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09/02/2023
Dictamen de Consejo de Estado 2020/2008 de 19 de febrero de 2009
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Órgano: Consejo de Estado
Fecha: 19/02/2009
Num. Resolución: 2020/2008
Cuestión
Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se desarrolla reglamentariamente laContestacion
TEXTO DEL DICTAMEN
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de febrero de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"Por Orden de V. E. de fecha 25 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se desarrolla reglamentariamente la
De antecedentes resulta:
Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se desarrolla reglamentariamente la
Consta de un preámbulo, 66 artículos agrupados en tres títulos, nueve disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y tres finales.
El Título I regula las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Se divide en cinco capítulos, de los cuales, el primero -que consta de un único artículo-, recoge unas disposiciones generales en materia de acción protectora.
El Capítulo II (artículos 2 a 21) se refiere al subsidio por maternidad, y está dividido en dos secciones; la primera de ellas, relativa al supuesto general, el subsidio de naturaleza contributiva (artículos 2 a 14) y la segunda, al supuesto especial del subsidio de naturaleza no contributiva (artículos 15 a 21). El subsidio por paternidad se contempla en el Capítulo III (artículos 22 a 30).
El Capítulo IV (artículos 31 a 48) se refiere al subsidio por riesgo durante el embarazo, e incluye normas aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena (sección 1ª, artículos 31 a 39), normas aplicables a las trabajadoras por cuenta propia (sección 2ª, artículos 40 a 47) y normas comunes a las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia (sección 3ª, artículo 48). Por último, el Capítulo V (artículos 49 a 51) regula el subsidio por riesgo durante la lactancia natural.
El Título II (artículos 52 al 60) establece unas normas de desarrollo de la
Segundo.- El proyecto se acompaña de una memoria explicativa, una memoria económica y un informe de impacto por razón de género.
a) La memoria explicativa comienza con unas consideraciones acerca del fundamento y justificación del proyecto, y de su rango normativo. A continuación expone la estructura y contenido del proyecto, y se incluye una explicación específica en relación con cada uno de sus preceptos. b) La memoria económica indica que la cuantificación del gasto ya fue realizada en su momento, cuando se evaluaron los efectos económicos de la
c) El informe de impacto por razón de género considera que las normas del Título I favorecen la implantación de las políticas de igualdad y de integración social diseñadas por la Ley Orgánica 3/2007, y que las materias contenidas en el Título II y en el Título III no afectan a cuestiones de género.
Tercero.- En la tramitación del expediente, se han incorporado los siguientes informes:
a) Informe del Instituto Social de la Marina de 12 de mayo de 2008.
b) Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 23 de mayo de 2008, y propuestas normativas para su inclusión en el proyecto.
c) Informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 2 de julio de 2008.
d) Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 21 de junio de 2008.
e) Informe del Instituto Social de la Marina, de 22 de julio de 2008.
f) Informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 28 de julio de 2008.
g) Informe de la Secretaría General de Empleo.
Cuarto.- Han formulado observaciones al proyecto las siguientes organizaciones: a) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras
b) La Unión General de Trabajadores
c) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, que han emitido un informe conjunto.
d) La Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT).
Quinto.- Se han incorporado al expediente:
a) Diversos documentos, elaborados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de valoración de observaciones e informes recabados en la tramitación del procedimiento.
b) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 20 de octubre de 2008.
c) Informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.
d) Informes de la Secretaría General Técnica y de la Secretaría de Estado para la Administración Pública del Ministerio de Administraciones Públicas, que se adjuntan a un escrito en el que la Ministra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67.4 de la
e) Nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, de 24 de noviembre de 2008.
Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.
I. Objeto y procedimiento
Versa la consulta sobre un proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se desarrolla reglamentariamente la
El dictamen se solicita al amparo de lo previsto en el artículo 22.3 de la
El Proyecto se acompaña de una memoria justificativa, una memoria económica y un informe de impacto por razón de género. En la tramitación del expediente se ha recabado informe del Instituto Social de la Marina, de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de la Secretaría General de Empleo y del Ministerio de Sanidad y Consumo. Se ha dado audiencia a la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, a la Unión General de Trabajadores, a la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y a la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, así como a la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo. Además, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha ido elaborando documentos de valoración de las observaciones e informes emitidos por los distintos órganos y organizaciones, lo que merece una especial valoración positiva. Finalmente, el Proyecto ha sido informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración y ha obtenido la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas.
Con ello, se entienden cumplidos los trámites esenciales que el artículo 24 de la
El Gobierno está habilitado para regular la materia objeto del Real Decreto proyectado en virtud de las autorizaciones de carácter general contenidas en las leyes que son objeto de desarrollo y, en particular, en la disposición final tercera de la Ley Orgánica 3/2007, en la disposición final segunda de la Ley 40/2007, en la disposición final séptima de la
II. Objeto del Proyecto y técnica normativa
El nombre del Proyecto es expresivo de su variado y abigarrado contenido, aunque no logra con ello ser expresión precisa de su objeto, puesto que después de una larga denominación sobre diversas prestaciones que se regulan en él, se alude a un genérico desarrollo de la Ley 40/2007 (de "medidas en materia de Seguridad Social") y termina con una referencia a que modifica "determinados preceptos reglamentarios del ordenamiento jurídico de la Seguridad Social".
El preámbulo del Proyecto trata de perfilar mejor el objeto de la regulación proyectada, cuestión a la que no se dedica ningún artículo concreto, lo que sin duda es también consecuencia de su heterogéneo contenido. Indica el preámbulo que el Real Decreto proyectado responde a la autorización contenida en la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; la norma proyectada efectúa, así, el desarrollo de la legislación aplicable a los subsidios por maternidad y por riesgo durante el embarazo, con las modificaciones introducidas en su configuración por la Ley Orgánica 3/2007, y, por otro lado, de las normas reguladoras de los nuevos subsidios por paternidad y por riesgo durante la lactancia natural, creados por la misma ley orgánica. Con la finalidad de ofrecer una regulación omnicomprensiva, se dice, se ha optado por evitar regulaciones parciales, de forma que se hace un tratamiento normativo completo en el que se incardinan normas que conservan su vigencia así como las que resultan modificadas y las que deben incorporarse por imperativo de las reformas legales producidas. Esta técnica normativa conlleva la derogación del
Hasta este punto, no resulta objetable la técnica normativa utilizada, en cuanto trata de integrar en una misma disposición todas las normas de desarrollo de una materia homogénea.
Sin embargo, añade el preámbulo, la tramitación de esas normas ha coincidido en el tiempo con la entrada en vigor de la
Esta extensión del contenido del Proyecto supone ya forzar su objeto, introduciendo la regulación de una materia distinta y heterogénea, y resulta frontalmente objetable. La coincidencia en el tiempo de la entrada en vigor de una norma en materia de Seguridad Social no es justificación suficiente para "aprovechar el instrumento jurídico", sino que es preferible y recomendable que cada materia sea regulada en su propia norma. Como en otras ocasiones ha afirmado el Consejo de Estado, esta técnica no determina una mayor celeridad en la aprobación de un determinado régimen reglamentario y resulta claramente disfuncional, tanto desde la perspectiva del procedimiento que ha de tramitarse como teniendo en cuenta el contenido que finalmente se aprueba (así, dictamen 979/2005).
Pero la norma proyectada va aún más lejos. Y así, continúa el preámbulo señalando que el real decreto es, finalmente, "vehículo para introducir modificaciones de diferentes normas reglamentarias en el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social. Se trata de materias tales como el reintegro de prestaciones indebidas o la adaptación de los Reglamentos generales en materia de inscripción, afiliación y de cotización y liquidación, respectivamente, así como del Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social". Modificaciones, se dice, exigidas por la dinámica de la gestión o por las reformas legales últimamente aprobadas. Además, ha de notarse que el párrafo transcrito no es exhaustivo, puesto que omite la mención de otras normas reglamentarias también modificadas en el Título III, como el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (aprobado por el
A juicio del Consejo de Estado, esta tercera ampliación del objeto del Proyecto debe ser también firmemente objetada. Se trata, nuevamente, de normas extravagantes, en general no conexas con el objeto inicial del Proyecto, salvo en cuanto referidas a "materia de Seguridad Social", y que parecen incluirse en él sencillamente por aprovechar el vehículo normativo, para adecuar el régimen existente a otras necesidades advertidas durante la tramitación del Proyecto.
Cabe recordar lo que se decía, en análogo sentido, en el dictamen 979/2005, en relación con un proyecto de Real Decreto "sobre medidas específicas en materia de Seguridad Social": "La diversidad de materias afectadas es patente, con el único punto de conexión -y no absoluto- de su relación con la Seguridad Social; el método no puede justificarse por razones de celeridad y economía normativa, puesto que ha dado lugar a que todas las modificaciones y regulaciones proyectadas hayan sido sometidas a los trámites que, en algunos casos, sólo hubieran sido necesarios para alguno de sus preceptos; también se aprecia una mayor dispersión en las consideraciones efectuadas por los órganos informantes, cuando, en algunos casos, hubiera sido preferible una atención específica que hubiera facilitado la unidad de materia de la norma proyectada".
Se ponía de manifiesto entonces que, en ocasiones, los órganos informantes habían propuesto aprovechar la modificación de alguno de los reglamentos generales para introducir una regulación adicional que diera solución o respuesta a algún problema detectado en su aplicación, lo que, sin embargo, quedaba obstaculizado por el método seguido, en que el impulso normativo se limitaba a cuestiones concretas sin pretensiones de carácter general en relación con cada uno de aquellos reglamentos. A ello se añadían los problemas derivados de la incidencia de competencias de otros departamentos ministeriales en relación con algunas de las cuestiones abordadas, lo que había dado lugar a que, en lugar de modificarse el procedimiento de elaboración, se hubiese alterado el contenido de la regulación proyectada, lo que, ciertamente, resultaba llamativo.
Las disfunciones generadas por esta técnica normativa son claras; en aquella ocasión, tramitado el Proyecto como lo había sido, no se objetó su elevación al Consejo de Ministros, para evitar la necesidad de reiniciar distintos procedimientos y reiterar actuaciones ya tramitadas, aunque sí se afirmaba la necesidad de limitar el alcance del Real Decreto proyectado en relación con algunos de sus artículos a fin de que la defectuosa técnica seguida no redundase en perjuicio del contenido de las normas que habían de aprobarse. En todo caso, se insistía en que era preferible la aprobación de reales decretos diferentes para la modificación de cada uno de los reglamentos generales. Lo mismo ha de decirse ahora, con carácter general, sobre la necesidad de excluir del Real Decreto proyectado algunos de sus preceptos y de distribuir la materia regulada en distintas normas, en términos que se irán concretando a lo largo del dictamen.
En definitiva, ha de rechazarse la técnica normativa utilizada, que aglutina en una misma norma regulaciones diversas, en perjuicio de exigencias básicas de seguridad jurídica y de un orden normativo que se revela especialmente necesario en materia de Seguridad Social. En consecuencia, a juicio del Consejo de Estado, deben separarse en reales decretos diferenciados las normas incluidas en cada uno de los tres títulos que integran el Proyecto, sin perjuicio de lo que después se dirá en relación con cada uno de ellos. Dicho esto, se examinará a continuación el articulado del Proyecto, teniendo en cuenta los distintos bloques normativos en función de las materias abordadas en el Proyecto.
III. Prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural
A) Consideraciones generales
La regulación de las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural constituía el núcleo inicial del proyecto normativo. Frente a la posibilidad de llevar a cabo una modificación sustancial del
El Consejo de Estado considera que se ha optado así -en este limitado aspecto- por la mejor solución, si bien la tramitación posterior del Proyecto ha enturbiado, incluso en el nombre de la norma, lo que hubiera sido una regulación acorde con criterios de buena técnica normativa.
Ese núcleo del Proyecto queda ahora limitado al Título I (artículos 1 a 51), que se divide en cinco capítulos: uno de disposiciones generales y uno más por cada una de las cuatro prestaciones aludidas. En algunos de los informes recabados se llama la atención sobre la reiteración, en diversos capítulos, de preceptos comunes a algunos de ellos, que podrían haber pasado a un capítulo más amplio de disposiciones comunes. Sin embargo, también en este punto el Consejo de Estado comparte el criterio mantenido en el Proyecto de llevar a cabo una regulación separada, diferenciada y completa de cada una de las prestaciones, lo que, si bien comporta la reiteración ocasional de algún precepto, también dota a los diferentes regímenes de mayor claridad y, por consiguiente, de seguridad jurídica.
Las disposiciones generales se limitan al artículo 1, relativo al ámbito de aplicación (no del Real Decreto proyectado, sino tan sólo de su Título I, aunque ello sólo se especifique en el apartado 3). Como señala la memoria justificativa, de acuerdo con la nueva redacción dada al apartado 1.c) del artículo 38 de la
El enunciado anterior es reflejo de la escasa nitidez y la dispersión normativa que reina en la materia y que las normas reglamentarias de desarrollo deberían tratar de reducir y no de incrementar, tal y como ya se ha apuntado. Debe notarse que el hecho de haberse optado por una regulación de nueva planta de las cuatro prestaciones a que se refiere el Título I no resuelve los problemas que su aplicación práctica a los distintos regímenes puede plantear, puesto que no basta a tal efecto lo dispuesto en el artículo 1 (sobre el ámbito de aplicación), sino que habrán de ser tenidas en cuenta las normas legales que han quedado mencionadas y las reguladoras de los respectivos regímenes. Con todo ello no quiere sino subrayarse la importancia de una buena técnica normativa (también en el plano reglamentario ahora abordado) para una correcta elaboración y una eficaz aplicación del Derecho.
Por otra parte, han de tenerse en cuenta las previsiones normativas acerca de las prestaciones o retribuciones que pueden percibir los funcionarios durante los permisos derivados de las situaciones a que se refiere el Proyecto o por razón de los riesgos en él contemplados. Cuando se trata de prestaciones derivadas del régimen especial de la Seguridad Social de los Funcionarios (p. ej., las previstas en el artículo 22 en relación con el 21 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por
B) Subsidio por maternidad
El Capítulo II regula el subsidio por maternidad, en dos secciones, referidas, respectivamente, al subsidio de naturaleza contributiva y al de naturaleza no contributiva.
La sección 1ª se abre con el artículo 2, que define las situaciones protegidas. El segundo párrafo de su apartado 1 introduce la precisión de que los acogimientos provisionales formalizados por personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del
En el párrafo tercero del artículo 2.1 se atribuye la consideración de situación protegida, en los mismos términos establecidos para los supuestos de adopción y acogimiento, a la constitución de tutela sobre menores por designación de persona física, siempre que conlleve la convivencia permanente entre el tutor y el tutelado. Dicha situación no está recogida entre las situaciones protegidas contempladas en el artículo 133 bis de la
En suma, a juicio del Consejo de Estado, no procede incluir en la norma proyectada y con carácter general una situación protegida no prevista en el artículo 133 bis de la
Debe tenerse en cuenta, además, la observación recién formulada a efectos de una correcta aplicación -no siempre fácil- del apartado 2 del artículo 2, según el cual se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, "cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación"; y se añade a continuación que no se considerarán equiparables "otras posibles modalidades de acogimiento familiar distintas a las mencionadas anteriormente". La línea divisoria entre adopción y acogimiento -de un lado- y tutela -de otro- puede ser relevante a efectos de aplicación de esta norma sobre equiparación de instituciones jurídicas ajenas a nuestro Derecho.
El artículo 3 del Proyecto se refiere a los beneficiarios de la prestación. En su apartado 5 contempla la posibilidad de que, si la madre no reúne el periodo de cotización exigido, finalizado el subsidio no contributivo, pueda el otro progenitor percibir el subsidio contributivo, descontando el periodo de seis semanas (esto es, los 42 días naturales del no contributivo). En un segundo párrafo se dispone que la opción por el disfrute del permiso a favor del otro progenitor "podrá realizarse durante las seis semanas de percepción del subsidio no contributivo", lo que se opone a lo previsto tanto en el artículo 48.4 de la Ley del
El apartado 10 del mismo artículo 3 dispone que será incompatible el disfrute del permiso por parto o del permiso por adopción o acogimiento (previstos en el artículo 49 del
En la regulación de la prestación económica y su cálculo (artículos 6 y 7) ha de tenerse en cuenta que la
Análoga observación a la realizada acerca del artículo 3.10 ha de hacerse en relación con el artículo 8.2 (en cuyo primer párrafo ha de completarse el nombre de la Ley del
En el apartado 9 del mismo artículo 8 se regula la posibilidad de interrumpir y de ampliar el subsidio en casos de partos prematuros o en que el neonato tenga que ser hospitalizado, tal y como hace el artículo 48.4 del
El apartado 10 responde al hecho de que el artículo 49 del
En el artículo 8.12 se recogen las causas de extinción del derecho al subsidio por maternidad; su apartado c) se refiere al disfrute compartido del descanso -y, por tanto, del subsidio- por parte de ambos progenitores. Los términos en que está redactado parecen indicar que la reincorporación voluntaria de uno de los dos progenitores implica que el tiempo restante incrementará, en todo caso, la duración del subsidio a que tuviera derecho el otro beneficiario. Sin embargo, ha de notarse que, en el caso de parto, para que tal efecto se produzca es necesario que la madre haya ejercitado la opción "al iniciarse el periodo de descanso por maternidad", tal y como exigen los artículos 48.4 del
Este artículo 9 se refiere, en efecto, a la opción a favor del otro progenitor. Sin embargo, en lugar de afirmarse la exigencia general de que se produzca la opción al iniciarse el periodo de descanso por maternidad correspondiente al parto, se centra, en su apartado 2, en establecer la posibilidad de optar con posterioridad al inicio del descanso. Ciertamente, tal posibilidad se configura como excepción y la memoria justificativa lo ampara en una Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo en la que se aconseja dar validez a una opción tardía, fundamentada en una oferta de trabajo realizada a la madre, con posterioridad a la solicitud inicial de la prestación (y en la que la incorporación no admite demora). Al margen de la especificidad del caso a que se refiere tal recomendación y cuya incardinación en el apartado ahora proyectado sería dudosa (por cuanto éste se refiere a "circunstancias [sobrevenidas] que hagan inviable el mantenimiento del disfrute del descanso"), entiende el Consejo de Estado que una Recomendación del Defensor del Pueblo no debe llevar a desarrollos reglamentarios que no se atengan a lo dispuesto en la ley, lo que no supone desatender la recomendación, sino articularla adecuadamente. Así, la recomendación de dar validez a una opción tardía podría tener reflejo en la promoción de una iniciativa legislativa orientada a modificar la norma que hoy exige que la opción se realice al iniciarse el período de descanso por maternidad o incluso en los criterios interpretativos utilizados al aplicar una u otra norma.
El artículo 11 regula la denegación, anulación y suspensión del derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 quinquies de la
El artículo 14 se refiere a la solicitud de la prestación económica por maternidad, y en su apartado 2 se indican los documentos que han de acompañarse preceptivamente. En relación con el apartado 3º ha de tenerse en cuenta que la opción puede existir o no, y en el 6º convendría señalar qué elementos deben especificarse en la declaración del interesado en la que se recojan los términos precisos en que se realizará el disfrute del descanso en régimen de jornada a tiempo parcial. El contenido del apartado 4 tendría mejor cabida en el seno del apartado 2 (de forma análoga a la ubicación que se da al apartado 6º del artículo 30.2). En el apartado 6 del mismo artículo 14 se dice que, si la entidad gestora inicia de oficio el procedimiento para el reconocimiento del subsidio por maternidad -por disponer de datos suficientes para ello-, "no será necesaria la presentación de la documentación a que se refieren los apartados anteriores". Resulta necesario matizar tal afirmación, puesto que, aunque la entidad gestora disponga de los datos necesarios para el reconocimiento del subsidio, puede ser necesaria la presentación de documentos contemplados en los demás apartados del artículo 14 proyectado, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso (p. ej. en relación con la opción de la madre o con la discapacidad de hijos o menores acogidos, etc.).
La Sección 2ª del Capítulo II regula el supuesto especial del subsidio de naturaleza no contributiva. En su articulado debe tenerse en cuenta la nueva redacción que la
Ello obliga a adaptar el artículo 17.3 del Proyecto a la nueva redacción del artículo 133 septies de la
En fin, el artículo 21 se refiere a la solicitud de prestación económica por maternidad. Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que su apartado 3 establece un plazo de notificación del reconocimiento, pero nada dice sobre la notificación de una eventual denegación. Nótese que en el artículo 14.3 del Proyecto (como también en el 30.3), para análoga situación se dice que la entidad gestora dictará resolución expresa y "la notificará, en el plazo de treinta días (...) a efectos del reconocimiento del derecho". A la vista de ello, se propone reconsiderar la redacción del artículo 21.
C) Subsidio por paternidad
En la regulación del subsidio por paternidad (Capítulo III del Título I del Proyecto) se reiteran varias normas de las incluidas en el capítulo correspondiente al subsidio por maternidad, lo que es consecuencia de la opción adoptada por el órgano impulsor del Proyecto de llevar a cabo una regulación separada, diferenciada y completa de cada una de las prestaciones, con las ventajas que ello entraña y que ya quedaron aludidas. Como consecuencia de ello, deben darse por reiteradas las observaciones formuladas más arriba en relación con preceptos del Capítulo II (subsidio por maternidad) que ahora se reproducen en términos más o menos próximos respecto del subsidio por paternidad, en los artículos 22.1 (párrafos segundo y tercero), 23.9, 28 y 30.2.5º.
En el artículo 22.4, en relación con los trabajadores por cuenta propia, se atribuye a la situación protegida una duración de 13 días naturales de cese de actividad. De acuerdo con la disposición adicional undécima bis de la
En el artículo 25 ha de tenerse en cuenta que el artículo 133 decies de la
El artículo 26 del Proyecto regula el nacimiento, duración y extinción del derecho. Respecto de su apartado 3, cabe reiterar que la exigencia de cese en la actividad es predicable no sólo de los supuestos de trabajadores por cuenta propia (párrafo segundo, en el que sí se precisa) sino también en el caso de trabajadores por cuenta ajena (párrafo primero, en el que no se especifica). Mayor atención requiere el párrafo tercero del mismo artículo 26.3, en el que se dice que las personas "integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público" percibirán el subsidio a partir de la fecha del nacimiento (o del acogimiento o adopción), "salvo que una norma autonómica prevea el momento del disfrute del permiso en otros términos". De este modo, se recoge la regla general sentada en el primer párrafo del artículo 49.c) del
En el apartado 8 del mismo artículo 26 se propone la inclusión de una referencia a la reincorporación voluntaria al trabajo, lo que sería coherente no sólo con el artículo 8.12 del Proyecto, sino también con el hecho de que el subsidio se corresponde únicamente con el periodo de efectivo descanso o inactividad.
El artículo 30 se refiere a la solicitud de prestación económica por paternidad y a su resolución. Entre la documentación que debe aportarse ha de reconsiderarse la exigencia de la contemplada en el apartado 2.4º.b) (a la que no se hace referencia en la memoria justificativa). La justificación de su exigencia es clara en el caso del subsidio por maternidad, pero no lo es tanto en el caso del subsidio por paternidad (y si se justifica en razón del momento del comienzo del disfrute, quizás habría de añadirse la exigencia de documentación adicional en línea con el artículo 14 -por ejemplo, en relación con hospitalizaciones, etc.-).
D) Subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural
El Capítulo IV del Título I, relativo al subsidio por riesgo durante el embarazo, se divide en tres secciones, referidas, respectivamente, a normas aplicables a las trabajadoras por cuenta ajena, a normas aplicables a trabajadoras por cuenta propia, y a normas comunes a unas y otras.
Con carácter general -y empezando por el artículo 31-, el capítulo se refiere a los casos de suspensión del contrato de trabajo, tal y como se prevé en el artículo 45.1.d) del
En cuanto a su duración, el artículo 35.2 dice que el subsidio se abonará "durante el periodo necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora o del feto"; debería decirse, más bien, durante el periodo de suspensión, licencia o inactividad que sea necesario a tal fin.
En el artículo 36.2.b) se prevé la denegación, anulación o suspensión del derecho al subsidio (de conformidad con lo establecido en el artículo 132.1 de la
En fin, en el artículo 39.4.b) se sugiere una reconsideración de la redacción, teniendo en cuenta la configuración legal de la situación protegida (recogida en el artículo 31 del Proyecto), que admite la posibilidad de que existan puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora, pero que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Es esta situación la que debería acreditarse con la documentación a que se refiere el citado artículo 39.4.b) del Proyecto.
En el mismo artículo 39, el apartado 5 impone que la resolución expresa se dicte y notifique en el plazo de treinta días desde la recepción de la solicitud de la interesada. A continuación el apartado 6 se refiere a supuestos en que se constaten contradicciones o indicios de posible connivencia para obtener la prestación y se prevé, para tal caso, la posibilidad de recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que debe ser emitido en el plazo de 15 días (transcurrido el cual, se puede dictar la correspondiente resolución, sin tenerlo en cuenta). Conviene aclarar el efecto -interruptor o no- de este último plazo de 15 días sobre el de 30 días establecido para dictar y notificar la resolución.
Por último, el articulado de este capítulo debería completarse, teniendo en cuenta que, en la nueva redacción que la
La Sección 2ª de este Capítulo IV del Título I regula las normas aplicables a las trabajadoras por cuenta propia, a partir de lo dispuesto en la disposición adicional octava (apartado 4) de la
En este caso, el derecho al subsidio no nace cuando se interrumpe la actividad (con la suspensión del contrato en el artículo 35), sino el día siguiente a aquel en que se emite el certificado médico correspondiente, si bien "los efectos económicos no se producirán hasta la fecha del cese efectivo en la actividad profesional correspondiente" (artículo 43.1). Conviene aclarar qué sucede si el cese se produce con anterioridad a la emisión del certificado; según el texto, parece que la fecha de efectos será la del nacimiento del derecho (esto es, el día siguiente al de la emisión del certificado médico), aunque no resulta claro.
En el artículo 44.2.b) cabe hacer análoga observación a la que se hizo en relación con el artículo 36.2.b); y en el artículo 47.6 debe reiterarse la formulada respecto del artículo 39.6.
En fin, cierra el Título I el capítulo dedicado al subsidio por riesgo durante la lactancia natural, que se limita a tres artículos, destinados a regular la situación protegida, la prestación económica y la gestión y procedimiento. Lo limitado de tal regulación deriva de las remisiones que se hacen a lo dispuesto en el capítulo IV anterior (relativo al subsidio por riesgo durante el embarazo), lo que es coherente con lo dispuesto en la
E) Disposiciones complementarias
Las disposiciones adicionales del Proyecto incorporan diversas normas conexas con el articulado de este Título I. Así, la disposición adicional primera regula la suspensión del contrato de trabajo y el cese en la actividad por maternidad y paternidad a tiempo parcial. Tal regulación es conforme con las remisiones reglamentarias contenidas en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el párrafo cuarto del artículo 48 bis del
Es cierto que esta disposición adicional sigue en gran medida el criterio y las previsiones contenidas en la vigente disposición adicional primera del Real Decreto 1251/2001, si bien con las debidas adaptaciones (así, en razón de la inclusión de referencias a la paternidad) y con algunas previsiones adicionales (como la del apartado 6, en el que debe sustituirse la referencia al "pase a las situaciones de maternidad o paternidad" a otra relativa a la suspensión del contrato, descanso o análoga, por tal causa). Pero, en relación con ello, ha de recordarse lo que señalara el Consejo de Estado en el dictamen 2.059/2001, en relación con el proyecto que daría lugar al Real Decreto 1251/2001. Se criticaba en aquel dictamen que el proyecto incluyera, en su Capítulo I, unas "disposiciones generales en materia laboral", referentes al régimen jurídico del goce del período de descanso por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, lo que -se decía- "es materialmente legislación laboral (art. 149.1.7 de la Constitución (C.E.)), no siendo correcta su inclusión en una regulación como la proyectada que es formal y materialmente de Seguridad Social (art. 149.1.17 de la
Al margen de lo anterior, la novedad principal se introduce en el apartado 8, referida a los trabajadores por cuenta propia. Al ser tal su objeto, ha de notarse que este último apartado no desarrolla los citados preceptos de la legislación laboral, sino la disposición adicional undécima bis de la
La disposición adicional sexta se refiere a la colaboración en la gestión de los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural. La regulación tendría su natural acomodo en el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el
IV. Normas de desarrollo de la reforma de la
Ya se hizo referencia más arriba a la necesidad de separar en normas reglamentarias distintas el contenido del Título I, del Título II y del Título III del Proyecto, exigencia que ha de reiterarse ahora. Tanto el preámbulo del Proyecto como su memoria explicativa apuntan que no se trata de un desarrollo íntegro de la citada Ley 40/2007, sino que se ha considerado conveniente aprovechar la tramitación del Proyecto "para incluir en el mismo las normas reglamentarias que, en desarrollo de la Ley 40/2007, se estima conveniente aprobar a la mayor brevedad". Pues bien, el análisis de las normas integradas en el Título II revela que tampoco todo el contenido del mismo constituye un desarrollo directo de la Ley 40/2007, por lo que ni siquiera en el seno de este título puede apreciarse esa unidad de materia que, como regla, justifica la aprobación de un instrumento normativo único.
Otra observación de carácter general resulta necesaria en relación con el articulado de este Título II. Al constituir, en gran medida, un desarrollo parcial de la Ley 40/2007, y dado que ésta aborda materias muy diversas (en sus nueve artículos y treinta y una disposiciones adicionales, aparte de otras disposiciones complementarias), también es diverso el contenido del Título II. En él se abordan principalmente cuestiones relativas a la incapacidad temporal y, además, otras referentes a prejubilación, jubilación parcial, prestaciones de orfandad o reducciones de la cotización por traslados derivados de enfermedad profesional. En lugar de modificarse las normas reglamentarias que regulan cada una de las materias abordadas, se introducen en este Título II normas aisladas que afectan a tales materias, cuya localización e integración no siempre será fácil para los operadores jurídicos que han de aplicarlas o tenerlas en cuenta. En definitiva, no se trata únicamente de limitar al máximo la dispersión normativa y la regulación fragmentaria de una misma materia, sino de evitar a toda costa lo que bien puede calificarse como "regulación oculta" de una materia por sí suficientemente compleja.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la Ley 40/2007 no es sino una ley modificadora de la
A) Incapacidad temporal
Los primeros artículos de este Título (52 y siguientes) desarrollan lo previsto en el artículo 128.1.a) de la
El artículo 52 regula la comunicación informática por parte de los Servicios Públicos de Salud del cumplimiento del duodécimo mes en los procesos de incapacidad temporal. Las dudas que se han suscitado sobre la diferencia entre el citado artículo 128 (en el que se afirma la competencia exclusiva del INSS a los efectos allí previstos) y el desarrollo ahora proyectado (en el que se afirma la competencia del INSS y del Instituto Social de la Marina) se explica por el hecho de que, aunque el artículo ahora proyectado no se limita a la regulación del Régimen General (en el que se inserta el artículo 128 de la
Por otra parte, la norma proyectada adolece de cierta imprecisión en algunos aspectos; así, podría concretarse el marco temporal de la expresión "cuando esté próximo a agotarse el referido plazo".
El artículo 53 regula el pago de la prestación económica por incapacidad temporal, lo que se conecta, en la memoria justificativa, con razones de operatividad, dadas las competencias de control otorgadas a las entidades gestoras por el artículo 128.1 de la
El artículo 54 regula aspectos limitados del procedimiento de disconformidad con el alta médica emitida por las entidades gestoras, a partir de lo dispuesto en el artículo 128.1.a) de la
Por lo demás, algunas de las reglas incorporadas al artículo 54 ofrecen muchas dudas. Así, la regla segunda establece que la manifestación de disconformidad con el alta médica emitida por las entidades gestoras "se presentará preferentemente ante la entidad gestora competente"; frente a ello, el artículo 128.1.a) de la
Añade a continuación la misma regla segunda del artículo 54 que, en caso de que se presentara ante alguno de los órganos señalados en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, "dichos órganos deberán adelantar el contenido de la misma a la entidad gestora utilizando los medios electrónicos, informáticos o telemáticos a su alcance". El citado artículo 38.4 contempla muy diversas posibilidades de presentación de las solicitudes, escritos y comunicaciones, como los registros de cualquier órgano administrativo de diferentes Administraciones públicas, o las oficinas de Correos, entre otros. Al margen de las reservas que la efectiva puesta en práctica que la previsión proyectada pueda suscitar, ha de notarse que el último párrafo del artículo 38.4 de la Ley 30/1992 exige convenios de colaboración suscritos entre las Administraciones públicas para el establecimiento de "sistemas de intercomunicación y coordinación de registros que garanticen su compatibilidad informática, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros".
De acuerdo con ello, entiende el Consejo de Estado que la norma proyectada no puede establecer por sí sola la exigencia de que los órganos contemplados en el artículo 38.4 (que incluye, como se ha visto, órganos de diferentes Administraciones públicas) deban adelantar a la entidad gestora el contenido de la manifestación de disconformidad utilizando los medios electrónicos, informáticos o telemáticos a su alcance; para que surja esa obligación será necesario, en su caso, que medie el correspondiente convenio de colaboración u otros instrumentos que la incorporen. En consecuencia, debe modificarse el contenido de esta regla segunda del artículo 54, para adecuarla a lo dispuesto en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992. Esta observación tiene carácter esencial en el sentido previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por
El artículo 55 regula el procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas expedidas en los procesos de incapacidad temporal, con lo que viene a desarrollar lo previsto en la disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2007, que dispone: "Reglamentariamente se regulará el procedimiento administrativo de revisión, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a instancia del interesado, de las altas que expidan las entidades colaboradoras en los procesos de incapacidad temporal".
El apartado 3 dispone que la mera iniciación del procedimiento especial de revisión suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional durante la tramitación del procedimiento, por lo que se mantiene el abono de la prestación. Distintos informes han llamado la atención sobre el hecho de que esta previsión supondrá un incentivo para reclamar, al suponer una prórroga automática de su situación de incapacidad temporal. Dicho riesgo puede verse conjurado por lo dispuesto en el apartado 8, que determina que, en caso de confirmarse el alta médica, se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales. En todo caso, el Consejo de Estado considera altamente recomendable que se facilite al trabajador interesado que insta la revisión la oportuna información sobre este último extremo (la eventual consideración de las prestaciones como ingresos indebidos) a fin de evitar que se generen apariencias falsas o expectativas infundadas.
En el apartado 2, se establece un plazo de cuatro días para instar la revisión del alta médica por parte del trabajador; frente a la propuesta de algún informe de que se reduzca a un día ese plazo, el órgano instructor ha sostenido que ello podría impedirle que fundamentara adecuadamente su pretensión, parecer que comparte el Consejo de Estado. Ahora bien, las mismas razones han de llevar a reconsiderar lo previsto en el apartado 4, en el que se prevé la comunicación a la mutua del inicio del procedimiento, para que, "en el plazo improrrogable de dos días naturales" aporte antecedentes e informe; y se añade que, si no se presentara tal documentación, se dictará la resolución que proceda, teniendo en cuenta la información facilitada por el trabajador. Este plazo de dos días naturales se revela excesivamente corto, teniendo en cuenta la posibilidad de que medie un día festivo, o incluso dos festivos consecutivos. A juicio del Consejo de Estado, la mutua debe disponer de un plazo algo más amplio, especialmente a la vista de los efectos que se atribuyen a la falta de aportación de antecedentes e informe en el citado plazo de dos días naturales; como alternativa, cabe admitir la posibilidad de prórrogas (frente a la improrrogabilidad que se afirma en el texto proyectado) o, cuando menos, no debe privarse de efectos al informe y documentación remitidos por la mutua tardíamente, pero antes de que se dicte la oportuna resolución. En suma, no deben ignorarse las consecuencias de distinto orden que podría tener una ulterior revisión en vía judicial de la resolución adoptada por la entidad gestora, sin haber tenido en cuenta las razones de la entidad colaboradora por razón del breve plazo de que dispone.
El segundo párrafo del mismo apartado 4 establece que la mutua podrá pronunciarse "reconsiderando la procedencia del alta emitida", lo que motivará, sin más trámite, el archivo inmediato del procedimiento iniciado por el trabajador ante la entidad gestora. Conviene revisar la redacción, puesto que lo que ha de determinar el archivo no es, en rigor, la "reconsideración" -nueva consideración- de la procedencia del alta, sino el reconocimiento de su improcedencia o su revocación, en unos u otros términos.
En el apartado 5 del artículo 55, ha de aclararse su relación con el apartado 1, en lo que se refiere al plazo de los cuatro días naturales siguientes a la notificación del alta (por ejemplo, si el Servicio Público de Salud informa al interesado sobre la posibilidad de iniciar "este procedimiento especial de revisión", con ocasión del reconocimiento médico, cuando ya han transcurrido cuatro días naturales desde la notificación del alta). También conviene aclarar si el plazo de 15 días hábiles a que se refiere el apartado 6 se refiere, como parece, a todo el procedimiento (y se computa, por tanto, desde la presentación del escrito inicial por el interesado) o si se refiere al último trámite (y se computa, en consecuencia, desde que se efectuó el anterior trámite, recogido en el apartado 4, relativo a la aportación de documentación por parte de la entidad colaboradora).
El apartado 7 recoge los distintos pronunciamientos que puede contener la resolución; dada su variedad y la de sus posibles consecuencias, conviene que, en todo caso, la resolución fije los efectos de todo orden que correspondan a la nueva situación (lo que sólo se dice expresamente en relación con alguno de los pronunciamientos). Por lo demás, en diversos párrafos de este apartado (aunque también en otros de este mismo artículo, como el 5), se hace referencia a la posibilidad de que se declare la nulidad del alta expedida por la mutua. Es claro que no se trata aquí de una revisión de oficio, por lo que deben utilizarse otras expresiones como "dejar sin efecto" o similares, que no remitan a un concepto más estricto y con otras derivaciones como es de la nulidad de pleno derecho.
En fin, en el apartado 12 del artículo 55 ha de aclararse la redacción. Indica que las resoluciones emitidas por la entidad gestora "podrán considerarse dictadas con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 71.2 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral". Dicho párrafo no se refiere a los efectos que se atribuyen a la resolución de una reclamación previa, sino al órgano ante el cual se ha de interponer la reclamación previa en caso de que la resolución inicial haya sido dictada por una entidad colaboradora ("Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora o Servicio común cuando resulte competente"), lo que, en el artículo 55 del Proyecto está regulado en su apartado 2.
B) Jubilación anticipada
El artículo 56 desarrolla lo previsto en el artículo 161 bis.2 de la
Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, de las enmiendas que dieron lugar a aquella modificación del artículo 161 bis.2 de la
C) Jubilación parcial
El artículo 57 desarrolla lo previsto en el artículo 166.2.e) de la
A este llamamiento reglamentario responde el apartado b) del artículo 57 proyectado, puesto que en él, en efecto, se indica cuándo se puede considerar que el relevista no puede ocupar el mismo puesto de trabajo o uno similar ("... por exigencias derivadas, bien de la formación requerida (...), bien del cumplimiento de los pactos sobre promoción interna..."), si bien es aconsejable revisar la redacción, para referirse, precisamente, al contenido del llamamiento reglamentario de la ley.
Ahora bien, el apartado a) no responde a aquel llamamiento reglamentario, puesto que no señala cuáles son los requerimientos para considerar que el puesto de trabajo del relevista no puede ser el mismo o uno similar. Lo que regula ese apartado a) es cuándo se trata de un "puesto de trabajo similar", lo que, por lo demás, ya está regulado en el apartado d) del artículo 12.7 del
En consecuencia, ha de suprimirse el apartado a) del artículo 57 proyectado o bien darle una redacción acorde con lo establecido en el artículo 162.2.e) de la
D) Pensión de viudedad
El artículo 58 trae causa de lo dispuesto en el artículo 174.4 de la
La regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia y, entre ellas, la de viudedad, está desarrollada en la Orden de 13 de febrero de 1967. Como señala la memoria explicativa, el artículo 11 de dicha orden regula el mantenimiento de la pensión de viudedad por quienes contraigan nuevo matrimonio cuando concurren determinados requisitos de edad y límite de rentas. El artículo 58 del Proyecto se dirige a extender la misma excepción a la extinción de la pensión de viudedad en caso de matrimonio a los supuestos en que se constituya una pareja de hecho.
A juicio del Consejo de Estado, la forma correcta de proceder consiste en modificar la norma que desarrolla lo previsto en la ley y no en establecer una regla adicional en una norma distinta y sin conexión material directa con aquélla. Ello permitirá, además, adecuar lo dispuesto en la citada Orden de 13 de febrero de 1967 a la redacción actual del artículo 174.4 de la
Huelga insistir en que la urgencia del desarrollo de determinados aspectos de la Ley 40/2007, invocada para incluir en el Proyecto estas y otras normas, no han hecho sino retardar lo que hubiera podido ser una aprobación más rápida del desarrollo normativo de que ahora se trata.
E) Pensión de orfandad
El artículo 59 se refiere a los posibles incrementos de las pensiones correspondientes a los huérfanos, estableciendo una variada casuística en relación con los incrementos de las pensiones de orfandad absoluta con la cuantía que -de existir- hubiera correspondido a las de viudedad. Su inclusión en el texto proyectado se justifica como desarrollo de lo previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, que dispone: "En los supuestos de orfandad las prestaciones a percibir por los huérfanos se otorgarán en régimen de igualdad cualquiera que sea su filiación, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan". Según la memoria justificativa, esta norma "parece hacer referencia, entre otros aspectos, al incremento de la pensión de orfandad con el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad". No comparte este parecer el Consejo de Estado, de forma que la norma proyectada no viene a desarrollar lo previsto en la citada disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, referida a la igualdad con independencia de la filiación, cuestión esta a la que no se refiere el proyectado artículo 59 del Proyecto. Se trata, nuevamente, de una materia regulada en otras normas (como los artículos 36 y siguientes del
F) Reducciones en las cotizaciones
En fin, el artículo 60 establece las reducciones de aportaciones empresariales a la Seguridad Social en caso de traslado de un trabajador con enfermedad profesional a un puesto compatible con su estado. Sin embargo, no se trata, en realidad, de un desarrollo de la disposición adicional sexta (segundo párrafo) de la Ley 40/2007, puesto que éste se limita a "los trabajadores afectados por enfermedades profesionales en un grado que no dé origen a prestación económica" y "con objeto de interrumpir la desfavorable evolución de su enfermedad", extremos a que ninguna referencia se hace en la norma proyectada. Ésta constituye más bien un desarrollo de la posterior Ley 51/2007, de 26 de diciembre, cuya disposición adicional quinta prevé una reducción del 50% de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen, en aquellos casos en que, por razón de enfermedad profesional, se produzca un cambio de puesto de trabajo en la misma empresa o el desempeño, en otra distinta, de un puesto de trabajo compatible con el estado del trabajador. Con ello se quiere señalar, una vez más, la incorrecta ubicación del precepto en la norma ahora proyectada, que, en este caso, se justifica como un urgente desarrollo de algunos extremos de la Ley 40/2007.
G) Conclusión
A la vista de cuanto queda expuesto, entiende el Consejo de Estado que, en lo posible, los preceptos que ahora se pretende aprobar, como desarrollo de una ley que reformó la
V. Modificación de "diferentes preceptos reglamentarios del ordenamiento jurídico de la Seguridad Social"
La ausencia de un punto de conexión o de un eje central que dé homogeneidad al ámbito material del Real Decreto proyectado alcanza su máxima expresión en su Título III, cuya denominación es bien expresiva de tal extremo. Poco puede añadirse ya a cuanto se ha avanzado sobre lo defectuoso de esta técnica normativa y los inconvenientes que presenta desde el punto de vista sustantivo. Desde una perspectiva formal, debería atenderse a lo dispuesto en las Directrices de técnica normativa (aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005), si bien está claro que aquellas directrices no están pensadas, con carácter general, para normas como la ahora sometida a consulta, que acumula una modificación múltiple (frente al carácter restrictivo que afirma el p. 52 de aquellas directrices), en una norma no modificativa que contiene preceptos modificativos (frente al carácter excepcional que se afirma en el p. 59 de las mismas), lo que lleva a no seguir -lógicamente- otras directrices (p. ej., la del p. 53, sobre el título de la norma). Sin entrar ahora en las múltiples cuestiones que el texto proyectado suscita desde el punto de vista de tales directrices (como en general, de la técnica normativa), se examina a continuación el contenido de este Título III.
A) Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas
Se abre este apartado con un artículo que, frente a lo que se dice en el epígrafe del Título, no constituye formalmente una modificación de un precepto reglamentario, ni la memoria justificativa lo considera modificación de precepto reglamentario alguno. Se refiere este artículo 61 al reintegro de prestaciones del sistema de Seguridad Social indebidamente percibidas que, se dice, "podrá efectuarse mediante su descuento de la cuantía que deba abonarse como primer pago al reconocerse una nueva prestación, cuando se trate de prestaciones incompatibles y siempre que ambas estén comprendidas en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social".
El texto no refleja de forma clara lo que quiere hacerse que, según la memoria justificativa, es "facilitar el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, por razón de haber sido abonadas en el mismo periodo de tiempo a pesar de ser incompatibles"; se quiere posibilitar así, según se dice en la memoria, "el descuento de lo indebidamente percibido en el primer pago de la nueva prestación reconocida por otra entidad gestora de prestaciones de la Seguridad Social". Llama la atención que la única norma legal que se cite en relación con este artículo sea la Ley 30/1992, en cuanto se refiere a la cooperación y asistencia activas, y que nada se diga acerca de otros preceptos reglamentarios que regulan materias conexas (como el Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero, por el que se regula el Procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas).
La
Pero, además, entre las normas generales del sistema, el artículo 40 dispone que las prestaciones de la Seguridad Social no podrán ser objeto de retención, cesión total o parcial, compensación o descuento, salvo cuando se trate del cumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor del cónyuge e hijos (lo que aquí no sucede) o cuando "se trate de obligaciones contraídas por el beneficiario dentro de la Seguridad Social". Esta segunda posibilidad (que es en la que parece que podría encuadrarse la norma ahora proyectada) fue objeto de desarrollo por el citado Real Decreto 148/1996, que establece determinadas prevenciones y garantías para los afectados (como la aplicación de descuento sobre las sucesivas mensualidades, audiencia al interesado, etc.), de las que la norma proyectada prescinde. Nada se dice sobre la relación de la norma ahora proyectada y esas otras previsiones y, en todo caso, es claramente objetable la inserción en un Real Decreto como el proyectado, de este artículo 61, cuyo objeto es ajeno a la materia regulada en aquél (salvo su genérica inserción en "materia de Seguridad Social"). Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que el citado artículo 61 ha de suprimirse del Proyecto sometido a consulta. Esta observación tiene carácter esencial en el sentido previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por
B) Modificaciones en el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el
El artículo 62 introduce modificaciones en diversos artículos del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el
El apartado tres del artículo 62 proyectado debe dividirse en dos apartados, puesto que se modifican dos previsiones diferentes (dos apartados distintos de un mismo artículo) y su acumulación en un solo apartado genera confusión. Además, en el apartado tres del artículo 62 proyectado, conviene sustituir los términos "párrafo 2º del apartado 1" y "párrafo 3º del apartado 2" por "ordinal 2º del apartado 1" y "ordinal 3º del apartado 2", habida cuenta de que el citado ordinal 3º cuenta hoy con dos párrafos. De hecho, al recogerse en el nuevo texto sólo el primero de ellos, con algún cambio, no es claro si queda afectado -suprimido o no- el segundo párrafo del ordinal 3º del apartado 2 del artículo 11, por la modificación segunda del apartado tres del artículo 62 proyectado. Resulta imprescindible, por tanto, aclarar este extremo.
C) Modificaciones en el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el
El artículo 63 introduce múltiples modificaciones en el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el
D) Modificación del Reglamento sobre la colaboración de las mutas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el
El artículo 64 lleva a cabo una modificación del Reglamento sobre la colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el
E) Conclusión
También se modifican, en este Título III, el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el
Según la citada directriz, tales modificaciones "tendrán carácter excepcional". Puesto que no se respeta tal previsión en el Proyecto, lo que se ha hecho ha sido acumular las disposiciones modificativas en un Título y tratar de crear la apariencia de que forman parte del "objeto principal" de la disposición, mediante una referencia genérica a tales modificaciones en el título de la norma. A juicio del Consejo de Estado, es claro que con ello no se cumple la finalidad de tales directrices -antes bien, se perturba-, por lo que debe evitarse tal forma de proceder. En línea con observaciones formuladas con anterioridad, ha de insistirse en que el objeto del Real Decreto proyectado debe limitarse al de su Título I, sin perjuicio de que se incluyan, en sus disposiciones finales, modificaciones del derecho vigente que, como regla, deberían tener alguna relación con el objeto principal de la modificación.
VI. Disposiciones complementarias
Ya se han hecho algunas observaciones en relación con las disposiciones complementarias del Proyecto, en el apartado correspondiente del dictamen, en función de la materia afectada.
Ha de hacerse, por último, una observación respecto de la disposición final primera, relativa al título competencial que ampara la regulación proyectada. Se dice allí que el Real Decreto proyectado se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.17ª de la Constitución, lo cual se considera correcto en cuanto la norma proyectada regula materia de Seguridad Social; pero se añade a continuación: "... excepto la disposición adicional primera, que se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación laboral".
Sin embargo, ni la disposición adicional primera es la única norma del Proyecto encuadrable en legislación laboral, ni toda ella es incardinable en tal título competencial. En relación con lo primero, pueden citarse como ejemplos los preceptos recogidos en los artículos 8.9 ó 9, entre otros (en relación con alguno de ellos ya se ha hecho notar cómo aparecen como desarrollo de la legislación laboral y no de la
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en los apartados III. B (artículos 2.1 y 17.3), IV. A (artículo 54), IV. C (artículo 57.a), IV. G (a la segregación del Título II) y V. A (artículo 61) del presente dictamen, y consideradas las demás, pueden elevarse al Consejo de Ministros, para su aprobación, los proyectos de reales decretos reguladores de las materias incluidas en el proyecto a que se refiere la consulta."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 19 de febrero de 2009
EL SECRETARIO GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN.
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