.d) y 37.1.f) de la Ley Orgánica de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal].

F. Régimen sancionador (artículos 48 a 60)

* Algunas de las objeciones más reiteradas al anteproyecto se han hecho, por último, en relación con el régimen de las infracciones y sanciones, crucial en esta materia. Ante todo, se han realizado numerosas correcciones y sugerencias -la mayor parte de las cuales se han incorporado ya al anteproyecto- en lo que se ha dado en llamar el "grado de precisión tipificante" del catálogo de infracciones.

En este sentido, en el artículo 49.1.a), el adjetivo relativo al "incumplimiento injustificado" del deber de comunicación, en cuanto carece de sentido tipificador, debería suprimirse.

Otro problema se detecta, en esta línea, en el artículo 49.2 en relación con el 50.4, preceptos que tipifican las infracciones muy graves y graves, respectivamente, por remisión a los Reglamentos comunitarios "que establezcan medidas restrictivas específicas de conformidad con los artículos 60, 301 o 308 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea" [paradigmáticamente, dice la memoria, el Reglamento (CE) 2580/2001 del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo y el Reglamento (CE) 880/2002 del Consejo, de 27 de mayo de 2002, que modifica el Reglamento (CE) 1334/2000 por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones de productos y tecnología de doble uso]. Precisa el artículo 49 que constituirá infracción muy grave el incumplimiento "a sabiendas" de la obligación de congelar fondos o de ponerlos a disposición de las entidades designadas en tales reglamentos; mientras que serán infracciones graves en otro caso ("cuando no deban calificarse como infracción muy grave"). Se introduce con ello un elemento de tipificación relativamente incierto; en particular, la introducción del criterio de comisión "a sabiendas" en la tipificación de la infracción muy grave no puede hacer entender -como se derivaría a contrario- que las restantes infracciones pudieren castigarse a título de simple inobservancia. Igualmente es ambiguo el supuesto previsto en la letra c) del artículo 50.4, que castiga como infracción grave "el incumplimiento de las obligaciones de comunicación e información a las autoridades competentes" y que debería ser objeto de precisión. Del mismo modo, deberían concretarse los incumplimientos de obligaciones del Reglamento (CE) 1781/2006 que se tipifican como infracción grave en el artículo 50.5 del anteproyecto.

El extenso artículo 50.1, que tipifica infracciones graves a lo largo de veintisiete apartados, resulta indeterminado en exceso en alguna de sus previsiones. Aun cuando la remisión al reglamento se entienda posible en materia sancionadora (recientemente, Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2009, de 4 de mayo), deben recogerse en la ley el bien jurídico protegido y las formas esenciales de agresión de éste en que consiste la infracción. Concretamente, deberían suprimirse por no respetar el principio de tipificación normativa el supuesto de la letra ñ) [que castiga como incumplimiento grave el incumplimiento de declarar la apertura o cancelación de cuentas "en la forma, plazos y condiciones establecidos reglamentariamente" en cuanto al Fichero, por lo ya observado sobre esta figura] y el previsto en la letra t) [incumplimiento de "la obligación de establecer políticas y procedimientos adecuados para asegurar altos estándares éticos en la contratación de empleados, directivos y agentes"].

* Un problema singular de indeterminación es el que afecta a la decisión discrecional dejada al órgano de actuación sobre cuándo una determinada conducta haya de ser calificada como infracción muy grave o grave. Así, se consideran infracciones graves el incumplimiento de adoptar medidas correctoras a requerimiento del Comité Permanente "cuando no deba calificarse como infracción muy grave" [artículo 50.1.x)], la resistencia u obstrucción a la labor inspectora, cuando no deba calificarse como infracción muy grave [artículo 501.z)] y el incumplimiento de obligaciones previstas en el artículo 39 -envío de dinero- de nuevo "salvo que deba calificarse como muy grave" [artículo 50.3.c)]. Habría de concretarse en la ley el criterio de gravedad para graduar estas infracciones.

* También debería hacerse algún esfuerzo de tipificación, para respaldar el principio de predeterminación normativa, en el diseño de las infracciones leves, que se definen residualmente como "aquellos incumplimientos de la presente ley que no constituyan infracción muy grave o grave conforme a lo establecido en los dos artículos precedentes" (artículo 51).

? En el artículo 52, la alusión a la responsabilidad de los administradores y directivos por infracciones "cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente", plantea los mismos problemas ya observados respecto del artículo 49.2, en cuanto a la mención de infracciones que pudieran castigarse a título de simple inobservancia.

* Cuestión específica es la que plantea la delimitación de los conceptos de reiteración -para la consideración de una infracción como muy grave [artículo 49.1.f)]- o de reincidencia -como criterio de graduación de sanciones [artículos 57.1.c) y 57.3]- en el anteproyecto. Debieran ajustarse en este caso al principio de proporcionalidad de la potestad sancionadora que se prevé en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, el cual considera como criterio para graduar la sanción aplicable "la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme".

? El tratamiento de las sanciones de amonestación pública y privada en los artículos 54.1.a), 55.2 [apartados a) y b)] y 56.a) debería homogeneizarse y graduarse correctamente. No tiene sentido, en particular, que para las infracciones muy graves se prevea la imposición potestativa de "amonestación pública o privada" y para las graves la imposición también potestativa de "amonestación pública" y "amonestación privada" en forma que puede ser concurrente.

* La delimitación de la sanción de multa por infracción grave [artículo 55.1.c)] debe comenzar por el importe mínimo de 60.001 euros, para no solaparse con el máximo previsto para infracciones leves [artículo 54.2.a)].

? La regulación de la prescripción de las infracciones y de las sanciones (artículo 58, apartados 1 y 2) debe hacerse según un criterio gradual y de forma que la prescripción de la sanción no pueda tener lugar antes que la de la respectiva infracción.

* El artículo 59.2 in fine prevé un "procedimiento sumario, en el que únicamente será preceptiva la audiencia del interesado" en la tramitación de infracciones leves. Sería más idóneo establecer la remisión a un procedimiento abreviado, con plenitud de garantías.

VI. Otras observaciones al articulado

Artículo 1.3

Define este precepto la financiación del terrorismo, a efectos de esta ley. Entiende por tal "el suministro, el depósito, la distribución o la recogida de fondos, por cualquier medido, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos (...) para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Código Penal". Podría ampliarse la noción de recogida de fondos a la de recogida de fondos o bienes para fines terroristas, que emplea el considerando 8 de la Directiva 2005/60/CE, en su última frase: "Las medidas preventivas de la presente Directiva deben ampliarse no sólo a la manipulación de fondos procedentes de actividades delictivas, sino también a la recogida de fondos o bienes para fines terroristas".

Artículo 2.1.n)

A propósito de la regulación del artículo 2 del anteproyecto, ya se ha subrayado anteriormente que la ley debería fijar del modo más claro posible en qué consisten las diversas singularidades subjetivas.

Uno de los regímenes que ha planteado cierta controversia en el expediente es el que se recoge en el apartado 1.n) de este artículo, que configura como sujetos obligados a "los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles".

El Consejo General del Notariado ha subrayado que los notarios pueden "dar cumplimiento al verdadero pilar de la prevención del blanqueo, que es el desarrollo del proceso de diligencia debida sobre el cliente", entre otras razones por contar para ello con un organismo centralizado de prevención, creado por Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado. Se entiende, por el contrario, que la inclusión con el mismo carácter general en las competencias de prevención de los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles puede generar disfunciones, en especial cuando se trate de documentos notariales que acceden con posterioridad al Registro.

La actual redacción del artículo 2.1.n) del anteproyecto, al hacer de los registradores sujetos obligados en pie de igualdad con los notarios, no responde al tenor del artículo 2.1 de la Directiva 2005/60/CE ni a la lógica del artículo 4 de aquélla. Además, la evitación de la "duplicidad y solapamiento" de las tareas de notarios y registradores es un objetivo de la política de organización de la Justicia preventiva (en los términos de la Orden Ministerial 2424/2008, de 15 de agosto). Por ello, y en atención también a la propia dificultad de cumplimiento por los registradores de todas las obligaciones de diligencia debida previstas en el anteproyecto, se sugiere reducir la colaboración de los registradores a aquellos supuestos que se refieran a operaciones que accedan al registro no reflejadas en un documento público notarial.

En cualquier caso, por lo que hace a la observación del órgano superior de los colegios notariales relativa a la inconveniencia de las comunicaciones sistemáticas a que obligan la Instrucción de la Dirección General de los Registros y Notariado de 10 de diciembre de 1999 y su Resolución de 30 de noviembre de 2004, ha de notarse que la vigencia de éstas es relevante para las comunicaciones a realizar por los registradores al amparo del artículo 18 del anteproyecto y debería mantenerse a esos efectos. Y ello también a la vista de que el Colegio de Registradores ha solicitado incluso la previsión expresa de la vigencia transitoria de las citadas Instrucción y Resolución, en espera de la creación del órgano centralizado de prevención de estos últimos.

Artículo 7.2, párrafos segundo y tercero

Los tres primeros párrafos de este precepto disponen lo siguiente:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 3.1, los sujetos obligados no sólo aplicarán las medidas de diligencia debida previstas en este capítulo a todos los nuevos clientes, sino también, en el momento oportuno, a los clientes existentes, en función de un análisis del riesgo. En particular, los sujetos obligados aplicarán a los clientes existentes las medidas de diligencia debida cuando se proceda a la contratación de nuevos productos o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o complejidad. En todo caso, los sujetos obligados aplicarán a sus clientes existentes las medidas de diligencia debida establecidas en este capítulo en un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente ley".

Con independencia de otras observaciones menores de técnica normativa (véase el último apartado de este dictamen), los párrafos segundo y tercero de este artículo plantean problemas de aplicación. En general, explica la memoria justificativa que "la principal novedad respecto de la Directiva (artículo 9.6) radica en que se concretan ciertos supuestos en los que la aplicación resulta preceptiva, reduciendo la discrecionalidad de los sujetos obligados (así, cuando se proceda a la contratación de nuevos productos o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o complejidad) y en que se establece un plazo máximo de cinco años para la aplicación de las medidas. Este plazo se estima que contribuye a la seguridad jurídica (pues concreta la dicción genérica del párrafo primero), refuerza la eficacia de la ley (en la medida en que previene que ciertos clientes puedan quedar indefinidamente excluidos de la aplicación de las medidas) y resulta de razonable duración (máxime considerando que obligaciones como el conocimiento del cliente fueron introducidas en nuestro ordenamiento por Ley 19/2003, de 4 de julio)".

Varias son las cuestiones que suscitan estas reglas. La primera es que el establecimiento del plazo de cinco años para aplicación a clientes ya existentes es, en rigor, una norma retroactiva. Aunque no se dice claramente, así se desprende de las explicaciones de la memoria: en otro caso -se explica- estos clientes quedarían fuera de la aplicación de las medidas (si no se vuelve a contratar con ellos), es razonable que dure cinco años contados hacia atrás en el tiempo, pues desde 2003 hay en nuestro ordenamiento obligaciones similares, etc. Por ello, debería figurar como disposición transitoria.

Cuestión diferente es si, en dicho plazo, las medidas a aplicar a clientes ya existentes son obligatorias para todos ellos. El problema viene aquí por las inciertas expresiones empleadas por los incisos iniciales de los párrafos segundo y tercero: "en particular" y "en todo caso". A la luz de las explicaciones de la memoria, se entiende que los supuestos a que alude el párrafo segundo (nuevos productos, operaciones altamente complejas) son siempre de aplicación preceptiva. En cambio, parece que la determinación del plazo quiere fijar una especie de limitación del tiempo al que se puede retrotraer la eficacia de la norma: se puede aplicar hacia atrás en el tiempo, como mucho ("un plazo máximo", dice la memoria; "en todo caso" entendido en este sentido) durante cinco años. De ser esta la interpretación, debiera aclararse: p. ej. comenzando la regla del segundo párrafo con la expresión "en todo caso" (como sinónimo de siempre) y fijando la regla del tercer párrafo como disposición transitoria que establezca que, "como máximo", se aplicarán estas medidas "en el plazo de los cinco años anteriores a la entrada en vigor de esta ley".

Por lo demás, de mantenerse esta última norma en el artículo 7.3 -y no, según se sugiere, como disposición transitoria-, el actual párrafo tercero habría de preceder al segundo, pues se trata de una particularización de la regla general (aplicación según un análisis de riesgo), sólo que caracterizada por su aplicación temporal retroactiva.

Artículo 17.1, párrafo primero

En la obligación de examen especial, se establece: "En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude".

Este precepto es transposición del artículo 20 de la Directiva 2005/60/CE, que dispone: "Los Estados miembros exigirán a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva que otorguen especial atención a cualquier actividad que, por su naturaleza, consideren particularmente probable que esté relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y, en particular, las transacciones complejas o de un importe extraordinariamente elevado, así como toda pauta de transacción no habitual que no presente un propósito económico aparente o visiblemente lícito".

Además de que no se ha empleado el criterio de operación como de importe extraordinariamente elevado -lo cual no se objeta, a la vista del régimen general de control previsto en la ley y las dificultades que podría presentar la fijación de dicho límite-, debería mejorarse la redacción, para hacer referencia a las "pautas de comportamiento" y a las operaciones complejas, inusuales o desproporcionadas, en las que no exista la apariencia de un propósito económico lícito (todo ello, según la versión original del artículo 20 de la Directiva 2005/60/CE, en su último inciso: "in particular complex or unusually large transactions and all unusual patterns of transactions which have no apparent economic or visible lawful purpose").

Artículos 21.2 y 25.1, párrafo segundo

En ambos preceptos, situados en el capítulo de obligaciones de información, se usa la expresión otras autoridades competentes como aquellas ante las que deben responder los sujetos obligados, cuando se les dirijan solicitudes de información sobre las relaciones de negocio en los diez últimos años (artículo 21.2: "Los sujetos obligados establecerán [...] sistemas que les permitan responder de forma completa y diligente a las solicitudes que les curse la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, sus órganos u otras autoridades competentes sobre si..."), o bien cuando se les requiera documentación para su uso en toda investigación o análisis en materia de blanqueo (artículo 25.1, segundo párrafo: "En particular, los sujetos obligados conservarán para su uso en toda investigación o análisis, en materia de posibles casos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, por parte del Servicio Ejecutivo de la Comisión o de cualquier otra autoridad competente..."). En línea con las observaciones anteriores sobre la necesidad de expresar la finalidad específica de la investigación y las autoridades competentes para desarrollar tales fines, debieran precisarse cuáles podrán ser esas otras autoridades con competencia en las materias indicadas.

Artículo 26.2

En materia de control interno, este precepto establece la obligación de designar un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión y un "órgano adecuado de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos" de esta clase. Se ha sugerido, y podría precisarse en la forma que se considere oportuna, que esta última función se cumpliría de forma idónea en las entidades de crédito y en otras del sector financiero en sentido amplio mediante su asignación a las llamadas unidades de cumplimiento normativo.

Artículo 27.2, primer párrafo

Para evaluar las medidas de control a que se acaba de aludir, se establece en el artículo 27 el deber de realizar un "examen anual por un experto externo". El apartado 2 precisa lo siguiente: "Los sujetos obligados deberán encomendar la práctica del examen externo a personas que reúnan condiciones académicas y de experiencia profesional que las hagan idóneas para el desempeño de la función. La falta manifiesta de idoneidad del experto externo equivaldrá a la no realización del examen".

Este último inciso ha sido frecuentemente objetado en el expediente, puesto que al incumplimiento de esta obligación se anuda una infracción grave tipificada en forma amplia: constituye infracción grave "el incumplimiento de la obligación de examen externo, en los términos del artículo 27" [artículo 50.1.q)]. Parece, en efecto, excesivo que pueda castigarse como infracción grave la falta de realización de examen en los supuestos en que ésta se equipara a una "falta de idoneidad manifiesta" por el experto. La apreciación de la manifiesta falta de idoneidad corresponderá, en definitiva, a quien imponga la sanción (Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión: artículo 59.3). Y no debe olvidarse que el Servicio Ejecutivo de ésta recibe comunicación sobre quienes pretendan actuar como expertos externos e informe semestral sobre los exámenes realizados (artículo 27.2, párrafo segundo), trámites en los que podría apreciar la eventual falta de idoneidad. En definitiva, parece excesivamente abierta la regla sobre la "falta manifiesta de idoneidad" del experto y deberían concretarse los parámetros de juicio de una clara ausencia de idoneidad como imputable únicamente a los sujetos obligados.

Artículo 33

En materia de la obligación de declarar ciertos medios de pago, se han llevado a la ley muchas de las normas relativas a esta obligación, hoy prevista fundamentalmente en la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales: así, la delimitación de la obligación de declarar (artículo 33), el control e intervención de los medios de pago (artículo 34) y el tratamiento e intercambio de la información (artículos 35 y 36). Todo ello está en consonancia con la observación que en su día realizó el Consejo de Estado sobre la necesidad de que gran parte de estas reglas elevasen su rango, algunas por tener discutible encaje en una orden ministerial, como la previsión de la obligación misma de declarar o todo lo relativo a la intervención administrativa y cautelar, y en todo caso en atención a "la oportunidad de llevar a cabo una regulación por Real Decreto más completa que la que se desprende del proyecto de Orden y que permita el pronunciamiento de otros departamentos con competencias que puedan quedar afectadas" e incluso la reforma del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995 (dictamen del Consejo de Estado 579/2006, antes citado).

Entre tales materias, se dijo que "en una eventual regulación por Real Decreto (modificativo del citado Real Decreto 925/1995) tendría mejor acomodo la relación de los obligados a declarar y los excepcionados, o la exclusión de las tarjetas y de los medios de pago nominativos, que ahora figura en el proyecto de Orden que se informa". Sucede, en efecto, que el artículo 1 de la Orden EHA/1439/2006 delimita los sujetos obligados y, en su apartado 2, los sujetos excluidos. Respecto de estos últimos se dice: "Siempre que acrediten debidamente su condición, no estarán obligados a presentar declaración los sujetos obligados a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 2 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, respecto de los movimientos directamente relacionados con su actividad profesional o empresarial".

Pues bien, así como el anteproyecto prevé los sujetos que deben presentar declaración previa (artículo 33), no ha recogido en cambio la norma relativa a los sujetos excepcionados, que quedaría de esta forma en la orden ministerial. El Consejo de Estado estima preferible que se incluya en la ley la regla sobre qué sujetos pueden quedar excluidos de la obligación de declarar (en los términos recogidos en el artículo 1.2 de la Orden EHA/1439/2006 o en los que se estimen convenientes).

Artículo 40

Establece esta norma lo siguiente: "Sin perjuicio del efecto directo de los reglamentos comunitarios, el Ministro de Economía y Hacienda podrá prohibir, restringir o condicionar las transacciones económicas con Estados, entidades o personas respecto de los que una organización, institución o grupo internacional decida o recomiende la adopción de contramedidas financieras". Dada la trascendencia de esta norma -como dice la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía- debería ponderarse la conveniencia de seguir el criterio previsto en el artículo 4.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre el régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que atribuye la competencia para la adopción de medidas similares al Gobierno, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda.

Artículos 42 y 43

Todos los aspectos organizativos que se tratan en éstos y los siguientes artículos deberían haberse remitido a la norma reglamentaria y ser tratados en la ley, según se dijo, de forma más sucinta.

El artículo 42 se dedica a la "Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias" y establece, entre otros aspectos, que ésta "podrá actuar en Pleno o a través de un Comité Permanente", sin perjuicio de otros comités dependientes de aquélla que puedan crearse reglamentariamente (apartado 3). Por su parte, el artículo 43 se titula "Órganos de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias", lo que se refiere -según su apartado 1- a que "llevará a cabo su cometido con el apoyo de la Secretaría de la Comisión y del Servicio Ejecutivo de la Comisión, que tienen la consideración de órganos de la Comisión".

La lectura de ambos preceptos y de sus rúbricas podría inducir a pensar que sólo estos últimos (Secretaría y Servicio Ejecutivo) son órganos de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. En realidad, lo son todos los mencionados anteriormente: el Pleno y el Comité Permanente de la Comisión y cuantos comités se establezcan por vía reglamentaria (que son órganos internos o de funcionamiento) y, por otra parte, la Secretaría y el Servicio Ejecutivo (que son órganos externos o de apoyo), según una distinción clásica en el Derecho de la organización. Deberían corregirse en esta línea las menciones de los artículos 42 y 43.

Artículo 42.2.m)

Ha sido muy debatida en el expediente la redacción de este apartado, que recoge la función de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias relativa a "acordar con los órganos supervisores de las entidades financieras, mediante la firma de los oportunos convenios, la coordinación de sus actuaciones con las del Servicio Ejecutivo de la Comisión en materia de supervisión e inspección del cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades en esta ley, con objeto de asegurar la eficiencia en la realización de sus cometidos".

Se ha hecho notar por la CNMV que "con la normativa vigente los distintos organismos supervisores han suscrito convenios directamente con el SEPBLAC: el cambio de regulación podría llevar a cuestionar su eventual pérdida de vigencia o, al menos, la necesidad de una nueva suscripción".

Otra solución sería, a juicio de este Consejo, la de establecer la vigencia transitoria de los convenios suscritos por los supervisores con el Servicio Ejecutivo, en tanto no se firmen los convenios previstos por el artículo 42.2.m). Regla que por su contenido debería recogerse, como es claro, en una disposición transitoria.

Artículo 44

Numerosas entidades intervinientes han sugerido que se precise que los informes de inteligencia financiera previstos en este artículo -a diferencia de lo que sucede con los informes de inspección (artículo 45.3 in fine)- nunca tendrán, por su naturaleza, valor probatorio. Es más, el propio Servicio Ejecutivo ha explicado en sus alegaciones al expediente que ésta es su nota más característica, la cual debería por ello recogerse en la ley. Se trata, en definitiva, de actos de mero conocimiento y no de juicio.

Artículo 46

Al regular el régimen de colaboración, establece el apartado 1 de este artículo lo siguiente: "1. Toda autoridad o funcionario que descubra hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, ya sea durante las inspecciones efectuadas a las entidades objeto de supervisión, o de cualquier otro modo, deberá informar de ello al Servicio Ejecutivo de la Comisión. Sin perjuicio de la posible responsabilidad penal, el incumplimiento de esta obligación por los funcionarios públicos, que no sean sujetos obligados conforme al artículo 2, tendrá la consideración de infracción muy grave y se sancionará disciplinariamente como tal según lo previsto en la legislación específica que les sea de aplicación".

Respecto del inciso marcado, una norma idéntica se contenía en la disposición adicional cuarta, segundo párrafo, del anteproyecto de Ley de Control de Precursores de Drogas. Sobre el particular opinó el Consejo de Estado (dictamen del Pleno número 1.182/2008, de 25 de septiembre) lo siguiente:

"Por de pronto, no cabe sancionar disciplinariamente a las autoridades, pues no existe una "legislación específica que les sea de aplicación" que contenga un régimen disciplinario general. A ellas sólo cabría aplicarles el artículo 408 del Código Penal, cuando la conducta de que tengan noticia sea delictiva. En cuanto a los funcionarios públicos, no parece que el párrafo en cuestión pretenda incorporar una nueva infracción a los catálogos ya existentes. Algunos de ellos, como el relativo a los funcionarios del Poder Judicial, están contemplados en leyes orgánicas, con lo que una ley ordinaria no podría alterarlos. En realidad, el segundo párrafo pretende ser una llamada de atención de la posible aplicación de las sanciones disciplinarias correspondientes a los funcionarios públicos, por vulneración del deber que se establece en el primer párrafo. La mención a la consideración de "muy grave", por tanto, no supone una clasificación del tipo infractor, sino una valoración negativa de la omisión cometida".

Cabe reiterar ahora esta misma observación y sugerir una redacción similar a la entonces propuesta, que había sido ya adoptada por lo demás en la versión del anteproyecto sometido a información pública: "Sin perjuicio de la posible responsabilidad penal, el incumplimiento de esta obligación por los funcionarios públicos se sancionará disciplinariamente con arreglo a la legislación específica que les sea de aplicación".

Disposición adicional única

Se refiere esta disposición a la pérdida de la condición de país tercero equivalente de "aquellos Estados, territorios o jurisdicciones respecto de los que la Comisión Europea adopte una decisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.4 de la Directiva 2005/60/CE". Por su parte, el párrafo segundo recoge la regla relativa a que la Dirección General del Tesoro y Política Financiera habrá de mantener en su página web una lista actualizada de los Estados, territorios o jurisdicciones que gocen de dicha condición de país tercero equivalente.

Con independencia de que el criterio de la DGTPF deba seguir el criterio de la Comisión Europea en punto a los Estados excluidos, y a los restantes efectos de la confección de la mencionada lista, el Consejo de Estado quiere poner de relieve un problema de fondo existente en esta materia. En efecto, la salida de ciertos Estados o territorios de la lista de paraísos fiscales -en atención frecuentemente al número de convenios bilaterales firmados por aquellos- puede conllevar, de forma excesivamente automática, su consideración como país tercero equivalente a efectos de prevención del blanqueo. Sobre el particular ha alertado el propio Servicio Ejecutivo de la Comisión (Memoria anual de actividades del año 2008, p. 13) y sería conveniente prever algún tipo de coordinación de criterios en este punto.

Disposición transitoria primera

Establece que "hasta la entrada en vigor de sus disposiciones reglamentarias, la presente ley se entenderá desarrollada por el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y sus normas de desarrollo, que continuarán vigentes". Convendría sustituir la expresión relativa a que "la ley se entenderá desarrollada por el Reglamento" por otra que establezca más sencillamente que mantienen su vigencia el Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio y todas las normas de desarrollo de dicha ley, en cuanto no se opongan a la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que desarrollen ésta.

Otras observaciones de técnica normativa y de redacción

- El adverbio aun, en su forma concesiva (o en la locución adverbial "aun cuando"), no debe acentuarse: artículos 1.2, sexto párrafo; 8.2, primer párrafo; 52; 53, etcétera. - En las numerosas remisiones a preceptos de la propia ley, no siempre es necesario hacer referencia a ella, pero se entiende conveniente en algunas ocasiones para mayor claridad: artículos 2.1.v) ["el artículo 33.2 de esta ley"], 9.1, penúltimo párrafo ("la disposición adicional única de esta ley"); etcétera. - Debiera concretarse más el alcance de la regla del artículo 5 in fine: los sujetos obligados "adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información" (sobre el propósito e índole de la relación de negocios). - El artículo 7.2, en su primer párrafo, emplea un giro innecesariamente coloquial, al decir: "Los sujetos obligados no sólo aplicarán las medidas... a todos los nuevos clientes, sino también, en el momento oportuno, a los clientes existentes, en función de un análisis del riesgo". Podría decirse que "los sujetos obligados aplicarán las medidas a todos los nuevos clientes. También aplicarán estas medidas a los clientes existentes...". De otra parte, debiera precisarse la expresión "en el momento oportuno", que resulta excesivamente abierta, más aún acompañada de otro concepto indeterminado cual es el "análisis del riesgo". - La regla del artículo 7.3 ("los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio o ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida previstas en esta ley. Cuando se aprecie la imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados pondrán fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artículo 17") va acompañada en la Directiva 2005/60/CE (artículo 9.5) de una norma de no sujeción similar a la prevista en el artículo 22 del anteproyecto. Debiera ponderarse su introducción, aunque es potestativa para los Estados miembros. Como cuestión de mera redacción, el inciso inicial de este precepto debería decir: "Los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones...". - El artículo 21.1 prevé que "transcurrido el plazo para la remisión de la documentación o información requerida sin que ésta haya sido aportada o cuando se aporte de forma incompleta por omisión de datos que impidan examinar la situación en debida forma, se entenderá incumplida la obligación establecida en el presente artículo". Debiera establecerse la posibilidad de subsanación (artículo 71 de la Ley 30/1992). Por lo demás, resulta extraña la constatación por la propia ley de que el transcurso de plazo se entiende como incumplimiento de la obligación. Si el efecto que quiere anudarse es el sancionador (acreditación de la infracción), resulta problemático en atención al principio de culpabilidad y se aconseja, por ello, su supresión. - El apartado 5 del artículo 26 (órganos centralizados de prevención) podría constituir, por su importancia y autonomía material, un artículo independiente. - En el artículo 27.2 (examen externo), se alude al Consejo de Administración, órgano de administración o principal órgano directivo del sujeto obligado. Debiera preverse el caso de que éste fuese una persona física y señalar, entonces, a quién se habrá de remitir el informe. - El inciso inicial del artículo 30.1 ("aun cuando no lo exijan las correspondientes leyes o reglamentos locales"), no parece propio de la legislación interna. - El artículo 32.2 debería remitir al 18 (comunicación por indicio). - En el artículo 32.3, es imprecisa la alusión a "los sujetos obligados y las autoridades judiciales, policiales y administrativas" y la ley debería concretar cuáles son estas últimas. Por lo demás, en la redacción habría de utilizarse el futuro subjuntivo ("en los ficheros que fueren creados") y ajustar en consecuencia el tiempo de la última forma verbal ("siempre que el acceso a dicha información fuere [o se estimare] necesario"). - La remisión al reglamento del último párrafo del artículo 37 ("reglamentariamente podrán extenderse a las fundaciones y asociaciones las restantes obligaciones establecidas en la presente ley") debe ser objeto de mayor precisión en la ley. - En el artículo 43.5 la frase inicial ("el Banco de España, por los gastos que vaya realizando..."), aunque no incorrecta y expresiva desde el punto de vista de la secuencia temporal, debería sustituirse por la más escueta y normativa "el Banco de España, por los gastos que realice..."). - Las disposiciones finales primera y segunda varían el título de las Leyes 12/2003 y 19/2003, respectivamente. Con todo, en la denominación empleada en el anteproyecto para modificar sus sucesivos artículos ha de conservarse su título original.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º) Que debe replantearse la regulación del Fichero de Titularidades Financieras del artículo 41 del anteproyecto, según las observaciones que se formulan en el apartado V, letra E, del dictamen.

2º) Que, una vez consideradas las restantes observaciones que se formulan en el presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de noviembre de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA SEGUNDA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ECONOMÍA Y HACIENDA.