Dictamen de Consejo de Estado 2104/2022 de 12 de enero de 2023

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de enero de 2023, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer que se copia a continuación:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 28 de diciembre de 2022, registrada el día 30 siguiente, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española". La emisión del dictamen ha sido solicitada con el carácter de urgente.

De antecedentes resulta:

Primero. Proyecto de Real Decreto y de Estatuto

El proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española", consta de preámbulo, un artículo, que aprueba el Estatuto de la Agencia Espacial Española, cuatro disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El preámbulo se divide en tres apartados.

En el apartado I, el más extenso, se exponen de manera profusa las circunstancias que han motivado la decisión de proceder por la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, a la creación de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española"; también se refieren los avances normativos y operativos en materia espacial en la Unión Europea.

En el apartado II del preámbulo se describen de forma resumida el contenido y la estructura del Estatuto de la Agencia, además de recordar los fines generales que, con arreglo a la ley 17/2022, corresponden a aquélla.

Finalmente, el apartado III se refiere a la observancia de los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo único establece que, en virtud de la autorización contenida en la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española", cuyo texto se inserta a continuación del Real Decreto proyectado.

La disposición adicional primera se dedica a la entrada en funcionamiento de la Agencia.

La disposición adicional segunda trata de los derechos y obligaciones en que se subrogará la Agencia y del inventario.

La disposición adicional tercera regula la supresión de órganos y la adaptación de determinadas estructuras organizativas.

La disposición adicional cuarta regula la incorporación de personal.

La disposición transitoria primera establece el régimen transitorio de la Dirección de la Agencia y de los órganos y unidades suprimidos.

La disposición transitoria segunda regula la garantía de continuidad en la ejecución de la política de financiación, evaluación y seguimiento en materia espacial.

La disposición transitoria tercera se dedica a los servicios comunes.

La disposición transitoria cuarta regula el régimen presupuestario y de rendición de cuentas transitorio.

Y la disposición transitoria quinta trata del contrato plurianual de gestión.

La disposición derogatoria única prevé que "quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este real decreto y, en particular, el apartado 9.º del artículo 3 del Reglamento del Centro para el Desarrollo Tecnológico y la Innovación, aprobado por el Real Decreto 1406/1986, de 6 de junio" (apartado 1), a lo que se añade que "se deroga, con efectos desde la entrada en funcionamiento de la Agencia Espacial Española, el Real Decreto 452/2022, de 15 de junio, por el que se crea y se regula la composición y el funcionamiento del Consejo del Espacio".

La disposición final primera procede a la modificación del Real Decreto 404/2020, de 25 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia e Innovación.

La disposición final segunda trata la garantía competencial.

La disposición final tercera contiene la cláusula de habilitación normativa.

Y la disposición final cuarta establece que el proyectado Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Por su parte, el Estatuto de la Agencia Espacial Española comprende los nueve capítulos siguientes:

- Capítulo I, "Disposiciones generales" (artículos 1 a 4);

- Capítulo II, "Competencias y régimen de actuación" (artículo 5);

- Capítulo III, "Principios de actuación" (artículo 6);

- Capítulo IV, "Estructura orgánica" (artículos 7 a 22);

- Capítulo V, "El contrato plurianual de gestión y el plan de acción anual" (artículos 23 a 26);

- Capítulo VI, "Contratación y régimen patrimonial" (artículos 27 a 30);

- Capítulo VII, "Régimen de personal" (artículos 31 a 34);

- Capítulo VIII, "Régimen presupuestario, económico-financiero, contable y de control" (artículos 35 a 41);

- Capítulo IX, "Actuación administrativa y asistencia jurídica" (artículos 42 y 43).

Segundo. Contenido del expediente

Obran en el expediente, además de las sucesivas versiones del Proyecto y de la Memoria del análisis de impacto normativo, los siguientes documentos:

- Informe del Consejo del Espacio (artículo 2.b) del Real Decreto 452/2022, de 15 de junio, por el que se crea y se regula la composición y el funcionamiento del Consejo del Espacio).

- Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa (artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno).

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública (artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Defensa (artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio del Interior (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

- Informe del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Ciencia e Innovación ha emitido también, sin observaciones, el informe previsto en el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

Obra en el expediente el certificado de 15 de noviembre de 2022, del ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y secretario del Consejo de Ministros, en el que se indica que el Consejo de Ministros, en su reunión de la indica fecha, autorizó la tramitación administrativa urgente del Proyecto, conforme a lo previsto en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

También se ha incorporado el certificado expedido por el mencionado ministro el 27 de diciembre de 2022, en la reunión del Consejo de Ministros celebrada ese mismo día se aprobó el acuerdo por el que se solicitaba a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de dictamen con carácter urgente, no más tarde del 12 de enero de 2023, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

Se ha incorporado al expediente el plan inicial de actuación de la Agencia Espacial Española.

Y por lo que se refiere a la Memoria del análisis de impacto normativo, tras reproducir el apartado I del preámbulo del Real Decreto proyectado, se indica que no había alternativa regulatoria a la aprobación del Proyecto pues, de otro modo, no podría cumplirse con lo dispuesto en la Estrategia de Seguridad Nacional 2021, ni en el PERTE Aeroespacial, relativa a la necesidad de crear una Agencia Espacial Española que contribuya a ordenar las competencias y establecer una política nacional en el ámbito espacial que sirva de guía, tanto al sector público como al privado, ni en la habilitación contenida en la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022, de 5 de septiembre.

Tras exponer de forma abreviada el contenido de la disposición proyectada y su base jurídica y rango, se describe la tramitación seguida y, a continuación, se analizan sus diferentes impactos.

Se estima que carece de impacto en materia de competencia si bien se estima que la puesta en funcionamiento de la Agencia promoverá el crecimiento económico. El impacto presupuestario en la Administración estatal se valora de forma orientativa en 4.225.000 euros en costes de personal y 1.599.000 euros en costes operativos, destacándose a este respecto que el Ministerio de Ciencia e Innovación ha previsto, y así ha quedado reflejado para los presupuestos de 2023, una partida en el servicio 08, concepto 74924 Actuaciones en materia espacial, programa 467C de 15.000.000 euros, que servirán, mientras la Agencia no tenga su presupuesto, para abordar los gastos de operaciones y personal derivados del arranque y puesta en marcha de esta.

Se estima que la disposición proyectada carece de impacto en cargas administrativas, por razón de género, en la infancia y la adolescencia, la familia y por razón de cambio climático.

Finalmente, en cuanto a la evaluación ex post, se indica que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25.2 y 28.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, y en el artículo 3 del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa, la norma en proyecto no reúne los requisitos que determinan la necesidad de su sometimiento a un análisis de los resultados de su aplicación.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

La consulta versa sobre un expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

La emisión del presente dictamen corresponde, con carácter preceptivo, a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en el que se prevé que aquella deberá ser consultada en relación con "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones", como es el caso del proyecto de Real Decreto sometido a consulta.

La emisión del presente dictamen ha sido solicitada con el carácter de urgente.

A este respecto ha de indicarse, primero, que, según resulta del certificado expedido el 15 de noviembre de 2022 por el ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y secretario del Consejo de Ministros, éste, en su reunión de la indica fecha, autorizó la tramitación administrativa urgente del Proyecto, conforme a lo previsto en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; y segundo, que, como indica el certificado expedido por el mencionado ministro el 27 de diciembre de 2022, en la reunión del Consejo de Ministros celebrada en esa misma fecha se aprobó el acuerdo por el que se solicitaba a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de dictamen con carácter urgente, no más tarde del 12 de enero de 2023, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite, por consiguiente, el presente dictamen, en el plazo improrrogable concedido por el Consejo de Ministros, si bien ha de indicar que no obra en el expediente razón justificativa alguna para la tramitación administrativa urgente del Proyecto, habida cuenta de que la habilitación legal contenida en la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, concede al Gobierno el plazo de un año desde la entrada en vigor de dicha ley para la aprobación del Estatuto de la Agencia Espacial Española. Dicho plazo, por consiguiente, no ha sido consumido, pudiendo apreciarse por el Consejo de Estado, y así se indicará en las pertinentes observaciones, que la calidad técnica y el rigor de la norma proyectada se han visto seriamente mermadas por su vertiginosa tramitación.

II. Tramitación del expediente

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento que, para la elaboración de normas con este rango, disciplina el artículo 27 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Como antes se expuso, el Consejo de Ministros adoptó, el 15 de noviembre de 2022, un acuerdo para la tramitación del procedimiento por la vía prevista en el artículo 27 referido.

Las razones que a ese respecto exponen el preámbulo de la norma proyectada y la Memoria del análisis de impacto normativo no encuentran siquiera en la aprobación por el Consejo de Ministros, el 22 de marzo de 2022, del Proyecto Estratégico para la Recuperación y Transformación Económica (PERTE) Aeroespacial, la justificación suficiente para haber reducido en dos tercios el plazo concedido por el legislador para la tramitación y aprobación de la norma proyectada.

En cualquier caso, la tramitación por vía de urgencia implica la reducción a la mitad de la duración de los plazos previstos para la realización de los trámites del procedimiento de elaboración, la supresión del trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2 y la reducción a siete días de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto a los que se refiere el artículo 26.6, y la continuación del procedimiento ante la falta de emisión en plazo de un dictamen o informe preceptivo, sin perjuicio de su eventual incorporación y consideración cuando se reciba.

Se ha prescindido, en efecto, del trámite de consulta pública previa a la elaboración del Proyecto, lo que en cualquier caso es posible en una disposición que, como la examinada, tiene carácter organizativo (artículo 26.2 de la Ley del Gobierno), así como del trámite de audiencia e información pública (artículo 26.6 de la citada Ley 50/1997), por entenderse que la norma en proyecto no afecta a los derechos e intereses legítimos de las personas.

Por lo demás, constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes del presente dictamen- las sucesivas versiones de la norma proyectada y la preceptiva Memoria del análisis de impacto normativo (artículo 26.3 de la Ley del Gobierno), así como los informes de las secretarías generales técnicas de los ministerios de Hacienda y Función Pública, Defensa, Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, Industria, Comercio y Turismo, Agricultura, Pesca y Alimentación, Transición Ecológica y Reto Demográfico y Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Además, se ha recabado el informe del Consejo de Espacio, conforme a lo previsto en el artículo 2.b) del Real Decreto 452/2022, de 15 de junio, por el que se crea y se regula la composición y el funcionamiento del Consejo del Espacio.

Y obra en el expediente el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa (artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

Ha de indicarse, además, que el proyecto de Real Decreto se acompaña de la referida Memoria del análisis de impacto normativo y del plan inicial de actuación de la Agencia Espacial Española, documento contemplado en los artículos 91.3 y 92 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

III. Fundamento y rango del Proyecto

La cobertura normativa del Proyecto es doble; de un lado se encuentra la habilitación específica contenida en la mencionada disposición adicional tercera de la Ley 17/2022 y, de otro lado, el régimen jurídico de creación de organismos públicos estatales, que contiene el capítulo III (artículos 88 y siguientes) del título II de la citada Ley 40/2015.

Por lo que se refiere a la Ley 17/2022, la creación de la Agencia Espacial Española (AEE, en lo sucesivo) se menciona en el apartado IV de su exposición de motivos en los siguientes términos:

"Por otro lado, se autoriza la creación de la Agencia Espacial Española, con carácter de agencia estatal, adscrita a los Ministerios de Ciencia e Innovación y de Defensa. La Estrategia de Seguridad Nacional 2021 (en adelante, ESN 2021), recientemente aprobada, recoge que "la creación de una Agencia Espacial Española contribuirá a ordenar las competencias y establecer una política nacional que sirva de guía, tanto al sector público como al privado. Así, se podrá maximizar el rendimiento de las inversiones, fomentar espacios de colaboración públicos y privados, facilitar el uso dual de las capacidades espaciales y potenciar el sector de la industria espacial nacional de forma clara y coherente. Además, la Agencia representará internacionalmente a España en el sector espacial".

La línea de actuación número 19 de la ESN 2021 tiene como objetivo "crear la Agencia Espacial Española, con un componente dedicado a la Seguridad Nacional, para dirigir el esfuerzo en materia espacial, coordinar de forma eficiente los distintos organismos nacionales con responsabilidades en el sector espacial y unificar la colaboración y coordinación internacional".

Así, la Agencia Espacial Española servirá para coordinar de manera efectiva las actividades en torno al ámbito espacial tanto desde el punto de vista de su desarrollo tecnológico como del uso del espacio en ámbitos como la seguridad, la observación de la tierra, la geolocalización, las comunicaciones, etc. La Agencia Espacial Española integrará funciones que actualmente están distribuidas en diferentes entidades y distintos ámbitos ministeriales para aunar la representatividad de España en el sector. Cabe destacar que todos los países de nuestro entorno disponen de agencias espaciales de ámbito nacional que aglutinan estas funciones de coordinación y representatividad".

Por su parte, la disposición adicional tercera se dedica de manera expresa a la "creación de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española"".

En concreto, su apartado 3 dispone:

"3. El Gobierno aprobará, en el plazo máximo de un año, el estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española", en el que se garantizará la presencia equilibrada de los diferentes departamentos ministeriales con competencias en materia de ciencia, innovación, defensa, transportes y movilidad, información geoespacial, georreferenciación, telecomunicaciones, control medioambiental, seguridad, industria, agricultura y pesca, entre otros, en los órganos de gobierno de la misma".

Por consiguiente, la Ley 17/2022 contiene una habilitación suficiente para la aprobación por el Gobierno del Estatuto de la AEE.

En cualquier caso, no puede dejar de destacarse que la Ley 17/2022, como "ley de creación de organismo público estatal" a que se refiere la Ley 40/2015, en concreto su artículo 91, no responde en el contenido de su disposición adicional tercera a lo establecido en la Ley 40/2015. Dicho artículo 91 establece:

"Artículo 91. Creación de organismos públicos estatales.

1. La creación de los organismos públicos se efectuará por Ley.

2. La Ley de creación establecerá:

a) El tipo de organismo público que crea, con indicación de sus fines generales, así como el Departamento de dependencia o vinculación.

b) En su caso, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de Ley.

3. El anteproyecto de ley de creación del organismo público que se eleve al Consejo de Ministros deberá ser acompañado de una propuesta de estatutos y de un plan inicial de actuación, junto con el informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que valorará el cumplimiento de lo previsto en este artículo".

La indicada disposición adicional tercera no contiene referencia alguna a las cuestiones indicadas en el apartado 2.b) del artículo 91, lo que no es objetable desde el punto de vista del rango normativo, pero sí desde la perspectiva de la configuración de la Agencia en su Estatuto, pues la determinación de "las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, discal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley" no corresponde a la norma reglamentaria. Ello implica, en definitiva, que el proyectado Estatuto de la futura Agencia no puede introducir ninguna de dichas peculiaridades y que deberá ajustarse en todo momento a lo establecido en la Ley 40/2015. Como resulta de algunas de las observaciones que se formulan a continuación, determinadas previsiones de la norma proyectada carecen de cobertura en la Ley 17/2002 y no se ajustan al ordenamiento vigente.

Junto a ello, ha de recordarse que el artículo 84 de la Ley 40/2015 establece en su apartado 1 que "integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1. Organismos autónomos.

2. Entidades públicas empresariales.

3. Agencias estatales".

A lo que ha de añadirse que, conforme al artículo 93.2 de la misma Ley, "los estatutos de los organismos públicos se aprobarán por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta conjunta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministerio al que el organismo esté vinculado o sea dependiente".

En suma, existe habilitación legal para la aprobación de la norma proyectada y su rango -real decreto- es el adecuado.

IV. Observación general

El Proyecto tiene por objeto la aprobación del Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Espacial Española.

Como ya se ha indicado, existe una previsión legal referida a la creación de este organismo público estatal, al que se encomiendan, entre otros, los siguientes fines:

"Disposición adicional tercera. Creación de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se autoriza la creación de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española", con carácter de agencia estatal, adscrita a los ministerios de Ciencia e Innovación y de Defensa, que tendrá como fines generales, entre otros, el fomento, ejecución y desarrollo de la investigación, el desarrollo tecnológico y la innovación en el ámbito del espacio, la seguridad y defensa nacional, las operaciones en el ámbito ultraterrestre, las aplicaciones satelitales para el desarrollo de competencias departamentales, así como el uso de datos provistos por satélites, y el impacto tecnológico y económico de la industria asociada al diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas satelitales, la potenciación de la industria espacial nacional, la coordinación estatal e internacional de la política espacial española, con plena coordinación con la Agencia Espacial Europea y con las políticas y programas espaciales que se desarrollen en el ámbito de la Unión Europea y de las organizaciones internacionales de las que España es miembro, mediante la asignación competitiva y eficiente de los recursos públicos, el seguimiento de las actuaciones financiadas y de su impacto, y el asesoramiento en la planificación de las acciones o iniciativas a través de las que se instrumentan las políticas de I+D+I en el ámbito competencial de la Administración General del Estado".

Puede deducirse de la lectura de estos amplios fines que la Agencia está llamada, y así resulta de la tramitación del expediente y del articulado del Proyecto, a asumir competencias que, hasta la fecha, están residenciadas en determinados ministerios y organismos públicos.

Por consiguiente, la Agencia no está llamada a asumir competencias novedosas, al menos no por entero, sino que, antes bien, se opera por medio de la norma proyectada, en virtud de la indicada previsión legal de creación, una especie de centralización de las competencias en materia espacial, en su más amplio sentido, radicadas en la Administración General del Estado y su Administración institucional.

La tramitación urgente del Proyecto no ha permitido perfilar de forma suficiente, a juicio del Consejo de Estado, algunas de las cuestiones polémicas que subyacen en la norma proyectada, puestas de manifiesto durante dicha tramitación, como las relativas a los fines y las funciones de la Agencia, su relación con los departamentos ministeriales con competencias en la materia o su régimen de personal, entre otras. A todas ellas se hará referencia seguidamente.

Cabe ahora insistir en que la relevancia del organismo público que se crea por la Ley 17/2022 debía haber merecido una tramitación más sosegada del presente Proyecto. Las dificultades apuntadas podrían tratar de corregirse con ocasión de la tramitación del futuro "anteproyecto de Ley del Espacio" al que se refieren los artículos 2.l), 17 y 22.2.k) del Estatuto proyectado, en el que debería efectuarse un deslinde más depurado de las competencias de la Agencia y de los diferentes departamentos ministeriales afectados por su creación, así como de su régimen orgánico y de personal. Presupuesta la importancia del organismo público sobre el que versa el Proyecto, considera el Consejo de Estado que la tramitación de dicho anteproyecto de ley debería ser prioritaria.

A fin de mejorar la calidad y la coherencia del texto proyectado, se formulan a continuación diversas observaciones tanto al proyecto de Real Decreto, como a los Estatutos de la Agencia.

V. Observaciones particulares al proyecto de Real Decreto

Cabe efectuar diversas consideraciones acerca del proyectado Real Decreto.

5.1. Preámbulo: Una vez más, el Consejo de Estado ha de poner de manifiesto que la función del preámbulo está delimitada a la exposición de las principales razones que motivan la adopción de una determinada disposición, pudiendo albergarse en la memoria correspondiente una explicación más detallada y prolija de dichas razones y motivaciones. El preámbulo cuenta con tres apartados, uno primero muy extenso y reiterativo, que viene prácticamente a cumplir la función que correspondería a la exposición de motivos de la ley de creación del organismo público en cuestión (ex artículo 91 de la Ley 40/2015), y un segundo en el que se expone la observancia de los principios de buena regulación de los artículos 129 y siguientes de la Ley 39/2015.

Entiende el Consejo de Estado que el apartado I del preámbulo, que la memoria reproduce prácticamente por entero, debería revisarse y reducirse; por otra parte, se sugiere refundir los apartados II y III, dedicados ya de forma más específica a la AEE. Debe indicarse que, en el último párrafo del apartado II, hay un error en la identificación de los artículos que integran los Capítulos VIII y IX del Estatuto, que son respectivamente los artículos 35 a 41 y 42 y 43, debiendo corregirse en el preámbulo.

5.2. Entrada en funcionamiento de la Agencia (disposiciones adicionales, transitorias y derogatoria): El Real Decreto proyectado diferencia entre la creación de la Agencia y la entrada en funcionamiento, que se "producirá con la celebración de la sesión constitutiva de su Consejo Rector, que tendrá lugar en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto".

Por su parte, el Real Decreto 452/2022, de 15 de junio, por el que se crea y se regula la composición y el funcionamiento del Consejo del Espacio, dispone en su artículo 6 ("Extinción") que "a partir del momento de la constitución de la Agencia Espacial Española, se producirá la extinción del Consejo del Espacio".

Podría entenderse que existe una discrepancia entre ambas previsiones, pero para el Consejo de Estado no existe contradicción entre ellas, pues la "constitución" de la Agencia no se producirá con la publicación y la entrada en vigor de su Estatuto en el Boletín Oficial del Estado, sino en el momento en que se celebre la primera sesión de su Consejo Rector, como órgano colegiado principal, en el que están representados los diferentes ministerios afectados por la creación de la Agencia.

Entiende por ello el Consejo de Estado que es correcto deferir a la "entrada en funcionamiento" de la AEE las diferentes previsiones que anuda el proyecto de Real Decreto a ella, como la subrogación en derechos y obligaciones y la obligación de inventario -disposición adicional segunda-.

No obstante, debe indicarse que en el apartado 1 de la proyectada disposición adicional segunda se establece lo siguiente:

"1. Desde su entrada en funcionamiento, la Agencia se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de competencias que, en virtud de este real decreto, se atribuyan a aquella y, en concreto, en los contratos, convenios, acuerdos nacionales e internacionales, encargos y encomiendas suscritos en el ejercicio de las competencias asignadas a la Agencia".

No se advierte en esta regla la necesaria cobertura para la previsión del artículo 5.k) de los Estatutos de la Agencia, que le atribuye la función de "la coordinación de la participación estatal en aquellas empresas del ámbito espacial que cuenten con accionariado público, teniendo representantes en los consejos de administración de estas".

Sin perjuicio de las observaciones que posteriormente se efectuarán a esta función del artículo 5.k), la participación en sociedades con accionariado público se articula en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (vid. artículo 173), sin que se aprecien en el Proyecto los mecanismos adecuados para cohonestar sus previsiones con las reglas legalmente establecidas, entre ellas las que atribuyen las competencias en la materia al Ministerio de Hacienda.

Finalmente, cabe destacar dos cuestiones de carácter orgánico:

- La primera de ellas está referida a la previsión del apartado 1.b) de la disposición adicional tercera, que contempla la supresión del Consejo del Espacio a la fecha de entrada en funcionamiento de la AEE. Esta previsión es innecesaria, pues ya se contempla en el artículo 6 del Real Decreto 452/2022 y la del Proyecto es, por ello, redundante. Además, también se deroga dicha norma por la disposición derogatoria proyectada, lo que abunda en la redundancia de las previsiones referidas a la supresión del indicado Consejo.

- La segunda se refiere al apartado 3 de esta misma disposición adicional tercera del Proyecto, en la que se establece que el consejo de administración del CDTI adoptará "las medidas precisas para adaptar su estructura y organización administrativa a lo previsto en el presente real decreto". Al margen de que debería añadirse la mención al Estatuto de la Agencia en ese inciso final, debe ponerse de manifiesto que la estructura básica del CDTI se establece en el Real Decreto 1406/1986, de 6 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial, por lo que cualquier adaptación habrá de respetar las previsiones contenidas en dicho reglamento.

5.3. Incorporación de personal (disposición adicional cuarta): Las previsiones incluidas a este respecto son conformes con las reglas del artículo 108 quater, apartado 2, de la Ley 40/2015, y el artículo 31 de los proyectados Estatutos.

En cualquier caso, en su apartado 5 se pone de manifiesto -así lo advierte, por ejemplo, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa- una de las anomalías derivadas de la tramitación de la norma proyectada, como es la consistente en la falta de previsión definitiva, anterior a la entrada en funcionamiento de la Agencia, del personal que precisará para el desarrollo de sus funciones. Es cierto que se recogen estimaciones en el Plan Inicial de Actuación que se incorpora al expediente, pero este mismo plan no es un documento que pueda considerarse como definitivo, lo que lastra las estimaciones indicadas y no permite asegurar con la certeza suficiente si existe, en el momento actual de tramitación del expediente, una específica previsión sobre el personal que será preciso para que la Agencia ejerza de forma eficaz y efectiva el amplísimo conjunto de fines, funciones y competencias que se le atribuyen. Entiende a este respecto el Consejo de Estado que no debería hacerse referencia a "las que, con posterioridad a su entrada en funcionamiento, asuma la Agencia", pues sus funciones y competencias son las que determina su Estatuto, sin que se vean afectadas, en todo o en parte, por su entrada en funcionamiento.

5.4. Régimen transitorio de la Dirección de la Agencia y de los órganos y unidades suprimidos (disposición transitoria primera): Se establece en el apartado 1 de esta disposición:

"1. Hasta tanto se proceda al nombramiento de la persona titular de la Dirección de la Agencia Espacial Española conforme a las previsiones del artículo 14 del Estatuto, esta se ejercerá de forma interina por la persona titular del Comisionado para el PERTE Aeroespacial".

Se sugiere eliminar el sintagma "de forma interina", por sus implicaciones jurídicas; si lo que se desea es enfatizar el elemento temporal que subyace a la regla comentada, puede emplearse una expresión como "de forma transitoria" o similar.

5.5. Garantía competencial (disposición final segunda): Esta disposición establece lo siguiente:

"Disposición final segunda. Garantía competencial.

De conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, la Agencia Espacial Española ejercerá las competencias atribuidas en su Estatuto de manera irrenunciable a través de sus distintos órganos.

La atribución de competencias a otros departamentos ministeriales, organismos y entidades públicas en el ámbito del espacio se producirá sin perjuicio de las funciones y competencias atribuidas a la Agencia Espacial Española en su Estatuto y de manera coordinada con ésta.

Lo establecido en este Real Decreto se entiende sin perjuicio de las competencias asignadas al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, en cuanto a la formulación y ejecución de la política exterior de España en el ámbito de las relaciones internacionales en el campo de los asuntos espaciales y todas aquellas acciones que afecten a la soberanía del Estado y al cumplimiento de los acuerdos ratificados por España, y sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Ciencia e Innovación de coordinación de la participación española en la elaboración y seguimiento de las políticas europeas en materia de I+D+I, incluido el Programa Marco de Investigación e Innovación.

La representación nacional en los foros de asignación de frecuencias para uso en aplicaciones espaciales será competencia del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital".

Al margen del carácter superfluo del primer párrafo, pues es mera traslación de un mandato legal, debe llamarse la atención sobre las siguientes cuestiones:

- Por lo que se refiere al párrafo segundo, se introduce en él una regla de coordinación y respeto de competencias entre departamentos y organismos estatales -Agencia incluida- que no es sino expresión de los principios generales de la actuación administrativa y que, además, se recoge también, aunque formulada de otra manera en el artículo 4.1 del Estatuto. Precisamente por esta razón, también podría entenderse innecesaria su inclusión en el proyecto de Real Decreto. Ahora bien, en la medida en que la creación de la Agencia supone la traslación de competencias tradicionalmente radicadas en departamentos ministeriales a un organismo instrumental estatal, cuestión ampliamente debatida en la tramitación del expediente, entiende el Consejo de Estado que es conveniente su inclusión en el proyecto de Real Decreto, que completa las diferentes referencias que contiene el Estatuto a la coordinación entre Agencia y ministerios.

- Por lo que hace al párrafo tercero, se alberga en él una regla llamada a preservar determinadas competencias ministeriales. Esta regla es acertada -así, no cabe afectar por medio de un estatuto de una agencia estatal las previsiones referidas al ámbito competencial del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación que resultan de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado-, si bien puede considerarse incompleta, en la medida en que no es coherente con el artículo 5.s) del Estatuto, que también menciona las competencias en materia exterior del Ministerio de Defensa. Deben coordinarse estas previsiones.

- Y en cuanto al párrafo cuarto, parece responder a una observación efectuada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, referida a la necesaria preservación de las competencias ministeriales reguladas en la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones -así, por ejemplo, en el artículo 99, letra ñ), apartado 9.º-.

Si se acude al apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022 se aprecia que, entre los fines de la Agencia, se encuentra, con específica vertiente internacional, el referido a "la coordinación estatal e internacional de la política espacial española, con plena coordinación con la Agencia Espacial Europea y con las políticas y programas espaciales que se desarrollen en el ámbito de la Unión Europea y de las organizaciones internacionales de las que España es miembro, mediante la asignación competitiva y eficiente de los recursos públicos". De esta regla no cabe deducir modificación alguna de la Ley 2/2014 o de la Ley 11/2022 y de las atribuciones competenciales que contienen.

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que la reordenación de competencias que contiene el Estatuto debe producirse con estricto respeto a las previsiones legales de las que resultan atribuciones competenciales a favor de departamentos ministeriales o entidades públicas y así podría recogerse en la disposición final ahora analizada.

VI. Observaciones particulares al proyectado Estatuto de la Agencia Espacial Española

Como ya se adelantó, procede efectuar también una serie de observaciones al Estatuto de la Agencia Espacial Española (AEE), a fin de tratar de mejorar su coherencia y calidad técnica.

6.1. Objeto y fines (artículo 2): En este precepto se diferencia entre el objeto de la AEE y sus fines.

La formulación del objeto en su apartado 1 emplea expresiones genéricas que se concretan, en términos generales, en los fines enunciados en este mismo precepto en el apartado 2 o en las funciones relacionadas en el artículo 5.

En el objeto se indica, en el inciso segundo, que la Agencia "contribuirá a la ordenación de las competencias en el ámbito espacial y establecerá una política nacional que sirva de guía tanto al sector público como al privado".

El Consejo de Estado entiende, en términos similares a los empleados por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, que la Agencia no puede "contribuir a la ordenación de las competencias en el ámbito espacial", pues precisamente esa delimitación competencial en el ámbito de la Administración General del Estado se está efectuando por el Proyecto, en coherencia con la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022.

Pero sobre todo ha de destacarse que no corresponde a la AEE el establecimiento de una "política nacional" en materia espacial. Una previsión de este género, que carece de sustento en la Ley 17/2022 -que menciona entre los fines la coordinación de la política espacial- y que no se compadece con las funciones que al Gobierno atribuye el artículo 97 de la Constitución Española, tampoco es coherente con otras previsiones del Estatuto; así, en el artículo 5.c) se le atribuye la función de elaborar "una propuesta de Política Nacional Espacial (PNE)", en tanto que al Consejo Rector de la propia Agencia corresponde la función de "asesorar al Consejo de Ministros en la formulación de la Política Nacional Espacial" -artículo 10.1.b)-.

Atendiendo a estas observaciones, el Consejo de Estado entiende que procede la supresión del inciso segundo del artículo 2.1 del Estatuto de la Agencia.

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Prosiguiendo con el análisis de este precepto, se considera que hubiera sido adecuado que el artículo 2 recogiese los fines de la AEE que enuncia el apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022.

La doctrina del Consejo de Estado recomienda evitar las reiteraciones de preceptos legales en normas reglamentaria, pero admite esas reproducciones en ciertos casos, entre los que se encuentran los de dar coherencia a la norma de desarrollo correspondiente.

En este caso, se produce un efecto de dislocación de los fines de la AEE, residenciados en dos normas distintas, la Ley 17/2022 y el proyectado Estatuto, siendo este precisamente la norma adecuada para precisar la cláusula "entre otros" que aquella contiene. Quiere decirse con ello que el Estatuto podría haber incorporado los "fines generales" que enuncia el apartado 1 de la disposición adicional tercera de la Ley 17/2022 y completar esa relación con la que contiene en su artículo 2.2, a fin de ofrecer un panorama completo en su sede normativa específica de los indicados fines de la Agencia, pudiendo incluso haberlos considerado, todos ellos, para hacer pivotar sobre ellos el conjunto de funciones que se atribuyen a la propia Agencia.

En definitiva, se sugiere incorporar al Estatuto todos los fines generales de la Agencia que relaciona la Ley 17/2022.

Por lo que se refiere a algunos de los fines que regula el Estatuto, cabe indicar:

- En el apartado f) del artículo 2.2 no se contiene una cláusula de salvaguarda de las competencias de determinados departamentos ministeriales en el ámbito internacional, al modo en que lo hace la ya analizada disposición final segunda del proyecto de Real Decreto; podría garantizarse el ejercicio coordinado de esas competencias con una cláusula "sin perjuicio" o fórmula similar.

- En la letra h) se enuncia como fin la ejecución de "los programas espaciales que determine el Plan Nacional Espacial", lo que parece más bien una competencia de la AEE y debería reubicarse en el artículo 5 -de hecho, su contenido es muy similar a la del artículo 5.ñ)-.

- Una observación semejante cabe efectuar al fin de la letra l), consistente, como ya se ha mencionado, en "elaborar una propuesta de anteproyecto de Ley del Espacio". Además de ello, a esta "propuesta" también se refieren los artículos 17 y 22.2.k); debe unificarse las referencias a esta función de la AEE, que, se insiste, debe reubicarse en otro precepto del Estatuto. Tampoco es clara la relación entre esta función y la prevista en el artículo 5.v), relativa a la proposición, junto con los ministerios competentes, de "un marco regulatorio adecuado para la actividad espacial en su conjunto", marco que, en primer término, debería incluirse en un futuro anteproyecto de ley del espacio; se sugiere valorar la pertinencia de suprimir esta letra v) del artículo 5 del Estatuto.

6.2. Potestades administrativas (artículo 3): En el apartado 2 se prevé la posibilidad de que la AEE se dote de instrucciones de funcionamiento interno. No se atribuye la competencia al afecto en este precepto a ningún órgano en el Estatuto; pudiera entenderse que se refiere a la cuestión el artículo 42, pero habría de precisarse así.

6.3. Cooperación y coordinación administrativa (artículo 4): En el apartado 2 se emplea la expresión "sin perjuicio de la utilización de otras entidades públicas o privadas".

Se sugiere sustituir "la utilización", por "el recurso a" o "la colaboración" con otras entidades públicas. En cuanto a las entidades privadas, la colaboración se articulará, de ordinario, a través de instrumentos contractuales o convencionales, pudiendo precisarse en tal sentido.

6.4. Competencias (artículo 5): En la regulación de esta materia se aprecia la referencia al instrumento del "plan" en diferentes apartados, sin que se esboce, ni siquiera de forma indiciaria, cuál es la relación entre tales mecanismos de planificación de la actividad pública, a los que se refiere en las letras d) y ñ) o el artículo 10.1.e) o el artículo 26. Debería tratar de sistematizarse esta cuestión con algún criterio que permita desentrañar la relación entre los diferentes planes contemplados.

Como ya se ha indicado con anterioridad, merece un análisis específico la función de la letra k) relativa a "la coordinación de la participación estatal en aquellas empresas del ámbito espacial que cuenten con accionariado público, teniendo representantes en los consejos de administración de estas".

Es esta una materia cuyo régimen general se contiene en la ya citada Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003, en particular en el artículo 173, que atribuye las competencias en la materia al Ministerio de Hacienda de la siguiente manera:

" Artículo 173. Administración de los títulos valores.

1. Compete al Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, el ejercicio de los derechos que correspondan a la Administración General del Estado como partícipe directa de empresas mercantiles, tengan o no la condición de sociedades mercantiles estatales. Asimismo, corresponde a la Dirección General del Patrimonio del Estado la formalización, en nombre de la Administración General del Estado, de las adquisiciones o enajenaciones de títulos representativos del capital.

2. El Ministerio de Hacienda, por medio de dicha Dirección General, podrá dar a los representantes del capital estatal en los consejos de administración de dichas empresas las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la titularidad de las acciones.

3. Los títulos o los resguardos de depósito correspondientes se custodiarán en el Ministerio de Hacienda".

La redacción del proyectado artículo 5.k) no puede implicar un desplazamiento de las competencias de dicho departamento a la AEE, por elementales exigencias del principio de jerarquía normativa, debiendo residenciarse su esfera de actuación en el plazo de la coordinación, sin menoscabo de aquellas competencias legalmente fijadas. En este mismo sentido debe interpretarse el régimen de adscripción a la AEE de los representantes del Estado en los consejos de administración de "empresas del ámbito espacial con accionariado público", que habrán además de supeditarse a las oportunas decisiones de dichas sociedades mercantiles conforme a su régimen jurídico, empresas en las que el Estado carece de una participación mayoritaria.

Debe por consiguiente suprimirse o reformularse este artículo 5.k) a fin de preservar las competencias legalmente atribuidas al Ministerio de Hacienda.

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Por otro lado, se sugiere refundir las funciones consignadas en las letras m) e y).

Y, finalmente, en la letra x) se regula como función de la AEE la de "coordinar y centralizar los esfuerzos de la Administración en el área de compras de material comercial o servicios espaciales, bien por transferencia del presupuesto para que la Agencia realice las licitaciones correspondientes o, en su caso, incluyendo a la Agencia en los órganos de decisión de los concursos".

Este último inciso ha sido objetado durante la tramitación del expediente -Ministerio de Defensa- por considerar que es incompatible con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

No se ofrece en el expediente razón alguna por la que se considere por la autoridad consultante que no existe antinomia alguna al respecto con la LCSP. Para el Consejo de Estado ha de diferenciarse, con base en la LCSP, entre los órganos de contratación y la mesa de contratación. Junto a ellos, en el marco de la contratación centralizada, se encuentra la figura de la Junta de Contratación (artículo 229). En ninguna de esas figuras tiene cabida a priori la regla del inciso final pues "los órganos de decisión" o bien son los órganos de contratación o bien es la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda. Debe por ello revisarse o suprimirse esta previsión del inciso final del artículo 5.x).

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

6.5. Principios básicos de actuación (artículo 6): De mantenerse el precepto, que es recreación de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 40/2015, debería corregirse en su inciso inicial la mención a los "principios de interés general" por la mención a los "principios generales", que es la empleada en el citado precepto de la Ley 40/2015.

6.6. Órganos de gobierno (artículo 7): En el artículo 108 ter, apartado 5, de la Ley 40/2015 se establece que "en el seno del Consejo Rector se constituirá una Comisión de Control, con la composición que se determine en los estatutos".

En términos similares se produce el segundo inciso del artículo 7 del Estatuto.

Pero a esa similar previsión añade otra referida a la Comisión Permanente de la AEE, de modo que la regla sería que "en el seno del Consejo Rector se constituyen la Comisión de Control y la Comisión Permanente".

Ahora bien, si se examina la composición de la Comisión de Control (artículo 12.1) se comprueba cómo sus miembros son designados por el Consejo Rector, a propuesta de la Presidencia de la Agencia, de entre sus integrantes, regla que no se observa para la Comisión Permanente (artículo 13); antes bien, los representantes de los departamentos ministeriales que la integran no son los mismos que se integran en el Consejo Rector y ni siquiera coinciden los organismos o entidades de procedencia -como ocurre con el representante del Centro Nacional de Inteligencia contemplado en la letra l) del artículo 13.1, que no está representado en el Consejo Rector. Estas circunstancias impiden considerar que la Comisión Permanente se constituye en el seno del Consejo Rector. Sería más adecuado que se previera en el artículo 7 que los órganos de gobierno de la AEE son la Presidencia y el Consejo Rector y que, además, existirán la Comisión de Control -cuya procedencia íntegra del Consejo Rector garantiza el respeto a la Ley 40/2015- y la Comisión Permanente.

6.7. La Presidencia, el Consejo Rector, la Comisión Permanente y la Dirección de la Agencia (artículos 8, 9, 10, 13 y 14): Estos preceptos recogen el estatuto jurídico de los principales órganos unipersonales y colegiados de la Agencia Espacial Española, además de la Comisión de Control -artículo 12-.

Un análisis de conjunto permite advertir que existen determinadas cuestiones que no están tratadas de forma coordinada entre dichos preceptos, de modo que se resiente el tratamiento coherente de funciones de dichos órganos.

Así, en el artículo 8.g) se atribuye a la Presidencia la función de "proponer al Consejo Rector, previo informe de la persona titular del Ministerio de Defensa, personas candidatas a efectos de su nombramiento para la Dirección de la Agencia", sin que en el correlativo artículo 10.1.f) se haga mención a dicho informe; en el artículo 8.h) se atribuye a la Presidencia la función de "proponer al Consejo Rector la designación de los miembros de la Comisión de Control", y así se hace en el artículo 10.1.g), pero no se contiene mención a estas mismas funciones de proposición y designación con respecto a los integrantes de los comités de apoyo que regula el artículo 15 de los proyectados Estatutos. Tampoco se prevé en el artículo 8 entre las funciones de la Presidencia, la de proponer al Consejo Rector el nombramiento del personal directivo de la Agencia, que sí recoge el artículo 10.1.m).

En este mismo artículo 10.1.m) se prevé la competencia del Consejo Rector para proceder al "nombramiento y cese, a propuesta de la persona titular de la Dirección, del personal directivo de la Agencia", sin hacer mención a los integrantes de los Comités de apoyo del artículo 15; y en ese mismo precepto no se exceptúa de esa facultad de propuesta de la Dirección de la AEE el cargo de director de Seguridad y Planificación, en el que la propuesta se confiere a la "persona en representación del Ministerio de Defensa" (artículo 18.1).

Estos y otros ejemplos ponen de manifiesto la necesidad de efectuar una revisión general de las atribuciones de la Presidencia, el Consejo Rector y la Dirección de la AEE, a efectos de coordinarlas de forma adecuada.

También ha de revisarse el conjunto de previsiones dedicadas a la delegación de competencias de la Presidencia y su ámbito; así, en el artículo 8.3 se prevé la delegación por la Presidencia en la Dirección de las funciones de firma de "los convenios o negocios jurídicos que le corresponda", regla que no puede alcanzar a los contratos que celebre la AEE, ya que el órgano de contratación es la propia Dirección -artículo 14.5.l)-; y en el mismo artículo 8.3 se prevé que cabe que la Presidencia delegue en la Dirección el ejercicio de las facultades de representación de la Agencia, regla que no es plenamente coherente con la asunción de esa representación por la Dirección conforme al artículo 14.5.q), precepto este último que debería reformularse para evitar equívocos empleando la siguiente o similar fórmula: "ejercer por delegación de la Presidencia la representación institucional y legal de la Agencia, así como aquellas funciones que le hayan sido delegadas de forma expresa".

Por lo que se refiere a la composición del Consejo Rector (artículo 9), se prevé en su apartado 5 que sus miembros serán nombrados por la Presidencia de la Agencia; no parece compadecerse esta potestad de nombramiento con el régimen de designación que contemplan los apartados 2 y 3 del propio precepto, que la atribuyen a los respectivos ministerios, de modo que son estos los que designan a quienes están llamados a integrarse en el Consejo Rector, sin que parezca que pueda deducirse del proyectado artículo 9.5 una posibilidad de veto de una eventual designación ministerial. Por otro lado, a fin de guardar coherencia con la precedencia de rango, se entiende que ha reordenarse el precepto, de modo que se anteponga el apartado referido a las vicepresidencias al relativo a las vocalías del Consejo Rector.

Por otro lado, llama poderosamente la atención que el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, que tiene atribuidas relevantes funciones por las normas con rango de ley que ya han sido citadas, no ostente una de las vicepresidencias de la Agencia, por lo que se sugiere a la autoridad consultante que valore la posibilidad de articular la presencia de dicho departamento en el Consejo Rector en la forma indicada.

Por lo que se refiere a las funciones de este órgano, se insiste en la necesidad de coordinar las contenidas en el artículo 10.1 con las contempladas en otros preceptos, como los artículos 8 o 14; así, en relación con este, la letra n) del artículo 10.1 debería recoger la facultad de propuesta de la Dirección de la Agencia del artículo 14.5.ñ); o su letra p) con el artículo 8, pues las reglas referidas a cuestiones de delegación de competencias que se atribuyen al Consejo Rector parecen condicionar las facultades de delegación de la Presidencia en términos que no se cohonestan por entero con el artículo 8.3. En el proyectado artículo 10.2 se establece lo siguiente:

"Las decisiones que puedan tener implicaciones con la seguridad y defensa que deban ser objeto de aprobación por el Consejo Rector deberán de contar con el informe de la Dirección de Seguridad y Planificación y el voto favorable de las personas en representación del Ministerio de Defensa y del Departamento de Seguridad Nacional que integran el Consejo Rector".

En relación con este artículo debe revisarse la redacción ("implicaciones para" o "en" y "deberán contar", no "deberán de contar") y además ha de revisarse la mención al departamento de Seguridad Nacional, ya que no está expresamente mencionado en el artículo 9 como integrante del Consejo Rector. Si se entiende que es el representante de la Presidencia del Gobierno -artículo 9.2.b)-, así debería establecerse.

En cuanto a la Comisión Permanente (artículo 13), además de lo ya indicado en cuanto a sus integrantes -no coincidentes con los del Consejo Rector-, debe revisarse su apartado 5, letra a), en la que ha de suprimirse la preposición "de" entre "Comisión" y "Permanente"; en dicha letra a) y en la letra d) se hace mención al "Pleno del Consejo Rector", forma de reunión del Pleno que no se contempla de forma detallada en el Estatuto. Si lo que se pretende en este artículo 13.5 es diferenciar entre las reuniones del Consejo Rector en Pleno -con la composición del artículo 9- y las reuniones en formatos más reducidos -como podría ser el de la Comisión Permanente, aunque existe la apuntada diferencia de composición que, en la hipótesis que ahora se analiza, debería resolverse-, debería regularse de manera precisa en el Estatuto. Por otra parte, la mención a "párrafos" en la letra e) del artículo 13.5 debería ser a "las letras". Esta misma observación cabe efectuarla al artículo 14.6.

Por lo que se refiere a la Dirección de la Agencia, ya se ha analizado alguna de sus funciones contempladas en el artículo 14. En todo caso, se encarece de nuevo que se revisen a fin de coordinarlas con otros preceptos del Estatuto (así la del apartado 5.b) con el artículo 13.5.c) o la del apartado 5.f) con el artículo 39).

6.8. Los Comités de apoyo a las direcciones (artículo 15): Por razones sistemáticas, este precepto debería situarse tras la regulación de las direcciones de la Agencia que constituyen su estructura básica (artículos 17 y siguientes).

Además de lo anterior, se advierte que la denominación de esos comités no coincide, existiendo diferencias entre los artículos 16 y 17 que deben subsanarse.

En el artículo 15.2 debería sustituirse "en el asunto" por "en la materia respectiva"; y en el artículo 15.4 la palabra "pertenencia" por "adscripción". En el apartado 2 de este mismo precepto se hace referencia a la posibilidad de que cada comité apruebe su reglamento interno de funcionamiento, posibilidad que quizá debería contar con un trámite previo de consulta a la dirección respectiva, a fin de garantizar una lógica coherencia entre sus contenidos, así como su acierto y legalidad.

6.9. Estructura organizativa (artículos 17 y siguientes): La regulación de esta cuestión también ha de ser revisada.

Así, se establece una relación de órganos directivos -cuatro direcciones y la Secretaría General- en el artículo 17.1 para a continuación prever la existencia de una unidad de apoyo de la Dirección de la Agencia (artículo 17.2) y una Oficina de Espacio y Sociedad (artículo 17.3), ambas con rango de subdirección general, a las que se suman las once divisiones que se adscriben a las diferentes direcciones. Pues bien, los titulares de la Secretaría General, las direcciones, las divisiones y la indicada oficina, tendrán la consideración de personal directivo, a los efectos del artículo 33 del Estatuto -conforme al artículo 17.4-.

Ello quiere decir que, el director de la Agencia tendrá rango de subsecretario -artículo 14.4- y que, en lógica deducción, los directores y el secretario general tendrán rango de director general y quienes dirijan las subdivisiones y la oficina tendrán rango de subdirectores generales.

Atendiendo a las previsiones de la Ley 40/2015, estos cargos -subsecretario, director general y subdirector general- tienen la condición de órganos directivos; en el Estatuto proyectado se conceden esos rangos a los sujetos indicados, teniendo todos ellos la condición de "personal directivo", categoría específica contemplada en el artículo 108 quater de esa misma ley, apartados 1.d) y 10.

De acuerdo con lo expuesto se entiende por el Consejo de Estado que debe revisarse la redacción del artículo 17.1 del Estatuto pues entre los órganos directivos de la Agencia se encuentra también la Oficina de Espacio y Sociedad, siendo además cuestionable que no se incluyan entre ellos las divisiones, al tener quienes ostenten su respectiva dirección la consideración de personal directivo.

En el artículo 19.1.d) debe sustituirse la referencia a "este real decreto" por "este Estatuto".

6.10. Contrato plurianual de gestión y plan de acción anual (artículos 23 y siguientes): En esta materia se debe corregir el empleo en singular de "la persona titular" en el artículo 23.3.

Por otra parte, se advierte que el artículo 24 es reproducción del artículo 108 ter, apartado 2, de la Ley 40/2015. Esta incorporación parece obedecer a la necesidad de elaborar el indicado contrato plurianual por parte de la Agencia; sin ser necesaria la mera reproducción, en este caso permite guardar cierta coherencia interna al Estatuto y con la Ley 40/2015, por lo que no se objeta su inclusión, si bien debe incluirse el apartado 3 de ese artículo 108 ter, a fin de evitar la reproducción parcial del mandato legal.

En cuanto al artículo 25 del Estatuto, la remisión al artículo 23 que contiene no es correcta, ya que debe ser al artículo 24.g).

Por lo que se refiere al artículo 26, carece de contenido sustantivo referido al informe de actividad y las cuentas anuales, limitándose a prever su publicación en la web de la AEE, regla que ya contiene el artículo 92.3 de la Ley 40/2015. Por ello, se sugiere eliminar de la rúbrica del artículo 26 y en su apartado 3 la referencia al informe y las cuentas anuales.

6.11. Régimen de personal (artículos 31 y siguientes): La regulación que contiene el Estatuto proyectado responde en sus líneas generales a lo establecido en el artículo 108 quater de la Ley 40/2015.

En el apartado 3 se hace referencia a la provisión de puestos de trabajo en la AEE por personal laboral "fijo, indefinido o temporal"; como ha observado la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, en términos que comparte el Consejo de Estado, no es preciso incluir en el Estatuto esos calificativos, dado que cada contratación responderá a las normas aplicables y las necesidades de la Agencia.

En el artículo 33.2 debe exceptuarse del régimen de propuesta de la Dirección de la AEE para el nombramiento de personal directivo por el Consejo Rector el puesto de director de Seguridad y Planificación (artículo 18.1).

Se prevé en su apartado 2 el régimen de nombramiento del personal directivo, omitiendo la referencia a la preferencia por los funcionarios que contiene el artículo 108 quater, párrafo segundo, en los siguientes términos:

"El personal directivo de las agencias estatales es nombrado y cesado por su Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad".

Estima el Consejo de Estado que ha de incluirse esa preferencia en el Estatuto, debiendo recordarse que, conforme al párrafo 4 del apartado 10 de ese mismo precepto legal, "cuando el personal directivo de las agencias estatales tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo cuerpo o escala o en la que corresponda con arreglo a la legislación laboral si se trata de personal de este carácter".

Esta regla obliga a reconsiderar la fórmula empleada en el proyectado artículo 33.3, conforme al cual:

"No obstante lo establecido en el apartado anterior, los puestos de trabajo correspondientes a las personas titulares de las Direcciones de la Agencia y de la Secretaría General serán objeto de cobertura, en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades".

A juicio del Consejo de Estado, el empleo del término "serán" implica que no podrán ser seleccionados funcionarios -a pesar de la preferencia legalmente establecida- para cubrir puestos de personal directivo de la AEE con la fórmula de contratos de alta dirección en régimen laboral. A fin de evitar una posible incoherencia con el texto legal, se entiende por el Consejo de Estado que debe sustituirse "serán" por "podrán ser".

Finalmente, por lo que se refiere al régimen retributivo, el artículo 34.7 dispone:

"7. A efectos de garantizar el adecuado equilibrio retributivo entre el personal funcionario de carrera, estatutario, laboral y militar que preste servicios en la Agencia, se establecerán horquillas salariales que permitan el adecuado ejercicio de sus atribuciones y competencias de manera equilibrada, garantizando que sus retribuciones respondan al puesto de trabajo efectivamente ocupado y a las funciones propias del mismo".

El establecimiento de esas "horquillas salariales" ha sido cuestionado por varios departamentos ministeriales, entre ellos el Ministerio de Hacienda. Comparte el Consejo de Estado la valoración negativa de esa previsión por cuanto las indicadas horquillas no pueden ser un instrumento para permitir el ejercicio de las correspondientes atribuciones, sino que la retribución es la consecuencia del desempeño, con arreglo a una determinada categoría o nivel profesional, más la antigüedad, complementos salariales y, en su caso, complemento de productividad. A falta de justificación en el expediente sobre la conveniencia de introducir una regla como la comentada, el Consejo de Estado sugiere su supresión a la autoridad consultante.

VII. Recapitulación

El Consejo de Estado es consciente de la importancia de la Agencia cuyo Estatuto se proyecta aprobar por medio del Proyecto.

Precisamente por ello es por lo que entiende que la factura técnica y el contenido de la norma proyectada se han visto perjudicadas por la celeridad imprimida a su tramitación.

La configuración de la Agencia, como entidad estatal a la que se atribuyen una multiplicidad de competencias relacionadas con el espacio pero diseminadas, aunque coordinadas, en la Administración General del Estado, responde a una ideación ambiciosa, que se resiente por la urgencia en la gestación y elaboración de su principal norma reguladora, sin que sea perceptible con su lectura el modo en que se implementarán y ejercerán las numerosas competencias que se le atribuyen, con los medios previsiblemente asignados.

Estas deficiencias han motivado la realización por el Consejo de Estado de las apuntadas observaciones esenciales, a las que se añaden otras en materia de régimen de personal, organizativo y funcional que se sugiere atender para verificar la más adecuada entrada en funcionamiento de la Agencia, a la espera de su eventual regulación en el futuro anteproyecto de Ley del Espacio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones efectuadas en el presente dictamen a los artículos 2.1 in fine, 5.k) y 5.x) de los Estatutos proyectados, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar, para su aprobación, al Consejo de Ministros, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 2.104/2022.

Siento discrepar con el parecer mayoritario de la Comisión Permanente que ha estimado que procede elevar, para su aprobación, al Consejo de Ministros, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

A juicio de este Consejero, la Ley 17/2022 y, en concreto, su disposición adicional tercera no ha creado la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española", sino que tan solo habilita al Gobierno a aprobar en el plazo máximo de un año el Estatuto de tal Agencia Estatal. La exposición de motivos lo reconoce al afirmar "Por otro lado, se autoriza la creación de la Agencia Espacial Española, con carácter de Agencia Estatal, adscrita a los Ministerios de Ciencia e Innovación y de Defensa", todo ello siguiendo el marco del régimen jurídico previsto por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, cuyo artículo 3 permitía la habilitación legal al Gobierno para la creación de estas Agencias Estatales. El Proyecto objeto de dictamen parece someterse a ese marco legal, que ha sido derogado tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que ha establecido un marco jurídico más estricto para la creación de organismos públicos estatales, que corresponde a la decisión del legislador y no a la del Consejo de Ministros.

El artículo 91 de la Ley 40/2015 establece que la creación de los organismos públicos se efectuará por ley, así como el contenido necesario de la ley de creación. Para el caso de las Agencias Estatales determina en su artículo 93 el contenido de sus Estatutos, que sí se aprobarán por real decreto del Consejo de Ministros, pero ello una vez creado, por la ley, el organismo público. Este no ha sido el caso, la Agencia Espacial Española no existe ni ha sido creada directamente por la Ley 17/2022.

Ahora, tardíamente, se pretende aprobar por vía reglamentaria unos Estatutos que ni siquiera llegan a declarar creada esta Agencia, pretendiendo que la rúbrica de la disposición adicional tercera "creación de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española" signifique de por sí la creación de tal Agencia, cuando el contenido de esa disposición solo establecía su forma de creación, pero ignorando lo previsto en el artículo 91 de la Ley 40/2015.

Por todo ello, entiende este Consejero que la habilitación al Gobierno establecida en la disposición adicional tercera no debe entenderse como norma habilitante para la regulación por vía reglamentaria de los Estatutos de una agencia estatal inexistente. El propio dictamen reconoce que "no puede dejar de destacarse que la Ley 17/2022, como "Ley de creación de organismos públicos estatal" a que se refiere la Ley 40/1015, en concreto su artículo 91, no responde en el contenido de su disposición adicional tercera a lo establecido en dicha Ley de 2015" pues no contiene referencia alguna a las cuestiones indicadas en el apartado 2.b) del artículo 91, lo que objeta desde la perspectiva de la configuración de la Agencia en su Estatuto pues la determinación de "las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de Ley", no corresponde a la "norma reglamentaria". Sin embargo, el dictamen solo deduce de ello que la futura Agencia no contará con ninguna de dichas peculiaridades y deberá ajustarse a lo establecido en la Ley 40/2015, pero que "no es objetable desde el punto de vista del rango normativo".

A juicio de este Consejero, la existencia de esa anomalía, el no respeto a lo establecido en la Ley 40/2015, es objetable desde el punto de vista del rango normativo y debería haber llevado a la conclusión de que no procede elevar al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal "Agencia Espacial Española".

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de enero de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE CIENCIA E INNOVACIÓN.

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