Dictamen de Consejo de Estado 2099/2008 de 08 de enero de 2009

Cuestión

Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del crimen y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de enero de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 28 de noviembre de 2008, con registro de entrada el día 9 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del crimen y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Convenio sometido a consulta consta de un preámbulo, 56 artículos distribuidos sistemáticamente en siete capítulos, y un anexo.

En el preámbulo, los Estados miembros del Consejo de Europa y los demás signatarios del Convenio se muestran convencidos de la necesidad de seguir una política penal común dirigida a la protección de la sociedad, considerando que la lucha contra los delitos graves, que constituye un problema con una dimensión cada vez más internacional, requiere el uso de métodos modernos y efectivos a escala internacional. Estiman que uno de dichos métodos consiste en privar al delincuente del producto del delito y de los instrumentos para su comisión y que a fin de alcanzar dicho objetivo debe establecerse también un sistema eficaz de cooperación internacional.

Para la redacción del nuevo Convenio se toman en consideración el Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito (el "Convenio de 1990"), la Resolución relativa a las amenazas a la paz y la seguridad internacionales causadas por los atentados terroristas, adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el 28 de septiembre de 2001, y el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.

El Capítulo I lleva por rúbrica "utilización de los términos" y en su único artículo define algunos de los empleados a los efectos del Convenio ("producto", "bienes", "instrumentos", "comiso", "delito principal", "unidad de inteligencia financiera", "congelación" o "embargo", "financiación del terrorismo").

En el Capítulo II ("financiación del terrorismo"), el artículo 2 dispone que cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para poder aplicar las disposiciones contenidas en los Capítulos III, IV y V del Convenio a la financiación del terrorismo. En particular, cada Parte garantizará que estará en condiciones de buscar, investigar, identificar, congelar, embargar y decomisar los bienes, de origen licito o ilícito, utilizados o destinados para ser utilizados, por cualquier medio, en todo o en parte, para la financiación del terrorismo, o el producto de este delito, y de prestar la máxima cooperación posible a este fin.

Dentro del Capítulo III ("medidas que habrán de adoptarse a nivel nacional"), la Sección 1 (artículos 3 a 11) comprende las disposiciones generales, entre las que se enuncian diversas medidas, así de comiso, indagatorias y provisionales, de congelación, embargo y comiso, de gestión de los bienes congelados o embargados, facultades y técnicas indagatorias, recursos jurídicos, medidas relativas a los delitos de blanqueo y sobre responsabilidad de las personas jurídicas así como en relación con las resoluciones previas.

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para poder decomisar los instrumentos, los bienes blanqueados y los productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos, si bien se permite que cuando concluyan el Convenio puedan declarar que el artículo 3.1 se aplicará únicamente en la medida en que el delito sea punible con una pena de privación de libertad o una medida de seguridad de una duración máxima superior a un año o únicamente a una relación de delitos especificados (artículo 3).

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo (indagatorias y provisionales) que sean necesarias para identificar, seguir, congelar o embargar de forma rápida los bienes que puedan ser objeto de comiso (artículo 4) así como las medidas legislativas y de otro tipo necesarias para garantizar que la congelación, el embargo y el comiso incluyan asimismo los bienes en los que se ha transformado el producto, los bienes adquiridos legítimamente -si el producto se ha mezclado en todo o en parte con dichos bienes- hasta el valor estimado del producto mezclado y las rentas u otros beneficios derivados del producto de los bienes en que se haya transformado o convertido el producto del delito o de los bienes con los que se haya mezclado éste (artículo 5). Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para garantizar la adecuada gestión de los bienes congelados o embargados de conformidad con los artículos 4 y 5 del Convenio (artículo 6).

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que sus tribunales u otras autoridades competentes puedan ordenar la presentación o el embargo de archivos bancarios, financieros o mercantiles para ejecutar las medidas previstas en los artículos 3, 4 y 5 (sin que se puedan negar alegando el secreto bancario), así como las que resulten necesarias para utilizar técnicas indagatorias especiales que faciliten la identificación y localización de productos y la recogida de pruebas (artículo 7). Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para garantizar que las partes interesadas que resulten afectadas por las medidas previstas en los artículos 3, 4 y 5 y cualesquiera otras disposiciones contenidas en la Sección dispongan de recursos jurídicos eficaces para defender sus derechos (artículo 8).

El artículo 9 establece las obligaciones de las Partes respecto de la tipificación de los delitos de blanqueo, de modo que éstas adoptarán las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delitos en virtud de su legislación nacional, cuando se cometan intencionadamente: a) la conversión o transmisión de bienes a sabiendas de que se trata de un producto, con el fin de ocultar o disimular la procedencia ilícita de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comisión del delito principal a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; b) la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento, los derechos relativos a los bienes o la propiedad de los mismos, a sabiendas de que dichos bienes son productos; c) la adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se trata de productos; d) la participación, asociación o conspiración para cometer cualquiera de los delitos tipificados de conformidad con el propio artículo, así como las tentativas de cometerlos y el auxilio, la complicidad, la ayuda y el asesoramiento para su comisión.

Cada Parte deberá adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser responsables por los delitos de blanqueo de dinero tipificados de conformidad con el Convenio, que hayan sido cometidos por cuenta de las mismas por cualquier persona física que actúe individualmente o en calidad de miembro de un órgano de la persona jurídica y que ejerza un poder de dirección dentro de ella (artículo 10).

En virtud del artículo 11, cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para prever la posibilidad de tener en cuenta, en el momento de determinar la pena, las resoluciones adoptadas contra una persona física o jurídica en otra Parte respecto de los delitos establecidos de conformidad con el Convenio.

La Sección 2 del Capitulo III comprende los artículos 12 a 14, que establecen la obligación para las Partes de crear una Unidad de inteligencia financiera (UIF), de adoptar medidas legislativas y de otro tipo para instituir un régimen interno completo de regulación y seguimiento o control para prevenir el blanqueo de dinero y que tendrá en cuenta las normas internacionales aplicables en esta materia, incluidas en particular las recomendaciones adoptadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales (GAFI), así como para permitir que la UIF o, en su caso, cualesquiera autoridades u órganos competentes tomen medidas urgentes, cuando existan sospechas de que una transacción está vinculada al blanqueo de dinero, para suspender o retener el consentimiento para que siga adelante una transacción, con el fin de analizar y confirmar las sospechas.

El Capítulo IV (artículos 15 a 45) versa genéricamente sobre la "cooperación internacional" en la materia y se subdivide en varias Secciones. La Sección 1 establece los principios de cooperación internacional y la 2 trata de la asistencia en la investigación (a través de solicitudes de información sobre cuentas bancarias, transacciones bancarias) y el suministro espontáneo de información. En la Sección 3 se regulan la obligación de adoptar medidas provisionales y la ejecución de éstas. Seguidamente, la Sección 4 regula la obligación de decomisar cuando una Parte reciba una solicitud de otra para que se decomisen instrumentos o productos situados en su territorio, rigiéndose el procedimiento relativo a la obtención y ejecución del decomiso por la legislación de la Parte requerida. Dicha Parte estará vinculada por las averiguaciones sobre los hechos en la medida en que se encuentren recogidas en una sentencia condenatoria o en una resolución judicial de la Parte requirente o cuando dicha sentencia condenatoria o resolución judicial se base tácitamente en ellas. Nada de lo dispuesto en el Convenio se interpretará de modo que permita que el valor total de los bienes decomisados exceda del importe de la cantidad de dinero especificada en la orden de comiso. La Parte requerida no impondrá una pena sustitutoria o cualquier otra medida que restrinja la libertad de una persona como consecuencia de una solicitud hecha en virtud del artículo 23, si la Parte solicitante así lo especifica en la solicitud.

La Sección 5 regula la "denegación y aplazamiento de la cooperación", especificando los motivos que pueden justificar una decisión de las Partes en tal sentido (así, cuando la acción solicitada fuera contraria a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la Parte requerida o la ejecución de la solicitud pudiera ser perjudicial para la soberanía, seguridad, orden público u otros intereses esenciales de la Parte requerida; en caso de que se refiera la solicitud a delitos de carácter fiscal o político, con la excepción de la financiación del terrorismo; cuando las medidas solicitadas fueran contrarias al principio ne bis in idem...). También se prevé el aplazamiento de la cooperación (artículo 29) y la aceptación parcial o condicional de una solicitud (artículo 30). En la Sección 6 se establece el régimen de "notificación y protección de los derechos de terceros", refiriéndose su artículo 32 al reconocimiento de resoluciones extranjeras. La Sección 7 contiene "reglas de procedimiento y otras reglas generales", previéndose la comunicación directa entre las autoridades centrales de las Partes contratantes. En virtud del artículo 36, los documentos que se transmitan en aplicación del capítulo en cuestión del Convenio quedarán exentos de todas las formalidades de legalización. Además de los aspectos formales de las solicitudes de cooperación, se regulan aspectos como la restricción de utilización de las pruebas o información que se obtengan a partir de aquéllas (artículo 42), la exigencia de confidencialidad en determinados casos (artículo 43), la asunción de los gastos ordinarios derivados del cumplimiento de una solicitud por la Parte requerida (artículo 44) o el régimen de daños derivados de un acto u omisión relacionados con la cooperación prevista (artículo 45).

El Capítulo V (artículos 46 y 47) tiene por objeto la cooperación entre las UIF, y el VI (artículo 48) el mecanismo de seguimiento y solución de controversias.

Por último, el Capítulo VII -artículos 49 a 56- establece las "disposiciones finales" relativas a la propia dinámica del Convenio (firma y entrada en vigor, adhesión, aplicación territorial, relación con otros convenios y acuerdos, declaraciones y reservas, enmiendas, denuncia y notificaciones). La entrada en vigor se producirá el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de tres meses a partir de la fecha en que seis signatarios, de los cuales al menos cuatro deberán ser Estados miembros del Consejo de Europa, hayan expresado su consentimiento para quedar vinculados por el Convenio. A partir de la entrada en vigor del Convenio, las Partes que lo sean también en el Convenio de 1990 aplicarán las disposiciones del Convenio de 2005 en sus relaciones mutuas y continuarán aplicando las disposiciones del Convenio de 1990 en sus relaciones con otras Partes en dicho Convenio que no sean Partes en el nuevo.

El anexo especifica en una relación los delitos y formas de participación susceptibles de producir el blanqueo del dinero, a los que se aplicará el Convenio.

Segundo.- Constan en el expediente los informes de los siguientes órganos y centros directivos:

1º Subdirección General para Asuntos de Justicia en la Unión Europea y Organizaciones Internacionales de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia (7 de junio de 2005).

Como antecedentes del Convenio hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 se señala que el Consejo de Europa decidió actualizar y ampliar el Convenio de 1990 para tener en cuenta hechos que no solamente podían financiar el terrorismo a través del blanqueo de dinero procedente de actividades criminales (robo de bancos, tráfico de drogas y armas), sino a través de actividades legítimas. Así, el Comité Europeo de problemas criminales (CDPC) confió a finales de 2003 a un grupo de expertos la revisión del Convenio de 1990, que fue más allá al elaborar un nuevo tratado internacional para regular asimismo la cooperación internacional en los aspectos preventivos del blanqueo de dinero y financiación del terrorismo.

Por lo que se refiere a la legislación española, que tiene en cuenta diversos instrumentos internacionales sobre la materia (en particular el Convenio de 1990 y la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas), mediante la Ley Orgánica 1/1988, que reformó el Código Penal "con el objetivo de hacer posible la intervención del derecho penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", introdujo el artículo 546 bis f) dentro de los delitos de receptación, y la Ley Orgánica 8/1992, al reformar otra vez el Código Penal, incorporó los artículos 344 bis h), bis i) y bis j) como formas de blanqueo de capitales, aunque sin atribuirles este nombre, respecto de bienes procedentes del tráfico ilegal de drogas. Tras el Convenio de 1990 del Consejo de Europa, se amplía la tipología al dinero ilícito procedente de delito grave; así, el Código Penal de 1995 ha dado un cambio a la regulación de estos delitos, llevándolos a la rúbrica de "la receptación y otras figuras afines" en los artículos 301 a 304. Aunque el Código Penal no utiliza la terminología internacional de "blanqueo" ("reciclaje" o "lavado") de dinero, tipifica en los citados preceptos conductas afines a la receptación y relacionadas con bienes que "tienen su origen en un delito grave". La doctrina se divide entre quienes apuntan a que están tipificados exclusivamente actos dirigidos a la ocultación, encubrimiento o ayuda y los que consideran que el artículo 301 también abarca la mera adquisición, conversión o transmisión de bienes a sabiendas de que proceden de un delito grave con independencia de la finalidad perseguida.

En el orden administrativo se ha dictado la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre blanqueo de capitales, que supuso la transposición de la Directiva 91/308/CEE, desarrollada por un Reglamento aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio.

Por último, como consideraciones en cuanto a la repercusión en el ordenamiento español de la conclusión del Convenio, el órgano informante observa que éste parece obviar en el artículo 9.2 ("a los efectos de la ejecución o aplicación del apartado 1 del presente artículo: será irrelevante que el delito principal estuviera o no sometido a la jurisdicción penal de la Parte") el principio de doble incriminación, lo cual podría originar problemas, si bien hay que tener presente que todos los tipos penales que se enumeran en el anexo se encuentran tipificados en el Código Penal.

Pese a no existir un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho español, el artículo 31 del Código Penal prevé la responsabilidad penal de los administradores y la pecuniaria de la persona jurídica.

Respecto de las medidas para prevenir el blanqueo, España cumple las recomendaciones emanadas del grupo G.A.F.I. y tiene adecuada su legislación para combatir el blanqueo de capitales. Únicamente en lo que hace al artículo 6 del Convenio ("gestión de los bienes congelados o embargados") -que prevé la creación de un organismo o agencia que los gestione de manera adecuada, con expertos que puedan dirigir empresas o establecimientos mercantiles y que el embargo acordado no suponga inactividad o cese del negocio- sería preciso modificar la legislación española.

La memoria económica indica que podría derivarse alguna implicación económica por lo que se refiere a la creación del organismo de expertos.

2º Gabinete de Coordinación de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior (21 de junio de 2005).

Señala que el nuevo Convenio supone un paso adelante respecto del Convenio de 1990, que fue ratificado por España en 1998, por lo que se estima conveniente que también sea firmado y ratificado por España. Respecto de la UIF, entiende que es perfectamente adaptable al Servicio Ejecutivo de la Comisión para la Prevención del Blanqueo de Capitales existente en España a partir de la Ley 19/1993. También recuerda la vigencia de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, dictada de conformidad con las recomendaciones en materia de lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo llevadas a cabo por el G.A.F.I.

3º Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda (1 de julio de 2005), que incorpora al expediente un informe de la Agencia Tributaria del día 28 de junio anterior.

Al citar la legislación española correspondiente a la materia regulada por el Convenio, añade a las leyes mencionadas en los informes precedentes la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior. La Ley 12/2003 cumple, en lo relativo al terrorismo, con las especificaciones del Convenio, si bien esta ley no dispone aún de un reglamento de desarrollo. Realiza en todo caso una observación importante: el ámbito de actuación del Convenio desborda el de la ley española, si bien esta situación podría reconducirse por cuanto el Convenio autoriza a los Estados Parte a determinar a qué delitos pueden aplicarse las disposiciones contenidas en el Convenio.

Tercero.- La División de Tratados Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha elaborado el 28 de noviembre de 2008 propuesta de resolución por la que se entiende que la ratificación del Convenio en cuestión requiere la autorización de las Cortes Generales por tratar de materia sometida a reserva de ley (artículo 94.1.e) de la Constitución).

Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

La consulta versa sobre la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado español para obligarse por medio del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.

El Convenio que se consulta constituye un importante instrumento de cooperación jurídica entre los países miembros del Consejo de Europa -así como otros Estados a los que está abierto a la firma- para la lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo. Incorpora en relación con el Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, novedades que se han ido haciendo necesarias y cuya utilidad se ha decantado con la experiencia, así la extensión de las acciones preventivas y punitivas respecto de actividades de blanqueo realizadas legítimamente o sobre bienes en que se haya transformado o convertido el producto del delito pero derivadas en última instancia de la comisión de delitos.

La regulación contenida en el Convenio sometido a consulta se refiere claramente a materia regulada por ley en el ordenamiento español -al igual que observó el Consejo de Estado en el dictamen 3.603/97, de 24 de julio, en relación con el Convenio de 1990-, lo que determina la necesidad de autorización de las Cortes Generales previa a su conclusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.1.e) de la Constitución.

La obligación de las Partes de adoptar las medidas legislativas y de otro tipo necesarias para tipificar en su legislación nacional los "delitos de blanqueo", conforme a la definición de los mismos contenida en el artículo 9 del Convenio, incide y profundiza en la regulación de dichos delitos prevista en el artículo 301 del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. También la obligación prevista en el artículo 6 de regular medidas de comiso de los instrumentos, los bienes blanqueados y los productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos recae sobre "las consecuencias accesorias del delito" reguladas en el Código Penal (artículo 127).

Asimismo, se incluye el Convenio en cuestión en el supuesto del artículo 94.1.e) de la Constitución por el compromiso que en su virtud adquieren los Estados Partes de adoptar medidas legislativas o de otro tipo tendentes a la indagación (a través -según el artículo 7 del Convenio- entre otros medios, del intercambio de información sobre cuentas y operaciones bancarias, la interceptación de telecomunicaciones, el acceso a los sistemas informáticos) para identificar y localizar los productos del delito así como para la obtención de pruebas, lo que, además de ser materia reservada a la legislación procesal penal, tiene incidencia en determinados derechos fundamentales (artículo 94.1.c) de la Constitución).

El Capítulo IV del Convenio, que trata sobre la "cooperación internacional", supone ciertas modificaciones en la vigente regulación española de la cooperación judicial internacional en materia penal (artículos 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 193-194 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), simplificando determinados requisitos formales que ésta establece (en tal sentido, el Convenio prevé la comunicación directa entre las autoridades centrales de las Partes contratantes o la exención de toda forma de legalización de los documentos que se transmitan para la aplicación del Convenio).

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, requiere la previa autorización de las Cortes Generales."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de enero de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.