Dictamen de Consejo de Estado 221/2021 de 06 de mayo de 2021

Cuestión

Expediente de resolución del contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) y la empresa Member of the Tribe, S.L.U., para el suministro de 52.000.000 de guantes de nitrilo.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de mayo de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 22 de marzo de 2021, registrada de entrada el día 23 siguiente, ha examinado el expediente de resolución del contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) y la empresa Member of the Tribe, S. L. U., para el suministro de 52.000.000 de guantes de nitrilo.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante acuerdo de 14 de mayo de 2020, el director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) declaró la emergencia para la contratación del suministro de guantes de nitrilo para el Sistema Nacional de Salud ante la situación de alarma provocada por el COVID-19, en virtud del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, de medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19.

En dicho acuerdo se exponen las normas en que se funda la contratación centralizada para el Sistema Nacional de Salud por el INGESA de medicamentos, productos sanitarios o cualquier otro producto necesario para la protección de la salud afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento como consecuencia de las circunstancias derivadas de la pandemia causada por el COVID-19 (Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, y Real Decreto-ley 7/2020, ya citado, así como la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 20 de marzo de 2020, apartado primero, modificada por la nueva Orden comunicada de 25 de marzo de 2020 y otra posterior de 14 de abril de 2020).

A ello se añade la mención a la disposición final sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19, por la que se modifica el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, dedicado a la "contratación", a fin de generalizar la aplicación del procedimiento de contratación de emergencia del artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, a todos los contratos que hubieran de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19.

Con base en este marco normativo, y debido a la urgente necesidad de la adquisición y la distribución del material sanitario para el Sistema Nacional de Salud (SNS) ante la situación de alarma provocada por el COVID-19, se indicaba en el acuerdo del director del INGESA que se estimaba preciso el suministro de 52.000.000 unidades de guantes de nitrilo, resultando adjudicataria la empresa Member of the Tribe, S. L. U., por un presupuesto máximo, exento de IVA, de 5.564.000 euros, previéndose que la adjudicataria debía proceder a la entrega de la cantidad de guantes contratada "en el plazo de 10 días naturales desde la firma del contrato en el lugar de entrega que le sea indicado por la Administración".

Por todo ello, se resolvía por el director del INGESA lo siguiente:

"1.- Declarar de emergencia, conforme a lo establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del suministro de guantes para el COVID-19, según las especificaciones que figuren en el contrato.

2.- Su contratación sin sujeción a los requisitos establecidos en la precitada Ley 9/2017, en virtud de lo establecido en el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público.

3.- Interesar de la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia del Ministerio de Sanidad, como órgano financiador, la tramitación del correspondiente expediente de gasto a fin de obtener la oportuna retención de crédito adecuada y suficiente o, en su caso, la documentación que acredite la iniciación del expediente de modificación de crédito para la financiación de esas actuaciones por un importe máximo estimado de 5.564.000 euros (exento de IVA), así como la comunicación prevista en la disposición adicional centésima trigésima sexta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en la Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

4.- Disponer que, en el plazo máximo de treinta días, se dé cuenta de esta resolución al Consejo de Ministros, en cumplimiento de lo establecido en el precitado artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público". Segundo.- Con fecha 14 de mayo de 2020, se procedió a la formalización del contrato (INGESA NR 69_COVID19) de suministro de guantes de nitrilo para el COVID-19, entre el INGESA y Member of the Tribe, S. L. U., empresa que, como recoge el noveno antecedente administrativo del contrato, "lleva a cabo el negocio, entre otros, de la comercialización de productos como los guantes de nitrilo".

Conforme a su cláusula primera ("Objeto del contrato"), su objeto era el suministro de 52.000.000 de guantes de nitrilo para el Covid- 19, con arreglo a las condiciones que se expresaban en el anexo 1, debiendo reunir los bienes suministrados las condiciones técnicas reflejadas en el anexo 2 del propio contrato. Dicho suministro había de ejecutarse en los términos y condiciones previstos en el contrato.

A este respecto, la cláusula segunda disponía que la contratista "deberá entregar los suministros contratados en el plazo de 10 días naturales" desde la firma del contrato, en el lugar que indicase la Administración. A lo que añadía:

"2.2 El incumplimiento del plazo de entrega acordado, que no obedezcan a FUERZA MAYOR, serán considerados como incumplimiento contractual. En este supuesto el INGESA podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público".

Además de lo anterior, se establecía lo siguiente en las cláusulas tercera y cuarta:

"Cláusula 3. PRECIO

3.1 El importe total del contrato se concreta en 5.564.000 euros (tipo IVA 0 %), a los precios unitarios que se indican en el Anexo 1.

3.2. El abono del importe de los suministros se efectuará por el Ministerio de Sanidad, a la presentación de la factura correspondiente mediante transferencia bancaria a la cuenta de la EMPRESA.

Dado que el suministro se corresponde con una operación de importación desde el extranjero por parte del contratista, se acuerda el abono inicial, una vez formalizado el contrato, de un 30 % del precio del contrato (1.669.200 euros) como señal para bloqueo del producto y el abono del 70 % restante (3.894.800 euros), a cuenta, con la presentación de una certificación de producto en fábrica para salir.

3.3 El precio que se abonará al adjudicatario será por unidades suministradas. No procederá la revisión de precios.

Cláusula 4. VIGENCIA

La vigencia de este Contrato comenzará en la fecha de su formalización y expirará treinta (30) días naturales después de que se haya entregado todo el Producto contemplado por el mismo y pagado conforme a los términos de este Contrato, salvo que se resuelva con anterioridad conforme a sus propios términos".

Tercero.- Obra en el expediente, fechada el 4 de junio de 2020, la memoria justificativa del pago mediante libramiento "a justificar" en la contratación de emergencia para el suministro de material para atender la situación creada por el coronavirus COVID-19, en virtud del Real Decreto-ley 7/2020; esta memoria se refiere al contrato formalizado el 14 de mayo de 2020 con Member of the Tribe, S. L. U., para el suministro de 52 millones de guantes de nitrilo como material de protección frente al COVID-19 por un importe total de 5.564.000 de euros, con un tipo IVA 0 %.

Indica la memoria que "tratándose de una tramitación de emergencia acorde con el art. 120 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, en la que no se ha efectuado licitación alguna y de forma inmediata se ha realizado la contratación y la prestación, sin disponer de toda la documentación estipulada en la Ley 9/2017 y, asimismo, al haberse ejecutado sin que el órgano gestor del gasto haya podido cumplimentar previamente las fases estipuladas en el artículo 73 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en aplicación del art. 16.3 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, se considera justificado que el libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a este contrato debe realizarse a justificar, según lo previsto en el artículo 79 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria".

Cuarto.- Consta en el expediente certificado de 28 de julio de 2020, emitido por la Vicepresidenta Primera del Gobierno, Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y Secretaria del Consejo de Ministros, relativo a la toma de razón por el Consejo de Ministros, en su reunión de 28 de julio de 2020, de la declaración de emergencia para la adquisición de 52.000.000 de guantes de nitrilo por el INGESA, en los términos de la propuesta que se transcribe.

Quinto.- A continuación, se ha incorporado al expediente un documento (n.º 6) relativo al régimen de garantías de la contratación efectuada, suscrito por el director del INGESA el 28 de mayo de 2020.

En él se recuerda que el Real Decreto-ley 8/2020 introdujo en su disposición final sexta una modificación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, por la que se incluye, que en los casos contemplados en el citado artículo, "si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente".

Atendiendo a estas previsiones, el director del INGESA dispuso que "en los abonos a cuenta a realizar en virtud de esta contratación resulta de aplicación la excepción prevista en el artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, en la redacción establecida en la disposición final sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuanto a la no aplicación de las previsiones de la Ley 9/2017 respecto de las garantías".

Sexto.- Obra en el expediente la concesión de audiencia a la contratista, con fecha 25 de junio de 2020, ante el incumplimiento del plazo de entrega de los suministros contratados, fijada para el 24 de mayo, habiéndose producido la constitución en mora conforme al artículo 193 de la LCSP. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.2 de ese mismo cuerpo legal, en conexión con su artículo 195, la Administración contratante, ante dicho incumplimiento, había optado por la resolución contractual, siendo preceptiva dicha audiencia.

El acuerdo fue notificado a la contratista el 7 de julio de 2020.

Séptimo.- Con fecha 21 de julio de 2020, don ...... , actuando en nombre y representación de Member of the Tribe, S. L. U., en su condición de administrador único, presenta alegaciones por las que se opone a la resolución contractual por las razones que expone.

En particular, indica que el INGESA se retrasó en el pago del abono inicial pactado (30 % del precio del contrato) en el tiempo estipulado (el pago se verificó el 29 de mayo de 2020), incurriendo en un retraso de quince días, que superaba en sí mismo con creces el propio plazo de entrega de los suministros. A ese retraso del INGESA se liga la pérdida de la oportunidad de bloquear el suministro de guantes y, por tanto, la necesidad de esperar a que la empresa turca Mannesmann pudiera volver a ofrecer el producto contratado. Ese retraso, además, obligó a la contratista a adelantar 200.000 euros con la finalidad de bloquear el producto.

Indica que, una vez formalizados los contratos con el INGESA y Mannesmann, esta, en fecha 28 de mayo de 2020, dirigió una comunicación a la contratista en la que confirmaba que disponía de los productos contratados, listos para su envío a España y entrega al Ministerio de Sanidad, procediéndose entonces al pago del 70 % restante el 5 de junio de 2020, cantidad que fue transferida por Member of the Tribe, S. L. U. (MOT), a Mannesmann el 8 de junio. Al día siguiente Mannesmann comunicó a MOT que el material contratado estaba almacenado en el aeropuerto de Estambul por cuestiones burocráticas, comprometiéndose a su envío el mismo 9 de junio o al día siguiente. Se reiteró que el envío era inminente el 11 de junio de 2020, pero tampoco se traduce. El 12 de junio, el INGESA solicitó de MOT información sobre el estado de la entrega, dirigiéndose MOT a Mannesmann para requerirle el envío en 24 horas de la documentación acreditativa de la existencia de la mercancía, así como la fecha y la hora de envío a España. Tras la realización de nuevas gestiones, incluso con la Oficina Comercial de la Embajada Española en Turquía, Mannesmann respondió al requerimiento el 6 de julio de 2020, obligándose a suministrar el material encargado a finales del mes de julio.

Se indica en las alegaciones que MOT ha iniciado el ejercicio de acciones judiciales contra Mannesmann, en aras de exigir el cumplimiento del contrato o la devolución de los pagos realizados, tanto en España como en Turquía, lo que acreditaría su voluntad de cumplir el contrato suscrito con el INGESA.

La oposición a la resolución contractual se funda en la falta de concurrencia de causas de resolución, entendiendo MOT que si se ha producido una demora en el cumplimiento del contrato, no se ha debido a "causa imputable a la contratista", como prevé el artículo 193.3 de la LCSP. Además de recordar la compleja situación de los mercados internacionales de productos sanitarios por la demanda producida por el impacto del COVID-19, invoca el artículo 195.2 de la citada ley para solicitar la concesión de una ampliación del plazo de ejecución inicialmente pactado. También recuerda que la situación de retraso en la entrega de los guantes se debió a la inicial demora por el INGESA en el pago del 30 % del precio del contrato, que superó los quince días, de ello resultaría que la Administración no cumplió con las obligaciones que le incumbían, pasividad administrativa que habría impedido a MOT cumplir lo pactado. Se entiende que el retraso en que se ha incurrido no revela la falta de voluntad de cumplir lo pactado ni ha motivado la desaparición del fin a que responde el contrato suscrito, por lo que no procede la resolución contractual.

Concluye el escrito indicando que MOT no dispone de la cantidad íntegra entregada por el INGESA, ya que se entregó a Mannesmann, por lo que, ante una eventual resolución contractual, MOT no podría proceder a su devolución.

Octavo.- Con fecha 29 de julio de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 195.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ("si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista"), y atendiendo a las alegaciones efectuadas por la contratista, se concedió por el director del INGESA "un plazo adicional de 10 días hábiles desde la recepción de esta notificación, para que la empresa MEMBER OF THE TRIBE, S. L. U. cumpla con el contrato firmado el 14 de mayo de 2020 con el INGESA y entregue los 52.000.000 de guantes de nitrilo".

En sus considerandos, este acuerdo de concesión de un plazo adicional de ejecución del contrato ponía de manifiesto que Member of the Tribe, S. L. U., que suscribió la formalización del contrato de suministro de guantes de nitrilo el 14 de mayo de 2020, había formalizado, a su vez, un contrato con la empresa turca Mannesmann el día 22 de mayo de 2020 para la adquisición de dicho material, que una vez recibidos por la empresa Member of the Tribe, S. L. U. serían entregados al INGESA.

Noveno.- Con fecha 16 de octubre de 2020, se dicta por el director del INGESA orden de inicio del expediente de resolución del contrato suscrito con Member of the Tribe, S. L. U., el 14 de mayo de 2020, por presunto incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

Décimo.- Mediante acuerdo de 16 de octubre de 2020, se concedió trámite de audiencia, previo a la resolución del contrato, a la contratista, poniendo de manifiesto que de la resolución del contrato deriva el reembolso del pago anticipado ya efectuado, así como, en su caso, el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios ocasionados.

En los antecedentes del acuerdo se señala, en relación con el pretendido incumplimiento por el INGESA de las obligaciones contractualmente asumidas, lo siguiente:

"Cuarto.- El pago de dicho abono inicial no pudo realizarse una vez formalizado el contrato, tal y como se había acordado, debido a varios motivos que se exponen a continuación y todos ellos imputables a la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U. y a su falta de diligencia a la hora de presentar las facturas.

En primer lugar, la primera factura electrónica presentada por la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U., el 14 de mayo de 2020, a través del FACE (punto general de entrada de facturas electrónicas de la Administración General del Estado) era por valor de 5.564.000 euros, correspondiente al cien por cien del importe total, y no al treinta por ciento, tal y como se estipulaba en el contrato. Por lo que desde el INGESA se les mandó un escrito el 19 de mayo de 2020, solicitándoles que modificaran la factura y que especificaran en la descripción de la operación "abono a cuenta del treinta por ciento del importe del contrato formalizado el 14 de mayo de 2020", ateniéndose a lo acordado en el contrato.

En segundo lugar, el 25 de mayo de 2020, la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U., presentó dos facturas en la plataforma FACE que estaban incompletas ya que no figuraban los datos bancarios de la empresa. Además, el certificado de titularidad de cuenta que se adjuntó del Banco Sabadell, no era válido por dos causas, primera, porque la fecha no estaba actualizada (era de 3 de febrero) y segunda, porque no aclaraba si la cuenta era la correcta o si el perceptor era el dueño de la cuenta (y ello al indicar en el certificado la expresión "salvo error u omisión"). Quinto.- En base a lo expuesto con anterioridad, el INGESA comunicó por escrito, el 26 de mayo de 2020, a la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U., las incidencias que debían subsanar para proceder al pago de la factura.

Sexto.- Paralelamente, el 26 de mayo de 2020, la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U. envió al INGESA un certificado de stock del fabricante MANNESMANN MEDICAL donde se confirmaba que dicha empresa disponía de los 52.000.000 de guantes de nitrilo, con el objetivo de que se le pagara el 70 % del importe total.

Séptimo.- Según la cláusula 3.2 del contrato firmado, el abono del 70 % del importe total, se realizaría con la presentación de una certificación de "producto en fábrica para salir", no con una simple certificación de stock, que es lo que presentó la empresa el 26 de mayo de 2020. Por lo que nuevamente, MEMBER OF THE TRIBE S. L. U. volvió a incumplir lo estipulado en el contrato. Ante dicha situación, desde el INGESA se requirió a la empresa para que enviaran la certificación corregida, documento que la empresa no envió hasta el 29 de mayo de 2020.

Octavo.- Por otro lado, el 27 de mayo de 2020, la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U. remitió el certificado de titularidad de cuenta corregido y la factura número 031 por valor del 30 % del importe total.

Noveno.- A la vista de los hechos descritos y una vez aportada toda la documentación solicitada, el 29 de mayo de 2020, el Ministerio de Sanidad pagó la factura número 031 por importe de 1.669.200 euros, correspondiente al abono inicial del 30 % del precio del contrato formalizado.

Décimo.- Del mismo modo, el 29 de mayo de 2020, la empresa MEMBER OF THE TRIBE S. L. U envió toda la documentación relativa a la factura número 031(1) correspondiente al 70 % restante.

Duodécimo (sic).- De tal manera, que el 5 de junio de 2020, el Ministerio de Sanidad procedió al pago de la factura número 031(1) por importe de 3.894.800 euros, correspondiente al abono del 70 % restante".

Tras hacer referencia a los retrasos en la entrega y a la concesión de un período adicional a MOT para que procediera a la entrega del material contratado, el INGESA pone de manifiesto que ni se ha ejecutado el contrato en plazo, ni se ha entregado ninguno de los 52.000.000 guantes de nitrilo.

Por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192.2 de la LCSP, el INGESA opta por la resolución del contrato por cuanto la contratista, por causas a ella imputables, ha incumplido la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, siendo de aplicación la causa de resolución del artículo 211.1.f) de ese mismo cuerpo legal, consistente en el incumplimiento por el contratista de "la obligación principal del contrato".

Undécimo.- La contratista formuló alegaciones, oponiéndose a la resolución del contrato, mediante escrito de 20 de noviembre de 2020.

En síntesis, sostiene como en sus alegaciones precedentes, con cita de jurisprudencia y de doctrina del Consejo de Estado, que el retraso en la entrega de los guantes se ha producido por causas sobrevenidas e imprevistas, ajenas a su voluntad, careciendo además de la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato y dar lugar a su resolución. A este respecto, destaca que el suministro de los guantes podía cumplirse, ofreciéndose a llevar a cabo, en un lapso máximo de ocho semanas, la entrega al INGESA de 25.000.000 de guantes, con vista a lograr el cumplimiento total de lo pactado (se adjunta documento n.º 3 del que resulta que el compromiso de entrega se asume por la empresa portuguesa CTT y solo para 250.000 guantes de nitrilo -página 124 de 197 del documento n.º 13 del expediente-).

Argumenta, además, que el acuerdo del INGESA de 16 de octubre de 2020 infringe el principio que prohíbe contra los propios actos, en el bien entendido de que se produciría esa infracción por haber acordado el INGESA la ampliación del plazo de ejecución del contrato a la vista de unos hechos que son los mismos que ahora justificarían la resolución contractual. Antes bien, el contratista considera que esos hechos constituyen excepciones al principio de riesgo y ventura y que el INGESA no objetó su concurrencia ni su condición de causas de exoneración de la responsabilidad de MOT.

Niega también que haya incumplido instrucción alguna del INGESA para la presentación de facturas, habiendo sido absolutamente diligente. Entiende, adicionalmente, que los retrasos del INGESA tuvieron su relevancia en un primer momento, pero que carecían de ella desde el momento en que la empresa turca contratada afirmaba que los guantes estaban listos para ser transportados a España. Entiende que otorgar a su supuesta falta de diligencia a la hora de presentar facturas la consideración de causa de resolución contractual es ir contra los propios actos por parte del INGESA.

Recuerda, además, que ha ejercitado acciones contra Mannesmann en España y en Turquía y advierte y concluye señalando que si el INGESA no le permite el cumplimiento del contrato, se verá abocada a una situación concursal y, muy probablemente, a su desaparición del tráfico jurídico. Indica que ni puede afrontar la devolución de la cantidad entregada a Mannesmann, ni un eventual resarcimiento de daños y perjuicios a la Administración del Estado, por ser una pequeña empresa que carece de fondos y tesorería suficientes para proceder al reintegro total de las cantidades percibidas.

Duodécimo.- Con fecha 30 de diciembre de 2020, el Servicio Jurídico Delegado Central del INGESA, atendiendo a la petición efectuada el 21 de diciembre, informa de manera favorable la propuesta de resolución del contrato, sin perjuicio de algunas correcciones formales que se propone introducir en su texto.

Decimotercero.- La propuesta de resolución entiende que la falta de entrega en plazo de los productos contratados constituye un evidente incumplimiento de la obligación principal, sin que el INGESA haya ido contra sus propios actos y sin que proceda una ampliación adicional del plazo de ejecución, cuando debía haberse ejecutado en su integridad en mayo, y más de medio año después aún no se había recibido guante alguno. Además, no concurre la situación acuciante concurrente en el momento de celebración del contrato, lo que justificó un precio de adjudicación superior (0,107 euros/unidad) al que resulta en la actualidad del acuerdo marco adjudicado por el INGESA en el mes de noviembre (9 céntimos/unidad).

En definitiva, se considera que ha habido un incumplimiento por la contratista del plazo inicial de ejecución contemplado en la cláusula segunda del contrato (diez días naturales desde la firma), así como del resultante del acuerdo de ampliación de 29 de julio de 2020 (notificado el 10 de agosto de 2020), que finalizaba el 24 de agosto. A lo que se añade que el artículo 120 de la LCSP exige que el plazo de ejecución de las prestaciones no sea superior a un mes, desde la adopción del acuerdo.

Por ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 211.1.f) de la LCSP, se considera que procede la resolución del contrato, al haber incumplido las obligaciones de suministro de los productos contratados y de realización de dicha prestación en el plazo acordado, así como la reclamación a Member of the Tribe, S. L. U., de la cantidad de 5.564.000 euros, más los intereses de demora correspondientes, que le abonó el Ministerio de Sanidad de forma anticipada, con vistas a la ejecución por la contratista de las prestaciones pactadas.

Decimocuarto.- Con fecha 11 de enero de 2021, el Letrado Jefe del Servicio Jurídico Delegado Central del INGESA emite su parecer favorable a la propuesta de resolución.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta el expediente incoado con ocasión del procedimiento de resolución incoado por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en relación con el contrato para la adquisición de 52.000.000 guantes de nitrilo para protección ante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19, suscrito con la empresa Member of the Tribe, S. L. U. (MTO).

II. El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.11 dispone que su Comisión Permanente debe conocer de la "Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

III. La tramitación del procedimiento de resolución se ampara expresamente en la causa señalada en el artículo 211.1.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, además de en lo establecido en el artículo 120 del mismo cuerpo legal.

También deben cumplirse los requisitos procedimentales establecidos en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, a saber: a) audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio; b) audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía; c) informe del Servicio Jurídico; d) dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Según lo expuesto, y al amparo del referido artículo 211.1.f), puede resolverse el contrato por:

"f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato".

Por lo que respecta a los efectos de la resolución, añade el artículo 213, en sus apartados 2, 3 y 5:

"2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

(...)

5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida".

Otorgada audiencia a la sociedad contratista afectada, presentó las alegaciones que más arriba se indican, oponiéndose a la resolución del negocio jurídico.

Procede por ello la emisión del dictamen del Consejo de Estado, al haberse formulado oposición por parte de la contratista a la resolución del contrato.

IV. Como ha quedado expuesto en los antecedentes del presente dictamen, vigente el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró, con fecha 14 de mayo de 2020, por el director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, la emergencia para la contratación del suministro de guantes de nitrilo para el Sistema Nacional de Salud ante la situación de alarma provocada por el COVID-19, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, de medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Dicho contrato se adjudicó a la empresa Member of the Tribe, S. L. U. (MOT), con la imposición de la obligación de proceder a la entrega de los 52.000.000 de guantes de nitrilo al INGESA en el plazo de diez (10) días naturales desde la firma del contrato, que tuvo lugar el 14 de mayo de 2020. El precio del contrato era de 5.564.000 euros, sometidos a especiales condiciones de pago (un abono inicial, una vez formalizado el contrato, de un 30 % del precio del contrato (1.669.200 euros) como señal para bloqueo del producto, y un abono del 70 % restante (3.894.800 euros), a cuenta, con la presentación de una certificación de producto en fábrica para salir), sin exigencia de garantía.

En los antecedentes del presente dictamen ha quedado indicado cómo dicho plazo no fue observado por MOT, que tampoco observó el plazo adicional de diez días hábiles que le fue concedido por acuerdo de 29 de julio de 2020, notificado el 10 de agosto de 2020, y que, por tanto, expiraba el 24 de agosto. A lo que se añade, como señala la propuesta de resolución, que el artículo 120 de la LCSP exige que el plazo de ejecución de las prestaciones no sea superior a un mes, desde la adopción del acuerdo.

Resulta evidente, por consiguiente, que el plazo pactado por el INGESA con la contratista ha sido incumplido de manera flagrante, sin que se haya recibido por la entidad contratante ni un solo par de guantes de los 52.000.000 contratados.

Ello implica que se ha incumplido la prestación consistente en la entrega de los guantes, así como la consistente en la verificación de la entrega en el breve lapso de tiempo fijado en la documentación contractual. A lo anterior se añade que, por las especiales circunstancias normativas y temporales en que se insertó la celebración del contrato, se sometió a unas condiciones económicas especiales que implicaron el desembolso inicial de un 30 % del importe del contrato a los pocos días de su celebración y del 70 % restante cuando por la contratista se ofrecieron garantías aparentemente suficientes de la entrega del material por una tercera empresa radicada en Turquía. Por tanto, la Administración estatal no ha conseguido por medio del contrato en cuestión el suministro del material contratado y han efectuado el desembolso del precio total pactado, sin haber obtenido contraprestación alguna. Puede considerarse, en suma, que se ha producido un incumplimiento total del contrato suscrito el 14 de mayo de 2020.

V. La contratista ha afirmado en las alegaciones efectuadas que no concurre causa imputable a ella que justifique la resolución del contrato, entendiendo que la Administración no puede ir contra sus propios actos y que el incumplimiento sería imputable a la empresa turca referida en los antecedentes (Mannesmann), contra la que ha ejercido las pertinentes acciones judiciales. Además de ello, ha ofrecido el cumplimiento parcial del contrato, por medio de la entrega de 250.000 guantes y con compromiso de entrega del total, y ha advertido de la imposibilidad de afrontar las consecuencias de la eventual resolución del contrato. También ha sostenido que la situación del mercado mundial de productos sanitarios debe considerarse causa de exoneración de su responsabilidad.

Por medio de sus alegaciones, la contratista pretende exonerarse de responsabilidad en el incumplimiento contractual, habiendo alegado la situación fáctica existente en el mercado mundial de abastecimiento de productos sanitarios y de protección frente al COVID-19, así como la responsabilidad de la empresa turca e, incluso, la del INGESA por el supuesto retraso en el abono del 30 % inicial del precio del contrato.

Comenzando por esta última cuestión, el INGESA ha dado explicaciones suficientes acerca de las irregularidades cometidas por MOT en punto al cumplimiento de las exigencias mínimas que han de observarse para que se proceda por la autoridad contratante al libramiento de fondos públicos ligados a la ejecución de un contrato del sector público. Dicho de otro modo, la contratación de emergencia no implica la inobservancia de las adecuadas cautelas en el manejo de fondos públicos y, desde esta perspectiva, la actuación del INGESA ha sido correcta, sin que quepa imputarle las consecuencias de los precedentes fallos de MOT en la expedición de dichas facturas. Por ello, el retraso en el libramiento del 30 % inicialmente pactado no es imputable al INGESA sino, en su caso, a MOT.

Según la recurrente, estas demoras, que ya consumieron el plazo de ejecución del contrato, no generaron la adopción por el INGESA del acuerdo de inicio de un procedimiento de resolución del contrato, lo que le lleva a afirmar que, al adoptar el que ha dado lugar a la tramitación del presente expediente, el INGESA habría ido contra sus propios actos, ya que al conceder un plazo adicional, conforme al artículo 195.2 de la LCSP, entendió que el retraso se había producido por causas no imputables a la contratista, en tanto que en el actual expediente de resolución, en el acuerdo de concesión de audiencia de 16 de octubre de 2020, se invoca el artículo 192.2 de ese mismo texto legal ("Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo").

Esta afirmación no puede compartirse, por cuanto dicho principio no tiene el alcance pretendido de contrario. En efecto, la doctrina de los actos propios, expresada en la regla venire contra factum propium non valet, constituye una manifestación esencial del principio general de la buena fe, conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional ya desde su Sentencia de 20 de julio de 1981 ("Lo esencial que hay que proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe que, ciertamente, se basa en la coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales"). En el presente caso, el INGESA ha buscado en todo momento la protección de los intereses públicos perseguidos por la contratación efectuada, y ello ha sido así tanto con la concesión de un plazo adicional de ejecución a MOT como con la decisión de resolver el contrato. No ha incurrido, por ello, en contradicción alguna con actuaciones precedentes, como pretende la contratista, sin que se aprecie esa supuesta contradicción en la sucesión de un acuerdo de ampliación de plazo, en la confianza de que se lograría la ejecución del contrato, aun siendo tardía, y otro de inicio de un procedimiento de resolución, una vez constatado el incumplimiento de todos los plazos de ejecución del contrato.

VI. Por lo que se refiere a la situación del mercado mundial de adquisición de productos sanitarios como causa de exoneración de la responsabilidad de la contratista, el Consejo de Estado ya ha examinado (así en el dictamen n.º 769/2020, de 28 de enero de 2021) alegaciones similares efectuadas por otras entidades contratistas.

Así, en cuanto a la posible consideración de esa situación como una causa de fuerza mayor, se ha considerado por el Consejo de Estado en el dictamen número 709/2019, de 3 de octubre:

"Resulta ya tradicional la interpretación de lo que pueda considerarse como "fuerza mayor" en la doctrina del Consejo de Estado. Según lo indicado, se recordaban en el dictamen número 986/2004, de 27 de mayo, los fundamentos, orígenes y evolución legal de la mención "fuerza mayor" en el ámbito de la contratación administrativa:

A falta de otras previsiones específicas en el artículo 144 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en el artículo 132 del Reglamento General de Contratación y en la cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Generales, para la interpretación del primero de los citados, ha de acudirse al Código Civil. En este cuerpo legal, el artículo 1105, se prevé que "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". Con base en el transcrito precepto y al aplicar el artículo 46 de la Ley de 8 de abril de 1965, correlativo al 144 de la vigente, este Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones, que son causas de fuerza mayor aquellas, legalmente tasadas, que constituyen acontecimientos realmente insólitos y extraordinarios por su magnitud. Se trata de hechos que están fuera del círculo de actuación del obligado; de hechos que exceden visiblemente los accidentes propios del curso normal de los acontecimientos y de la vida por la importancia de su manifestación; de hechos ajenos e independientes de quienes los alegan; de hechos, en fin, que, aun siendo previsibles, tienen el carácter de inevitables".

Antes bien, en el presente caso puede considerarse que la imposibilidad de cumplimiento derivó, en primer término, de la tardanza de la contratista en observar las formalidades necesarias para que el INGESA librara los fondos de manera conforme a Derecho y a lo pactado en el contrato. Y, en segundo término, en línea similar de razonamiento a la ya contenida en el dictamen n.º 769/2020, puede considerarse que la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, en buena parte, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista. Esta debió haber previsto el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración antes de la adjudicación de los suministros; pero lo cierto es que no firmó el contrato de suministro con la empresa Mannesmann hasta días después de la firma del contrato con el INGESA. Por tanto, no tenía a su disposición el material contratado y fio su propia responsabilidad en la ejecución del contrato a la actividad de un tercero ajeno a la relación contractual con la Administración estatal.

A este respecto debe hacerse notar que en el mes de mayo de 2020, casi dos meses después de haberse declarado el estado de alarma, cualquier empresa interesada en contratar suministros sanitarios debía ser perfectamente conocedora de las dificultades existentes para lograr el adecuado y debido abastecimiento de productos sanitarios. No haberlo previsto implica una falta de previsión y de precaución únicamente imputable a la contratista.

Por todo ello, sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.

El principio de que los contratos han de realizarse a riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado (entre otras muchas, por la Sentencia de 30 de abril de 1999 del Tribunal Supremo, en la misma línea de otra de 20 de enero de 1984, del mismo tribunal) en el sentido de que asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, o incluso perder cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. Se deriva de todo ello que el contratista asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la prestación de los suministros, pues la obligación del contratista es una obligación de resultado, no de actividad.

Similares consideraciones respecto a la fuerza mayor y el contrato administrativo como de riesgo y ventura pueden hallarse en los dictámenes del Consejo de Estado números 888/2008, de 24 de julio, 2.918/2004, de 11 de enero de 2005, 235/2011, de 31 de marzo, 955/2011, de 22 de septiembre, 709/2019, de 3 de octubre, y 769/2020, de 28 de enero de 2021, también entre otros muchos.

Como se dijera en ese último dictamen, en términos aplicables a este mismo supuesto, "una previsión de ordenado comerciante hubiera exigido la tenencia de un número suficiente de unidades de cajas de guantes para proporcionárselos a la Administración cuando esta lo hubiera solicitado (momento que se dilató casi tres meses desde la formalización del contrato, en el seno de un negocio jurídico cuyo plazo es inferior a un año). También la debida diligencia en el cuidado de sus contratos hubiera aconsejado almacenar o tener a disposición de la Administración contratante un número mínimo de unidades que permitiera atender la demanda de su suministro que constituía el objeto del contrato".

Es cierto que la cantidad contratada (52.000.000 de guantes) era extraordinaria, como lo era la propia situación existente en mayo de 2020 y que justificó que se acudiera al procedimiento de emergencia y a la contratación con las específicas reglas económicas ya expuestas; ese mismo carácter excepcional debió haber sido tenido en cuenta por la contratista para extremar su cautela tanto en lo relativo a las garantías de inmediata adquisición del material como en lo referente a las responsabilidades que, en su caso, asumiría frente a la Administración estatal.

En todo caso, la contratista ha incumplido en sus términos el contrato, sin que el INGESA haya recibido la prestación pactada casi un año después de formalizado el contrato.

El Consejo de Estado entiende acreditada suficientemente la causa de resolución del contrato de conformidad con el artículo 211.1.f) de la Ley 9/2017.

VII. Sentada la fundada resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, el Consejo de Estado entiende que dicho incumplimiento solo puede ser calificado como culpable.

De conformidad con el artículo 213 de la Ley 9/2017, la contratista debe indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios causados, que se han de cuantificar atendiendo a la necesaria devolución del monto total pactado (5.564.000 euros), más los intereses devengados desde la fecha en que debió haberse observado el plazo ampliado de ejecución (24 de agosto de 2020).

A lo anterior habrían de añadirse los daños y perjuicios causados al INGESA por el incumplimiento total del contrato, consistentes en tener que haber acudido a otros contratistas a un precio diferente al pactado con MOT, debiendo iniciarse un nuevo procedimiento que tenga por objeto cuantificar tales daños y perjuicios por el órgano de contratación, previa audiencia de la mercantil interesada.

Declarada la resolución del contrato, no procede efectuar su liquidación habida cuenta de la inexistencia de prestación alguna de la contratista.

VIII. Finalmente, han de efectuarse dos consideraciones adicionales.

En el presente caso se ha constatado que la contratista (folio 36 de las alegaciones) tiene por objeto social "el diseño, fabricación, importación, exportación y comercialización de prendas de vestir y accesorios" (artículo 2.º de sus estatutos sociales); es cierto que en el acuerdo de formalización del contrato de 24 de mayo se afirma (antecedente noveno) que "la empresa lleva a cabo el negocio, entre otros, de la comercialización de productos como los guantes de nitrilo", por cuanto, ha de suponerse, la empresa acreditó de algún modo ante el INGESA que había efectuado esa comercialización, pero ello no se cohonesta con su objeto social.

El Consejo de Estado recuerda que, incluso en los supuestos en los que se acude a la contratación de emergencia, la Administración contratante no queda relevada de la obligación de verificar el cumplimiento por los contratistas de los requisitos básicos establecidos en la LCSP para garantizar su capacidad y solvencia, así como para valorar la relación de su actividad con el objeto del contrato que se pretende celebrar.

Por lo demás, el Consejo de Estado sugiere a la autoridad consultante que valore, primero, la posibilidad de articular los mecanismos de comprobación interna oportunos, a fin de analizar la observancia por el INGESA de las exigencias propias de los procedimientos de contratación y, segundo, la eventual remisión, en su caso, de la resolución que ponga fin al presente expediente a la Fiscalía, por si pudiera corresponder el ejercicio de acciones contra la contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.º) Que procede la resolución del contrato para la adquisición de 52.000.000 de guantes de nitrilo para protección ante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19, suscrito por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria con la empresa Member of the Tribe, S. L. U. (MTO), por incumplimiento culpable de la contratista.

2.º) Que procede tramitar expediente contradictorio a fin de determinar el montante de los daños y perjuicios causados a la Administración pública, en los términos del presente dictamen".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de mayo de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD.