Dictamen de Consejo de Estado 1976/2007 de 10 de enero de 2008

Cuestión

Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, presentada por ...... en nombre y representación de ...... ( ...... ) en solicitud de una indemnización de 29.971.441 € más los intereses correspondientes por las pérdidas sufridas en su actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos del Gobierno.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de enero de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 27 de septiembre de 2007, registrada de entrada el 3 de octubre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por ...... en nombre y representación de ...... , en solicitud de una indemnización de 29.971.441 euros más los intereses correspondientes por las pérdidas sufridas en su actividad de comercialización de electricidad como consecuencia de determinados actos del Gobierno.

Resulta de antecedentes:

Primero.- Reclamación deducida

...... , en nombre y representación de ...... , presentó un escrito en 29 de diciembre de 2006, en virtud del cual deducía una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los actos y omisiones del Gobierno que habían fijado y mantenido unas tarifas básicas eléctricas a un nivel inferior a los costes reales, lo que había provocado a su representada un déficit y un quebranto económico, que habían discriminado a los comercializadores en relación con los distribuidores. También imputaba los daños a la Administración por no haber actuado en 2005 y primer trimestre de 2006 para resolver el problema, a pesar de conocer que las tarifas para 2006 iban a provocar daños económicos en los suministradores del mercado libre.

Exponía que ...... es una filial española de la empresa ...... , autorizada en España desde 2003 para el desarrollo de la actividad de comercialización de electricidad. Había conseguido consolidarse como primer suministrador energético de los creados a partir de la Ley del Sector Eléctrico, facturando más de cuarenta millones de pesetas. Sin embargo, durante 2005 y el primer semestre de 2006 había sufrido una pérdida en el ejercicio de su actividad, como consecuencia de haberse visto obligada a desprenderse de 4000 clientes y ver disminuida su facturación hasta los trece millones de euros; había sufrido unas pérdidas de 29.971.441 euros, como consecuencia de la fijación de las tarifas basadas en un precio medio de adquisición de electricidad en el mercado mayorista durante 2005 y los primeros meses de 2006 muy inferior al realmente registrado.

En el apartado primero de antecedentes señala que la LSE había incorporado de forma incorrecta el Derecho comunitario, ya que no había separado la actividad de distribución -esto es, la gestión de la red de distribución de electricidad- de la actividad comercial de suministro a tarifa básica, al permitir que los distribuidores realicen actividades de suministro en el mercado minorista compitiendo con los comercializadores. Ello había dado lugar a la apertura formal de un procedimiento de infracción contra España, según demuestra una carta de emplazamiento dirigida por la Comisión Europea al Reino de España en 4 de abril de 2006. Este incumplimiento, se razona, produce distorsiones sobre la competencia en el mercado, y es responsable de la ausencia de una liberalización efectiva.

En el apartado segundo de antecedentes se hacen además algunas consideraciones sobre la regulación del sector eléctrico y la situación de los mercados -del mayorista o de generación de electricidad y del minorista o de venta de electricidad a los consumidores finales-. En particular, aduce que dado que la LSE (art. 9.2) permite a las empresas distribuidoras que suministren energía a clientes finales a tarifa básica, comercializadores y distribuidores compiten en un mismo mercado relevante. Además, los distribuidores más importantes pertenecen al mismo grupo empresarial que las más importantes generadoras de electricidad; sin embargo, alguno de los comercializadores no están integrados verticalmente. De este modo, durante 2005 los distribuidores adquirían a través del pool la electricidad que vendían en el mercado minorista; los comercializadores tenían la posibilidad de comprar la energía en el pool o por contratos bilaterales. Sin embargo, con la subida del precio en el pool, los comercializadores difícilmente pudieron obtener precios mejores, dado que el precio de los contratos bilaterales, y del mercado mayorista en general, converge necesariamente con el pool, el cual sirve de subyacente en las cotizaciones y negociaciones de derivados de electricidad en el mercado financiero Over the Counter. En suma, se dice, los distribuidores verticalmente integrados se encuentran en una posición ventajosa a la hora de adquirir energía en el mercado mayorista y, por otra parte, la contratación bilateral no supone para los comercializadores una alternativa real. En este contexto, el régimen establecido en el artículo 17 LSE y en el Real Decreto 2017/1997 determina que cuando las tarifas son insuficientes, el sistema cubra todos los costes en que han incurrido los distribuidores (art. 4 del Real Decreto 2017/1997), eliminando de esta manera cualquier riesgo económico o comercial, mientras que los comercializadores sí que se ven sometidos a dichos riesgos. El mercado libre no está sometido a tarifa básica; sin embargo, los comercializadores están de hecho vinculados a ella, pues si quieren vender electricidad, deben ofrecer un precio inferior a la tarifa. De esta manera, los comercializadores se ven directamente afectados por las tarifas que se fijan para cada período.

El apartado tercero de antecedentes se dedica a la exposición de los reales decretos de tarifa eléctrica para 2005 (RD 2392/2004) y el primer semestre de 2006 (RD 1556/2005). Se señala que el Real Decreto 2392/2004 fijó un precio marginal medio de la energía de 34,5 euros, lo que venía a suponer el coste medio final de adquisición por los distribuidores de 38,96 euros; sin embargo, según OMEL, el precio marginal medio del mercado de electricidad durante 2005 fue de 55,81 euros. Ello ocasionó un déficit de ingresos de las actividades reguladas durante 2005 que asciende a 3.810,52 millones de euros, lo que determinó que los comercializadores sufrieran pérdidas. El perjuicio fue particularmente grave para los comercializadores no integrados verticalmente, pues no se podían resarcir a través de las actividades de generación lo que se perdía a través de la actividad de comercialización. Y ello, se dice, a pesar de que "tan regulatorias" son las pérdidas de los distribuidores como las de los comercializadores.

En este contexto, mediante Real Decreto 1556/2005, el Gobierno reconoció que se había producido un daño como consecuencia de la aplicación del Real Decreto 2392/2004, pero sólo reconoció tales daños para los distribuidores, no para los comercializadores, admitiendo de este modo el origen regulatorio del daño. Además, el referido Real Decreto 1556/2005 establece el derecho de las empresas financiadoras del déficit a obtener una compensación del déficit soportado. El Gobierno compensa indirectamente a los distribuidores, pero no a los comercializadores, lo que provoca que sean éstos los encargados de equilibrar el sistema eléctrico con cargo a pérdidas. La compensación del déficit de tarifa de 2005 ha provocado los siguientes efectos negativos: ha distorsionado la competencia a favor de los distribuidores en el mercado minorista de electricidad; ha incentivado un incremento de los precios del mercado mayorista; ha falseado la liberalización, al condenar a los comercializadores a sufrir pérdidas; ha disminuido la capacidad para que los comercializadores capten clientes; resulta, además, que al final son los consumidores los que van a pagar el precio de la electricidad durante 2005; y por último, se dice, esta situación ha provocado un aumento encubierto de los costes de transición a la competencia.

En el apartado cuarto de antecedentes se hace referencia a la actuación del Gobierno durante 2005 y el primer semestre de 2006. Se dice que a pesar de que la tarifa fijada por Real Decreto 2392/2004 atendió supuestamente al principio de suficiencia tarifaria, la realidad demostró que se fijó un 68% por debajo del precio medio de la electricidad en el mercado mayorista, sin que se adoptara ninguna medida correctora durante el ejercicio. El propio Ministerio y la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos reconocieron que con las tarifas fijadas en el Real Decreto 1556/2005 aparecería un déficit en 2006, lo que suponía reconocer que la fijación de tarifas para el primer semestre de 2006 estaría en contra del principio de suficiencia tarifaria. De este modo, se agravó la situación de pérdida generalizada en los operadores que venden electricidad a los consumidores finales (distribuidores y comercializadores). De ello se desprende, se dice, que el Gobierno provocó los daños sufridos por ...... . De otra parte, los Reales Decretos-leyes 3/2006 y 7/2006 no han paliado las causas generadoras del déficit y han agravado los efectos negativos de las deficiencias regulatorias.

Por todo ello, ...... había sufrido unos daños que, de acuerdo con los informes que adjuntaba, valoraba en 29.971.441 euros.

En suma, se dice en el último apartado de antecedentes, ...... ha sufrido unos daños que derivan directamente de las actuaciones y omisiones del Gobierno por diversas circunstancias: por la aprobación de las tarifas para 2005 y 2006 que se basaban en previsiones inferiores al coste de la energía en el mercado mayorista; la falta de actualización de los precios de adquisición de electricidad; la aprobación del Real Decreto 1556/2005, por cuanto se prevé un déficit para los distribuidores, infringiendo las normas de Derecho comunitario; y la insuficiencia de las medidas correctoras.

En los fundamentos de derecho de su escrito, la reclamante entiende que la competencia para resolver su pretensión corresponde al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, sin perjuicio de lo cual resulta de aplicación lo establecido en el artículo 20 de la Ley 30/1992, si dicho órgano no resultara finalmente competente.

La solicitud de indemnización la funda, en primer término, en lo dispuesto en los artículos 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Razona que el carácter objetivo de la responsabilidad determina que no sea necesario que las actuaciones de la Administración sean contrarias a derecho para determinar la procedencia o no de la estimación de la reclamación. En todo caso, se dice, el funcionamiento, activo y omisivo, normal de la Administración, concretado en el cálculo de la tarifa eléctrica y en la no modificación de la misma cuando se reveló insuficiente permiten fundar dicha responsabilidad.

Además de ello, y con fundamento en los mismos preceptos, se funda la responsabilidad en que la adopción de las tarifas para 2005 y para los seis primeros meses de 2006 vulneró los principios de la LSE, y entre ellos, los siguientes:

- la libre iniciativa empresarial y el principio de libre competencia, ya que los reales decretos de determinación de las tarifas afectaron negativamente a la estructura y funcionamiento del sistema eléctrico, pues no permiten compensar el coste de adquisición de la electricidad por los comercializadoras;

- los principios de transparencia y objetividad retributiva, así como el principio de suficiencia tarifaria "que se extrae del artículo 15 de la LSE, reconocido en diversas Sentencias del Tribunal Supremo"; en concreto, señala que el carácter arbitrario de las normas de fijación de las tarifas se demuestra con el Informe 24/2005, de la CNE, y con el acta de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 7 de diciembre de 2005 (donde se deja constancia de que el propio Ministro apreciaba que existiría un déficit para 2006).

A partir de lo anterior se señala que los reales decretos de determinación de las tarifas eran contrarios al artículo 44.1 de la LSE -por anular las posibilidades de suministro de los comercializadores-, el artículo 15 -por no respetar el requisito de suficiencia y aditividad de la tarifa- y el artículo 17.2, por incumplir el objetivo de corregir las tarifas.

En lo que se refiere a los daños, éstos pudieron preverse y fueron evidentes muy pronto, como se desprende de los informes sobre el resultado de las liquidaciones provisionales y verificaciones y de la propia acta de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a la que ya se ha hecho referencia. Además, pudieron ser corregidos por el Gobierno modificando la tarifa. Sin embargo, ...... no pudo evitar los daños, ya que está abocada a comprar la electricidad en el mercado mayorista, tiene limitada la facultad de modificar los precios de suministro y la terminación anticipada de los contratos no es una alternativa posible.

Se razona también que los daños son efectivos, evaluables económicamente e individualizados. A este respecto, se remite al informe elaborado por la entidad ...... que adjunta, para considerar acreditado que los daños ascienden a 15.383.123 euros, a los que debe añadirse 3.108.396 euros en concepto de lucro cesante. Los daños son individualizados "para todas las empresas comercializadoras de electricidad en el mercado libre y para ...... en particular". En relación con la antijuridicidad del daño se dice que, con independencia de que la actuación administrativa sea o no contraria a derecho, la reclamante no tiene el deber jurídico de soportarlo. En este sentido se señala que los que sufren los efectos de la aprobación de los decretos de tarifas son únicamente los comercializadores, por lo que la carga pasa a ser de general a singular, y entraña un sacrificio excesivo.

La relación de causalidad es clara, se dice, ya que es el Gobierno el que fija las tarifas y el que, pese a la evidencia de la insuficiencia de las tarifas, no hizo nada para corregir la situación. Además, el Gobierno no ha solventado los problemas estructurales existentes en el mercado mayorista.

Se indica que los daños no han prescrito, ya que el momento en que se manifiesta el efecto lesivo del Real Decreto 2392/2004 es el cierre del ejercicio de 2005 (31 de diciembre de 2005).

Se funda también la reclamación en la responsabilidad por infracción del Derecho comunitario europeo.

A este respecto, se señala en primer lugar que se ha producido una vulneración del artículo 43 del TCE que reconoce la libertad de establecimiento y que se opone a cualquier restricción injustificada a dicha libertad. En concreto, se ha producido una restricción de la libertad de establecimiento de las empresas comercializadoras, en virtud de la aprobación de los reales decretos de tarifas, dado que provoca unas pérdidas que el sistema regulatorio sólo compensa a las empresas distribuidoras. Además, se dice, la restricción no está justificada- A este respecto, se indica que la denuncia presentada por ...... ha dado lugar a que la Comisión Europea abra un procedimiento de infracción contra España.

En segundo lugar, se aduce que ha habido una infracción del artículo 86 en relación con el artículo 82 del TCE, dado que la aprobación de los reales decretos de tarifas ha obligado a las empresas que gozan de posición dominante -como son las distribuidoras, según se razona de forma extensa- a vender energía a pérdida -a la tarifa señalada-. Y si bien esto no supone ningún problema para las empresas distribuidoras, dado que son compensadas, en el caso de los comercializadoras no tienen compensación.

En tercer lugar, se indica que se ha producido una vulneración de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Se indica que no sólo es contrario a la Directiva cualquier obstáculo a la libertad de suministro, a la libre competencia o al principio de transparencia tarifaria, sino también cualquier tipo de discriminación que se prevea contra los comercializadores en relación con los distribuidores. En particular, se produce una discriminación a los comercializadores por cuanto sólo se compensa a los distribuidores por el déficit tarifario.

Seguidamente se justifica en el escrito que concurren el resto de los requisitos para dicha responsabilidad, y, en concreto, los siguientes: que las normas vulneradas confieren derechos a los particulares; que la infracción de las normas comunitarias es suficientemente caracterizada; y la existencia de un nexo de causalidad directo.

En virtud de todo ello, concluía solicitando una indemnización de 29.971.441 euros, más los intereses correspondientes.

Segundo.- Documentación incorporada

Iniciado el procedimiento de responsabilidad patrimonial, se ha incorporado la siguiente documentación:

a.- Expediente correspondiente a la elaboración del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005.

b.- Expediente correspondiente a la elaboración del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006.

c.- Carta remitida por la Comisión de las Comunidades al Ministro de Asuntos Exteriores en 4 de abril de 2006 y dictamen motivado de 12 de diciembre de 2006, referido al mismo asunto. En particular, en el dictamen, emitido de acuerdo con el artículo 226, párrafo primero, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se refiere a las infracciones en las que, a juicio de la Comisión, ha incurrido España "por no haber notificado las obligaciones de servicio público a la Comisión, como exige el artículo 3, apartado 9, de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad por la que se deroga la Directiva 96/92/CE", y "por imponer, contrariamente al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2003/54/CE, a los operadores que poseen las redes de distribución una obligación de suministrar electricidad a un precio regulado a los clientes que están cualificados para elegir a su suministrador a partir del 1 de julio de 2004, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Directiva".

d.- Informe emitido por la Dirección General de Política Energética y Minas. Se describe extensamente el régimen en materia de electricidad, exponiendo, entre otras cuestiones, las relativas al déficit tarifario. En los fundamentos de derecho se razona, en primer lugar, que no ha habido infracción de los artículos 15 y 44 de la Ley del Sector Eléctrico, ya que el Real Decreto 2392/2004 establece la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, y los criterios que se utilizan están justificados en la memoria económica. Tampoco ha existido infracción de los artículos 82 y 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ya que el Real Decreto 2393/2004 no es una norma dictada en desarrollo de la Ley 54/1997, sino dictada atendiendo a la potestad tarifaria del Gobierno; además, se dice, las empresas distribuidoras no se benefician de posición dominante alguna, ni el Estado les ha concedido derechos especiales o exclusivos. En relación con el supuesto trato de favor a dichas empresas respecto a las comercializadoras, se dice que tienen una importante bolsa de activos que tienen que mantener y actualizar para la distribución, garantizando el suministro eléctrico, lo que justifica que se conciba esta actividad como regulada, lo que no acontece con la comercialización.

Tercero.- Trámite de audiencia

Abierto el trámite de audiencia, la interesada presentó un escrito en 7 de junio de 2007, solicitando que se le facilitase copia de la documentación aportada al expediente.

Con posterioridad no consta la presentación de escrito alguno.

Cuarto.- Propuesta de resolución

La propuesta de resolución que se eleva al Consejo de Ministros es contraria a la estimación de la reclamación. En síntesis, se razona lo siguiente en dicho escrito:

- La reclamación ha sido presentada dentro de plazo, ya que no ha transcurrido un año desde que se extinguió la vigencia del Real Decreto 2392/2004.

- No se reconoce en derecho español la responsabilidad por daños y perjuicios derivada de la aprobación de normas reglamentarias pues, entre otras razones, el artículo 139.3 sólo se refiere a la responsabilidad por actos del legislador.

- Además, y a mayor abundamiento, no existe lesión antijurídica, pues el régimen económico de la actividad de comercialización y distribución de la energía eléctrica está recogido en la Ley del Sector Eléctrico, y el Real Decreto 2392/2004 se aprobó en uso de las atribuciones conferidas al Gobierno por dicha ley.

- Se dice, además, que el real decreto no ha sido declarado contrario al Derecho comunitario.

- Y, por último, se razona que no existe nexo causal entre los daños invocados y la actividad administrativa. A este respecto se razona que la diferente posición de los distribuidores y de los comercializadores está establecida en la Ley del Sector Eléctrico y que los consumidores cualificados no están sujetos a tarifa.

Dicha propuesta fue informada favorablemente por la Abogacía del Estado.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta.

Tiene por objeto la consulta una reclamación de indemnización de daños y perjuicios deducida por ...... , empresa que desarrolla la actividad de comercialización de electricidad.

La reclamante funda su pretensión en el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración y también en el de la responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho comunitario. Básicamente, aduce que ha sufrido unos daños que derivan de las actuaciones del Gobierno por cuanto las tarifas básicas eléctricas para 2005 y el primer semestre de 2006 (Real Decreto 2392/2004 y Real Decreto 1556/2005) eran muy inferiores a la estimación razonable de los costes reales de adquisición de energía; además, atribuye los daños a la Administración por no haber corregido dicha situación una vez que comprobó que dichas tarifas eran insuficientes. Aduce que, como consecuencia de tales actuaciones y omisiones, y dado que, a diferencia de lo que sucede con los distribuidores -con los que compite en el mercado relevante-, no recibe compensación por dicho déficit, ha sufrido pérdidas en su actuación comercial.

Dado que la interesada funda su pretensión, como se ha dicho, tanto en el régimen previsto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, como en la jurisprudencia comunitaria sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho comunitario, procede analizar sucesivamente ambos puntos.

En lo que se refiere a lo primero, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, determina lo siguiente:

"Artículo 139.Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos. (...)"

En el presente caso, la interesada imputa la responsabilidad a la Administración por la aprobación de los reales decretos de tarifas, y por la falta de modificación de éstas cuando se manifestaron insuficientes.

A este respecto, lo primero que ha de señalarse es que la circunstancia de que el citado artículo 139 regule en su apartado 3 la responsabilidad por la actividad legislativa del Parlamento no implica, como se dice en algún informe, que no se reconozca en el Derecho español la responsabilidad por la actividad reglamentaria del Gobierno. Lo que ocurre es que en relación con dichos casos, es aplicable el régimen general, establecido en los apartados primero y segundo del citado artículo 139.

Básicamente, la interesada afirma la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad en función de dos consideraciones distintas. Alega, en primer lugar, que la actividad del Gobierno al aprobar -y no actualizar- los reales decretos de tarifas es contraria a derecho. Además, aunque de forma más vaga, aduce que ni siquiera es requisito necesario dicha antijuridicidad de la actividad del Gobierno para considerar concurrentes los presupuestos de la responsabilidad y, en particular, la antijuridicidad de la lesión. Procede, pues, estudiar consecutivamente ambos razonamientos.

Así, ha de señalarse, en primer lugar, que como el Consejo de Estado ha establecido ya en doctrina reiterada, el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración no es el cauce adecuado para impugnar o examinar la conformidad o no a derecho de los actos y normas administrativas. Por ello, en la medida en que la interesada considerase que los citados reales decretos de tarifas eran contrarios a derecho, pudo impugnarlos. Sin embargo, lo que no cabe hacer, en trance de resolver un procedimiento como el presente, es fundar un supuesto derecho de un interesado a ser indemnizado sobre la base de la nulidad -no declarada ni en vía judicial ni administrativa- de un acto o un reglamento administrativo.

Pero sucede, además, que los reales decretos a los que se refiere la interesada fueron impugnados en vía judicial, y que el Tribunal Supremo ha acordado desestimar dichos recursos, confirmando su adecuación a derecho.

Así, en efecto, mediante Sentencias de 24 de mayo de 2006, de 30 de mayo de 2006, de 14 de noviembre de 2006, de 20 de marzo de 2007 y de 21 de marzo de 2007, el Tribunal Supremo desestimó diversos recursos interpuestos por otras tantas recurrentes contra el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005. En igual sentido, cabe hacer referencia a la reciente Sentencia de 17 de octubre de 2007, que desestimó un recurso interpuesto por diversas empresas contra el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2006.

En tales condiciones, pues, no resulta posible fundar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la supuesta nulidad de la actuación del Gobierno.

Queda todavía por examinar si, al amparo del régimen de responsabilidad patrimonial establecido en los artículos 139 y siguientes, la interesada puede tener un derecho a indemnización, aun al margen de la anterior circunstancia. Básicamente, lo que aduce la mercantil en este punto es que la antijuridicidad de la lesión no presupone la antijuridicidad de la actuación de la Administración.

Pues bien, estima el Consejo de Estado que tampoco por esta razón cabe estimar la reclamación. En efecto, aun siendo cierto que la antijuridicidad de la lesión no requiere, en todo caso, que la actuación de la Administración sea en sí misma contraria a derecho, sí que exige que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los perjuicios por los que reclama. Y, en este punto, la reclamación de la interesada aparece huérfana de toda justificación suficiente.

En efecto, los daños aducidos los deriva la interesada de su condición de comercializadora de electricidad y de la aplicación del régimen vigente en la materia. Siendo conforme a derecho dicho régimen -no habiéndose declarado la nulidad de las normas a las que hace referencia-, y siendo los perjuicios a los que alude los que puede haber sufrido cualquier otra comercializadora, no existe justificación alguna, a juicio del Consejo de Estado, para estimar la reclamación.

A este respecto, no cabe ignorar que ninguna norma obligaba a la reclamante a celebrar los contratos que llevó a cabo ni a seguir la actividad económica a la que se atribuyen las pérdidas. La interesada adoptó la decisión voluntaria de participar en una actividad que está en proceso de liberalización, con los riesgos y ventajas inherentes a dicha circunstancia.

Ciertamente, no cabe desconocer que el régimen de la electricidad, por su complejidad intrínseca, por el número de agentes económicos y, sobre todo, por la circunstancia de estar inmerso en un proceso de liberalización, puede producir ciertos efectos en el mercado que cabría calificar como disfuncionales desde un punto de vista estrictamente económico. Pero ello no resulta suficiente para que aquellas empresas que se ven sometidas a dicho régimen tengan derecho a una indemnización al amparo del régimen de responsabilidad, sin perjuicio del deber que pueda incumbir a la Administración para tratar de corregir, por la vía normativa correspondiente, tales efectos.

En suma, resulta de lo anterior que no cabe apreciar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como se contemplan en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Queda, pues, por examinar la reclamación deducida en tanto fundada en el régimen de responsabilidad por infracción del Derecho comunitario, cuyos principios, requisitos y efectos están recogidos en la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

A este respecto, la interesada razona que concurren los tres requisitos establecidos por dicha jurisprudencia, a saber, la vulneración de una norma comunitaria que tiene por objeto conferir derechos a los particulares, que dicha vulneración sea suficientemente caracterizada, y que exista un nexo causal directo entre la infracción del Derecho comunitario y el daño sufrido por el particular. En particular, como normas comunitarias infringidas cita el artículo 43 del Tratado -relativo a la libertad de establecimiento-, el artículo 86 en relación con el artículo 82 del Tratado -por considerar que las medidas adoptadas por el Estado español han dado lugar a que determinadas empresas abusen de su posición dominante-, y la Directiva 2003/54/CE. Señala, en particular, que la denuncia que ha formulado en 21 de febrero de 2006 había motivado que la Comisión Europea abriese un procedimiento de infracción al Reino de España mediante el envío de una carta de emplazamiento el 4 de abril de 2006.

A juicio del Consejo de Estado, en el presente caso tampoco cabe apreciar la concurrencia de los requisitos de dicha responsabilidad. En efecto, la reclamante no ha justificado de forma suficiente ni que se haya producido una vulneración del Derecho comunitario ni menos que dicha vulneración sea suficientemente caracterizada. En efecto. uno de los presupuestos de la responsabilidad del Estado por vulneración del derecho comunitario es que se produzca una violación de dicho ordenamiento que sea "suficientemente caracterizada"; de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es la inobservancia manifiesta y grave por parte de un Estado miembro de los límites impuestos a su facultad de apreciación". (Sentencia de 17 de abril de 2007, as. C-470/03). En el presente caso, no se ha justificado que se haya producido dicho tipo de infracción. Debe tenerse en cuenta que si bien la Directiva 2003/54/CE recoge diversos mandatos al Estado, deja a estos amplias posibilidades para liberalizar el mercado de la energía, adoptando, como resulta del preámbulo de la Directiva, lo que denomina "un enfoque progresivo para la realización del mercado interior de electricidad, a fin de que las empresas puedan adaptarse y garantizar que se establezcan las medidas y regímenes adecuados para proteger los intereses de los consumidores y asegurar que éstos tengan un derecho real y efectivo de elección de su suministrador". De conformidad con este enfoque, la Ley 17/2007, de 4 de julio, aprobada precisamente con la finalidad de adaptar la Ley del Sector Eléctrico a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, ha venido a establecer un régimen transitorio que mantiene el suministro a tarifa hasta la entrada en vigor del mecanismo de suministro de último recurso.

Por lo demás, tampoco el hecho de que la Comisión haya abierto un procedimiento de ayudas estatales contra España resulta suficiente para estimar acreditado que exista dicha vulneración suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, ni menos aun para vincular causalmente a la misma los perjuicios que la interesada dice que se le han causado.

En este contexto, pues, no cabe estimar acreditada la vulneración del Derecho comunitario a la que hace referencia la mercantil por el mantenimiento del suministro a tarifa, ni tampoco por el señalamiento de unas tarifas por medio de unos reales decretos que han sido estimados ajustados a derecho por el Tribunal Supremo. Y con mayor razón ha de rechazarse que dicha supuesta vulneración sea suficientemente caracterizada, en el sentido exigido por la jurisprudencia comunitaria.

En suma, resulta de lo anterior que no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para declarar el derecho de la reclamante a ser indemnizada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de enero de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.