Dictamen de Consejo de Estado 2265/2004 de 14 de octubre de 2004

Cuestión

Proyecto Decreto por el que se establece el catálogo de los espectáculos Públicos, las actividades recreativas y los establecimientos locales e instalaciones públicas en el Principado de Asturias

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En atención a la comunicación de V.E. de 10 de agosto de 2004, recibida el día 17 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Decreto por el que se establece el catálogo de los espectáculos públicos, las actividades recreativas y los establecimientos, locales e instalaciones públicas en el Principado de Asturias.

Resulta de antecedentes :

1. El proyecto de Decreto sometido a consulta viene a sustituir el catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas que figura contenido en la disposición transitoria 3ª de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, del Principado de Asturias, en cumplimiento de la previsión de su artículo 4º. Tiene un preámbulo en el que se hace referencia a dicha finalidad y habilitación legal, tres artículos, una disposición transitoria y dos disposiciones finales, más un anexo conteniendo el catálogo. El artículo 1 se refiere al objeto de la norma, el establecimiento del referido catálogo, que figura como anexo en el Decreto proyectado. El artículo 2 impone que las licencias municipales y autorizaciones administrativas se ajusten en cuanto a la denominación a "las establecidas y definidas en el catálogo". Finalmente, el artículo 3 prevé que en el supuesto de realización de uno o varios espectáculos o actividades compatibles en el mismo establecimiento, local o instalación, las licencias municipales deban hacer constar separadamente cada uno conforme a las denominaciones y definiciones del catálogo (apartado primero), y que sea necesaria licencia independiente para cada actividad o espectáculo de realizarse en el mismo establecimiento, local o instalación en dependencias diferenciadas (apartado segundo), así como prohíbe, aunque los espacios sean diferenciados, la realización de actividades o espectáculos de forma simultánea cuando "resulten incompatibles" conforme a la normativa sectorial, o por razones de seguridad y protección ambiental, o por razón de la edad mínima de acceso del público. La disposición transitoria impone la adaptación de las licencias a los Ayuntamientos en plazo de tres años, revisándolas, para tal fin, "de oficio o a instancia de parte". La disposición final primera faculta "a quien sea titular de la Consejería competente" para dictar las disposiciones de "aplicación y desarrollo"; y la segunda prevé la entrada en vigor al mes de su publicación en el Boletín Oficial.

2. El catálogo objeto de la norma proyectada viene a sustituir el contenido en la disposición transitoria de la Ley, estableciendo las definiciones de cada tipo de actividad y establecimiento (a los solos efectos de dicho catálogo, y con respeto a la normativa particular en cada caso):

- Entre los "espectáculos públicos" enumera el "cinematográfico, teatral, musical (conciertos y festivales), circense, taurino, al aire libre y deportivo", así como en general "todos aquellos organizados con el fin de congregar público para presenciar actividades, representaciones o exhibiciones...". Agrupa en los citados otros mencionados en la disposición transitoria como los "ambulantes", "desfiles en vía pública", "autocine", y "representaciones o exhibiciones artísticas, culturales o folclóricas incluido baile y danza". Respecto de los taurinos se refiere a aquellos en que intervengan "reses de lidia".

- Entre las actividades recreativas comprende las "fiestas, verbenas, romerías y similares", "hostelería y esparcimiento en sus diferentes categorías", juegos de azar, juegos recreativos, rifas y tómbolas, conferencias y congresos, "exposiciones artísticas, culturales y similares", y "atracciones de feria", con una cláusula general final. Incluye en los mismos otros mencionados en la disposición transitoria de la Ley, como "baile", "exhibición de animales de vivos" y "práctica de deportes en sus diversas modalidades con fines recreativos".

- Entre los establecimientos, locales e instalaciones de espectáculos públicos, relaciona las salas de conciertos, circos, plazas de toros, discotecas, salas de baile o fiesta, tablaos flamencos, cafés-teatro, locales destinados a menores de 16 años, salas de conferencias y exposiciones, museos, bibliotecas, palacios de congresos, auditorios, cines y teatros. Respecto del texto de la Ley omite el adjetivo de "permanentes" para plazas de toros y circos, así como la mención expresa de "salas de fiestas de juventud".

- Entre los de hostelería y restauración menciona los bares, cafeterías, restaurantes, sidrerías, y "locales con música amplificada excepto discotecas". No incluye, respecto del texto de la Ley, de forma expresa las "bodegas", "autoservicios", "churrerías y heladerías", y "bares especiales, clubs, pubs, disco bares y karaokes".

- Entre los deportivos incluye los recintos destinados a la práctica deportiva o recreativa de uso público, los gimnasios, y las boleras, al igual que hacía la disposición transitoria de la Ley. Igualmente hace así respecto de los de juegos recreativos o de azar (alude a los casinos, salas de bingos, salones de juego y salones recreativos).

- Finalmente entre los "recintos abiertos o semiabiertos" comprende los circuitos de competiciones deportivas o prácticas, los recintos feriales y espacios destinados a romerías, fiestas y similares, los parques de atracciones, los parques zoológicos, los acuarios, los parques botánicos y las instalaciones fijas o desmontables para celebración de manifestaciones artísticas al aire libre. Suprime la clasificación de la disposición transitoria de instalaciones desmontables (que comprendía los circos y plazas de toros desmontables, así como las casetas de feria).

- Añade a ellos "otros establecimientos, locales e instalaciones que por su naturaleza alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas no susceptibles de ser incluidos en los apartados anteriores".

3. Se inicia el procedimiento de la elaboración de la norma proyectada en marzo de 2004, a iniciativa de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores. El proyecto tiene una memoria en la que se justifica la norma para favorecer la gestión de las licencias municipales y autorizaciones administrativas, así como destaca la falta de pretensión de exhaustividad. Igualmente le acompaña una memoria económica entendiendo que "no va a suponer repercusión económica o presupuestaria alguna" para la Comunidad Autónoma, y el informe de la Jefa del Servicio de Presupuestos de la Viceconsejería de Presupuestos y Administración Pública. Figuran en el expediente los informes de las Consejerías de Economía y Administración Pública, de Cultura, Comunicación Social y Turismo, de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, cuyas observaciones son incorporadas al texto. Desaparece así del proyecto el artículo que contenía una clasificación de los espectáculos y actividades en "de carácter permanente, de carácter eventual y de carácter extraordinario".

4. En sesión de 12 de julio de 2004 dictamina el proyecto el Consejo Asesor de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias conforme al artículo 25 de la Ley. Consta su informe favorable, que reproduce el texto de la norma así informada. Asimismo, en sesión de 22 de julio de 2004, la Comisión Asturiana de Administración Local, en Pleno, acuerda "darse por enterado" del proyecto.

En tal estado, se solicita consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado conforme exige el artículo 22.3 de su Ley Orgánica, al tratarse de una disposición reglamentaria de ejecución de la Ley 8/2002, de 21 de octubre del Principado de Asturias.

A la vista de tales antecedentes, procede hacer las siguientes consideraciones:

I. La norma proyectada tiene por finalidad cumplir el mandato contenido en el artículo 4 de la Ley 8/2002, de 21 de octubre, del Principado de Asturias, sobre espectáculos públicos, con arreglo al cual "reglamentariamente se establecerá un catálogo de los espectáculos públicos, las actividades recreativas y los establecimientos y locales e instalaciones públicas sometidas a la presente Ley, definiendo claramente las peculiaridades de cada uno y clasificándolos en función de las mismas". Al hacerlo así, se sustituye el contenido de la disposición transitoria tercera de la Ley que establecía dicho catálogo hasta tanto se elaborase esa norma reglamentaria (artículo 4º párrafo final de la Ley). Ese catálogo cumple una función esencial para la aplicación de la Ley, por cuanto la misma establece el régimen de condiciones de seguridad para los "establecimientos, locales e instalaciones" imponiendo al efecto un seguro de responsabilidad civil (artículo 6), condiciones que se exigen también a aquellos en que se realicen las actividades excluidas de la Ley (artículo 2.2), que son "las restringidas al ámbito puramente privado, de carácter familiar o social, que no se hallen abiertas a la pública concurrencia, así como las que se realicen en el ejercicio de los derechos fundamentales" (artículo 2.1), y porque la Ley somete a la exigencia de licencia municipal la actividad, que está incluida en la del local, conforme al artículo 18.1, cuando se desarrolla en el mismo, y en otro caso, es precisa una licencia específica de actividad sea municipal o de la Administración de la Comunidad Autónoma según el tipo de actividad (artículo 18.2). Así pues, la norma proyectada, al cumplir el mandato legal, sustituye el contenido de la disposición transitoria tercera, y tal es su finalidad y alcance.

II. En cuanto al procedimiento de elaboración de la norma, y a los efectos del cumplimiento de las exigencias del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno debe destacarse:

- Se ha dado cumplimiento a la exigencia de informe preceptivo del Consejo Asesor de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, establecida por el artículo 47.b) de la Ley 8/2002.

- Igualmente consta el informe de la Comisión Asturiana de Administración Local (en tanto que órgano territorial de colaboración contemplado por el artículo 58 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local).

- No consta en el expediente, sin embargo, el trámite de audiencia a las organizaciones y asociaciones de interesados, exigible conforme al artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno, ni de los consumidores y usuarios. A este respecto, la emisión del informe del Consejo Asesor de Espectáculos Públicos (en cuyo seno están representadas las asociaciones de consumidores y de espectáculos públicos, que cuentan respectivamente con uno y tres de los dieciocho vocales del órgano), pudiera entenderse suficiente a efectos de la participación de aquéllos en la elaboración de la norma (en los términos del artículo 24.1.d) de la Ley del Gobierno) en la medida en que se trata del mecanismo legalmente diseñado por la Ley del Principado 8/2002.

- Por último, tampoco consta en el expediente el informe sobre valoración del impacto por razón de género exigido por el artículo 22.2 de la Ley del Gobierno en la redacción dada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre. Dicho informe, como ha puesto de relieve el Consejo de Estado (Memoria de 2003) ha de concebirse como un "instrumento al servicio de la transversalidad de las políticas", a fin de permitir que la decisión administrativa (en este caso sobre una norma) pondere la conveniencia o no de adoptar una medida política de corrección o manipulación de los factores de origen social u otro que vienen ocasionando pautas de conducta o hábitos sociales favorecedores de la discriminación por razón de sexo. Cuando se trata de definir actividades de ocio, cual es el caso, a los efectos de regular ese comportamiento social, se está ante una situación en la que es posible realizar ese examen previo, y valorarlo en su caso en la decisión a adoptar. No figurando dicho informe en el expediente debe tenerse en cuenta su necesidad a fin de que pueda el Consejo de Gobierno del Principado efectuar la valoración antedicha.

III. La norma proyectada dispone de habilitación legal suficiente. En efecto, a más de la específica remisión reglamentaria del artículo 4º de la Ley 8/2002, que habilita al Consejo de Gobierno para elaborar el catálogo sustituyendo con el mismo el que provisionalmente dispone la disposición transitoria de la Ley, existe una expresa delegación reglamentaria al Consejo de Gobierno en la disposición final primera de la Ley. A este respecto debe tenerse en cuenta que en el sistema de fuentes del Principado de Asturias, tras las reformas hechas por las Leyes Orgánicas 1/1994, de 24 de marzo y 1/1999, de 25 de enero, ya no hay una reserva reglamentaria específica a favor de la Junta General del Principado del antiguo artículo 23.2 del Estatuto de Autonomía, y corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria al Consejo de Gobierno (artículo 33.1 del Estatuto). De esa configuración resulta que la potestad reglamentaria (originaria) corresponde al Consejo de Gobierno (y no a sus Consejeros). En estos términos, el artículo 4º de la Ley, tiene el significado de un mandato de delegación suficiente para elaborar el catálogo, sin otra extensión y alcance, y, a los efectos de la norma proyectada, constituye habilitación suficiente en cuanto a dicho contenido (la aprobación del catálogo que cumple la previsión legal sustituyendo al transitoriamente vigente). Sentado lo anterior, conviene hacer algunas observaciones al contenido del proyecto de Decreto.

IV. En primer lugar, la disposición final primera faculta para su desarrollo normativo al "titular de la Consejería competente" (en materia de seguridad pública). Ello constituye una subdelegación que no es conveniente (del Consejo de Gobierno a su Consejero competente), porque el ejercicio de la función normativa por el Consejo de Gobierno para elaborar esta norma proviene de la delegación específica contenida en el artículo 4º de la Ley. Como antes se ha indicado, el mandato contenido en esa norma tiene una finalidad propia, la de sustituir la regulación transitoria establecida por la Ley (disposición transitoria) y ello debe hacerse en principio de modo completo por la norma delegada; de otro modo se entendería ese precepto como habilitante de la potestad reglamentaria derivada. Es posible, y necesario a veces, habilitar para la aplicación de la norma (dictar actos administrativos, incluso generales), pero no conviene hacerlo para ejercer una auténtica potestad reglamentaria derivada.

V. En segundo lugar, el artículo 3 del proyecto tiene dos previsiones que pueden exceder del ámbito del catálogo (habilitado por el artículo 4º de la Ley) y respecto de las cuales no habría suficiente cobertura legal según el sentido que se les dé. En efecto, de un lado, pretende que en el caso de ejercerse en un local más de una actividad sea precisa una licencia municipal para cada una. Sin embargo, cuando se ha dado licencia municipal para un local, el artículo 18.1 de la Ley es tajante al establecer que esos espectáculos o actividades (que se desarrollen en el mismo), "no necesitarán de ningún otro trámite para su celebración". El legislador no permite imponer una licencia (municipal) a la actividad que se desarrolla en un local autorizado, sino que permite el ejercicio de esa actividad (o el espectáculo) siempre que el local cuente con licencia. El artículo 3 del proyecto puede entenderse en el sentido de exigir licencia independiente para cada actividad en el mismo local (apartado dos), y con ello excedería de la previsión legal y la contradiría: la Ley sólo contempla la posibilidad de licencia para la actividad cuando no se desarrolla en un local, supuesto en el cual, además, no siempre es competencia municipal (artículo 18.2 de la Ley). Por ello, habría de aclararse que en el caso del apartado 2 del artículo 3, la licencia municipal para el local debe precisar las circunstancias de las actividades a realizar en sus dependencias diferenciadas.

VI. De otro lado, el apartado tres del artículo 3 del proyecto pretende establecer una prohibición y limitación, la de realizar actividades (simultáneas en el mismo local aun con espacios diferenciados) que resulten "incompatibles" por razones de seguridad o de protección al menor. A este respecto debe tenerse en cuenta que la norma es innecesaria en cuanto se trata de hacer efectiva la regulación sectorial de seguridad (aplicable en todo caso conforme al artículo 5.1 de la Ley), o de protección del menor (igualmente conforme a los artículos 3 y 27 de la Ley, que también se aplican en todo caso y cuyo objetivo podría eludirse merced a la norma proyectada). Por otra parte, si quiere tener otro alcance distinto, se estaría ante el establecimiento de una prohibición de actividad no amparada por el tenor exhaustivo del artículo 20 de la Ley. Y, finalmente, en la medida en que se trate de establecer unas restricciones nuevas, debe tenerse en cuenta que esas condiciones competen a la Administración municipal (artículo 11.1.f) de la Ley), y las limitaciones para el establecimiento de locales o establecimientos o instalaciones corresponden a los concejos, sea en planes urbanísticos u ordenanzas municipales (artículo 10 de la Ley). El contenido, pues, de dicho precepto, es innecesario y su mantenimiento podría resultar perturbador a los efectos del correcto entendimiento y la aplicación debida de la Ley (porque podría entenderse, al aplicarse, de modo distinto al exigido por la Ley), por lo que conviene suprimirlo, o bien aclarar que esa incompatibilidad es precisamente la prevista por la propia Ley a los efectos de las regulaciones sectoriales de seguridad o de protección del menor, y no otra distinta.

VII. En cuarto lugar ha de tenerse en cuenta que la disposición transitoria séptima de la Ley contiene la regulación del régimen de horarios de apertura y cierre de los establecimientos, locales e instalaciones en tanto se desarrolle reglamentariamente el mismo. Dicho régimen de horarios se realiza según una clasificación cuyas denominaciones no se ajustan al catálogo ahora proyectado. Así el apartado b) alude a "cafés, bares, tabernas, boleras americanas, sidrerías, cafeterías y restaurantes", y puede suscitarse alguna duda (en relación con tabernas o boleras americanas); el apartado c) alude a "locales con actividad musical y sin pista de baile" que asimismo plantearía alguna dificultad al aludirse ahora en el catálogo a locales "con música amplificada"; el apartado f) alude, por último, a "verbenas", cuya clasificación conforme al catálogo puede también suscitar alguna duda. Habida cuenta de lo anterior convendría, siquiera en una disposición transitoria, y hasta tanto se desarrolle reglamentariamente el régimen de horarios, prever cómo encajan esas denominaciones contenidas en la Ley (disposición transitoria séptima) respecto de las que se establecen en el catálogo a aprobar. Hacer esa aclaración facilitaría la futura aplicación de la norma proyectada. Téngase en cuenta que está en elaboración ese proyecto de Decreto (expediente sometido a consulta del Consejo de Estado número 2.264/2004).

VIII. Por último, la disposición transitoria de la norma proyectada exige, para la adaptación de las licencias, efectuar una "revisión" de las vigentes en plazo de tres años, "de oficio o a instancia de parte". Debe tenerse en cuenta que la Ley 8/2002 contiene una regulación específica de este supuesto, puesto que su artículo 12.3 dispone que "en el caso de alteración normativa del contenido de las licencias de apertura, deberá establecerse un plazo de adaptación, una vez transcurrido el cual sin resultar subsanadas las posibles deficiencias o carencias existentes se procederá a la revocación de las licencias". Así pues no se trata de una "revisión", que en términos generales alude a un procedimiento administrativo de esa índole, sino de que la variación normativa que afecte al contenido de la licencia se impone efectivamente de inmediato debiendo establecer un plazo de adaptación, para subsanar la falta de las nuevas medidas, transcurrido el cual se considera el incumplimiento a la variación normativa como causa de revocación. No es, pues, propiamente, un plazo para revisar las licencias, sino un plazo en los términos del artículo 12.3 de la Ley. El texto de la disposición transitoria debe pues ajustarse al mismo y referirse de modo expreso a esa previsión legal, y en sus términos, pues de otro modo falta la necesaria claridad exigible a las normas reglamentarias, y podría provocarse una innecesaria complejidad en su aplicación, al discutirse cuál fuere el procedimiento administrativo para la puesta en práctica del precepto (el de revisión de los artículos 102 y 103 en su caso de la Ley 30/1992 o el de modificación del artículo 12.3 de la Ley 8/2002).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede elevarse al Consejo de Gobierno para su aprobación el proyecto de Decreto sometido a consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de octubre de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.