Dictamen de Consejo de Estado 2384/1998 de 04 de junio de 1998

Cuestión

Proyecto Real Decreto por el que se desarrolla el artº 39 de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de junio de 1998, emitió el siguiente dictamen:

"Por Orden de V.E. de 28 de mayo, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia el Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el art. 39 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

De antecedentes resulta:

1.- En la Memoria se indica que el art. 39 de la Ley 66/1997 prevé que, sin perjuicio de las competencias de los Servicios Públicos de Salud, los facultativos adscritos al INSS podrán expedir altas médicas en los procesos de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de la prestación económica de la Seguridad Social de acuerdo a lo que reglamentariamente se establezca. Este establecimiento reglamentario es el objeto del Proyecto que, de acuerdo a su contenido, debe tener rango de Real Decreto.

El Proyecto parte de la doble premisa de que las altas de los médicos adscritos al INSS deben respetar las competencias de los Servicios Públicos de Salud, y que éstas solo surten efectos para las prestaciones económicas correspondientes. Se razona que, como esas prestaciones tienen por fundamento la pérdida del salario por la situación de incapacidad, y que, como el alta supone el reconocimiento de la capacidad laboral, decae la causa de la suspensión y se reanuda la relación laboral, lo que no es incompatible con que pueda continuar la asistencia sanitaria. Se interpreta así la dicción legal como equivalente a extinción del subsidio y de la situación de incapacidad temporal.

En cuanto a la extensión de las altas expedidas por los médicos del INSS, la Memoria señala que el proceso legal no concreta a qué procesos pueden referirse dichas altas, por lo que cabría entender que serían solo los gestionados por el INSS, sin embargo dado que se trata de controlar la IT para evitar fraudes, que todos los procesos de IT al margen de quien lo gestiona afectan a la misma prestación y que la ley no distingue teniendo el art. 131 LGSS una aplicación general, cabe incluir también los procesos de IT gestionados por las Mutuas, bien entendido que los facultativos son los del INSS, con solos efectos de la prestación económica y sin perjuicio de las competencias de los Servicios Públicos de Salud.

En vez de efectuar una regulación reglamentaria independiente, se ha optado por modificar algunos artículos del R.D. 575/1997, en concreto el art. 1.4, que permite la formalización del alta médica por el facultativo del INSS, el 1.6 sobre los partes de baja en caso de accidentes en empresa autorizada a gestionar la prestación, el art. 2.3 que se modifica para regular los supuestos de expedición de parte médico de alta por los Servicios Médicos del INSS, y se añade un nuevo art. 6 que permite a las Mutuas plantear ante el INSS la iniciativa del alta médica.

Se acompaña Memoria económica en que se calcula que el Proyecto supondrían ahorro de 14.000 millones de pesetas en un año.

2.- El Proyecto lleva fecha de 28 de mayo de 1998, consta de un artículo único, dos disposiciones adicionales y dos disposiciones finales. El artículo único modifica los arts. 1.4 y 6, 22.3 y 6 del Real Decreto 575/1997.

El art. 1.4 reformado establece la posibilidad de formalizar altas médicas por los facultativos del INSS, propósito que deben comunicar a la Inspección Médica a fin de que estos puedan oponerse en tres días, de no hacerlo en ese plazo el parte de alta podrá ser expedido, y se establece que el alta determina la extinción de la prestación económica, con obligación de reincorporarse a la empresa sin perjuicio de la continuidad de la asistencia sanitaria. En el art. 1.6 se añade un nuevo párrafo que extiende a los facultativos de las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente con la Seguridad Social, a proceder a dichas altas. En el nuevo art. 2.3 se contempla la expedición del alta, de la que se enviará una copia al Servicio Público de Salud, y se entregarán al trabajador dos copias, uno para él mismo y otra para su entrega en la empresa. Si se trata de un alta a iniciativa de la Mutua se enviará copia duplicada a ésta, que enviará una de ellas al Servicio Público de Salud. El nuevo art. 6 permite que ante propuestas de altas formuladas ante los Servicios de Salud no aceptadas, las Mutuas puedan plantearlas ante los facultativos del INSS

La disposición adicional primera establece que expedida el alta médica por el facultativo del INSS, durante un período de seis meses, el parte médico de baja, o de conformación o continuación habrá de ser expedido por la Inspección Médica. La disposición adicional segunda prevé la información a la correspondiente Comisión de Control y Seguimiento de las propuestas de altas realizadas por las Mutuas, permitiendo que puedan crear grupos de trabajo específicos. La disposición final primera atribuye al Ministro del ramo la facultad de dictar normas de desarrollo y la disposición final segunda dispone la entrada en vigor el día 1º del mes siguiente a su publicación.

3.- Consta en el expediente un primer borrador de 6 de abril de 1998 que ha sido informado:

a) por el Instituto Social de la Marina, que informa favorablemente el Proyecto. b) por la Tesorería General de la Seguridad Social, que no formula observación alguna al respecto, pero sugiere que debería adecuarse el título de la norma proyectada a la modificación que se efectúa. c) Por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo, que solicita que en el art. 1.4 se añada la obligación de reincorporación, y que se prevea que durante seis meses después del alta la baja sólo pueda realizarse por la Inspección Médica. Se solicita que se establezca un plazo de cinco días en la remisión de la copia del alta a las Mutuas, y el efecto de extinción del subsidio al día siguiente. Se propone mantener la relación del art. 5, y se establezca un plazo de cinco días a los efectos de que la Mutua pueda solicitar el alta de los facultativos del INSS. También se solicita se admita la iniciativa de la Mutua para la extinción del subsidio por agotamiento del plazo. d) La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se muestra de acuerdo con el Proyecto, pero sugiere que en vez de dos procedimientos de comunicación, sea o no a propuesta de la Mutua, con distorsión del establecido con carácter general en el art. 2 R.D. 575/1977, sólo se prevea un único procedimiento que prevea el envío de copia directa al Servicio de Salud, y, en su caso, a la Mutua. Señala también la necesidad de clarificar la redacción del párrafo añadido al art. 7. El INSS admite la primera observación, pero rechaza la segunda porque en la nueva versión ya no se modifica el art. 7. e) CC.OO. y UGT emiten un informe conjunto en el que muestran una "oposición radical al proyecto" por romper la naturaleza única de la contingencia, crear conflictos entre médicos, colapsar la inspección médica y permitir un alta inmediata e inapelable sin contrastar con la situación clínica del trabajador para el servicio de salud. Piden que se regule la IT como contingencia única, se establezcan procedimientos de coordinación y la competencia del médico del Servicio Médico de Salud. En cuanto al articulado ambas organizaciones proponen una nueva redacción del art. 4.1 para unificar lo económico y lo sanitario en la IL y se exija informe preceptivo del facultativo del INSALUD o servicio correspondiente, de modo que si éste fuera desfavorable resolvería la inspección médica. Proponen también la supresión de la disposición adicional primera para la que no existen razones objetivas. f) CEOE y CEPYME consideran positivo el texto propuesto pero sugieren que en texto se incorpore la reflexión de la memoria sobre la extinción de la situación de IT a afectos de aclarar la no obligación empresarial de abonar complementos y la obligación de incorporarse al trabajo. También se pone de relieve la inexistencia de plazos para las actuaciones del INSS que afectan a las Mutuas, se considera imprescindible que queden claros los efectos automáticos del alta reconocida por el INSS a instancia de la Mutua. Se solicita que las empresas colaboradoras en la gestión de la IT puedan solicitar el alta y que el alta se envíe directamente a la empresa. Por último se pone de relieve la falta de control de las bajas de corta duración.

4.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social defiende el Proyecto frente a las críticas sindicales, y la dualidad de competencias en materia sanitaria y económica, estimando que se evitan conflictos en la nueva versión del proyecto al reconocerse competencia a la inspección médica para las bajas posteriores al alta del INSS. Respecto a las observaciones particulares se considera que la nueva versión resuelve algunas de las dudas, rechaza la propuesta de un segundo párrafo del art. 1.4 por establecer trámites innecesarios muy burocráticos, sin que se deba esperar al informe favorable del servicio de salud. Tampoco acepta la supresión de la disposición adicional primera porque evita discrepancias entre facultativos.

En cuanto a las observaciones empresariales, acepta la relativa a declarar que el alta médica extingue la situación de incapacidad temporal, considera no conveniente establecer un plazo para las contestaciones del INSS, acepta la observación al apartado 2 del art. 7, y, en cuanto a la posibilidad de extender determinadas competencias a las empresas colaboradoras, la admite sólo respecto a las profesionales. Añade que no considera práctico modificar la entrega de los partes al trabajador y que el control de los primeros días de baja no tiene dificultades jurídicas para el INSS, pero si posiblemente para las Mutuas.

5.- La Secretaría General Técnica del Departamento no formula observaciones de oportunidad ni de legalidad al Proyecto.

En tal estado el expediente, tuvo entrada en este Consejo de Estado.

I.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el art. 22.3 de su Ley Orgánica, al tratarse de un Reglamento que se dicta en ejecución de una Ley.

El Proyecto de Real Decreto es desarrollo de lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que ha añadido un segundo párrafo al apartado 1 del art. 131.bis) LGSS con el siguiente contenido:

"Sin perjuicio de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los términos que reglamentariamente se establezcan"

El Proyecto sometido a consulta se dicta al amparo de esa limitada y específica habilitación legal y es adecuado el rango de Real Decreto de la norma proyectada. En la tramitación del Proyecto se han atendido las exigencias legales vigentes de índole procedimental, ha tenido lugar el previo informe de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, la consulta a la asociación de Mutuas, de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, ha emitido informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y se acompaña una memoria explicativa y una breve memoria económica que calcula el ahorro en gastos de prestaciones económicas que puede resultar de la regulación proyectada.

II.- El Proyecto que se somete a consulta cumple el mandato legal contenido en el nuevo art. 131.bis) LGSS y lo hace mediante la reforma parcial de algunos artículos del R.D. 575/1997, de 18 de abril, en vez de acudir a una regulación reglamentaria independiente. El Consejo de Estado estima acertada la elección pero por ello sugiere que se modifique el título del Real Decreto para que responda a su verdadero contenido, la reforma del R.D. 575/1997. Además, en puridad, no se desarrolla el art. 39 de la Ley 66/1997, éste ha añadido un nuevo párrafo al art. 131 bis LGSS que es el que el proyecto desarrolla mediante esa modificación parcial del R.D. 575/1997. Por ello entiende que el título correcto sería "Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 575/1997 en desarrollo del apartado 1, párrafo segundo, del art. 131.bis) de la Ley General de Seguridad Social".

El Real Decreto 575/1997 procedió a regular la forma de expedición de los partes de baja o altas médicas exigiendo un mayor rigor en la constatación de la enfermedad y de su incidencia en la capacidad laboral del trabajador, tratando de dotar de una mayor eficacia y transparencia a la gestión de la incapacidad temporal, evitando los riesgos de abuso y de fraudes, pero respetando, al mismo tiempo, los derechos de quienes efectivamente están en la situación de incapacidad prevista en la ley. A tal efecto, estableció el régimen jurídico de las declaraciones médicas de baja y alta a efectos de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, estableció las obligaciones de los servicios públicos de salud, de las empresas y de los trabajadores, los actos de comprobación de la incapacidad temporal, y el seguimiento y control de la prestación económica y de las situaciones de incapacidad temporal. En la misma línea de medidas contra el uso indebido de la protección social y fraudes, la Ley 66/1997 ha introducido un nuevo párrafo en el apartado 1 del art. 131.bis) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que permite una baja médica a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, adoptada por el médico adscrito al Instituto Nacional de Seguridad Social, como entidad gestora de esa prestación, remitiendo al Reglamento la concreción de los requisitos, forma y procedimiento de esa peculiar alta médica.

Ya se ha dicho que la habilitación legal es específica y condicionada, la ley sólo remite al reglamento los términos en los que los facultativos adscritos al INSS pueden expedir altas médicas en el proceso de incapacidad temporal a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social. El desarrollo reglamentario habrá de tener un cometido procedimental en el marco de una regulación legal bastante precisa.

En función de ello, no tendrían cabida en el Proyecto ni han de ser examinadas en este dictamen las detenidas críticas que las centrales sindicales han hecho de esa decisión del legislador que ahora el Gobierno ha de reglamentar para cumplir el mandato legal. Igualmente el proyecto no puede contemplar preocupaciones o aspiraciones de las organizaciones empresariales o de las Mutuas que, al no haber sido recogidas en la ley, no podrían ser satisfechas a través del limitado marco de este específico desarrollo reglamentario.

III.- No obstante, el Proyecto en algunos de sus preceptos no ha tenido en cuenta este limite del desarrollo reglamentario, al tratar de ir más allá de la estricta previsión legal.

La previsión legal se refiere a los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, norma legal lo suficientemente precisa para que el legislador no haya hecho remisión alguna al reglamento. Sin embargo, indebidamente, el proyecto introduce un segundo párrafo en la nueva redacción del apartado 6º del art. 1 del R.D. 575/1997 que trata de extender a los "facultativos de las empresas autorizadas...", lo que la ley prevé sólo a los médicos adscritos al INSS.

Existan o no razones para esta extensión, para la misma hubiera sido necesaria una previsión legal expresa que no ha existido en el presente caso. Ni siquiera podría deducirse una voluntad implícita del legislador cuando esa facultad de disponer el alta no se ha extendido a los médicos de las mutuas desde luego en la ley, pero tampoco en el proyecto. Cuanto más éste podría permitir a los médicos de las empresas la misma facultad de iniciativa concedida a las mutuas, pero en modo alguno la extensión de una facultad excepcional que la ley, además, ha limitado con todo rigor. Por consiguiente, para respetar el principio de legalidad y de jerarquía normativa, debe eliminarse el segundo párrafo del art. 1.6, o modificarse para prever solo una facultad de iniciativa. Esta observación tiene carácter esencial.

En segundo lugar, el mandato legal se refiere de forma expresa a los solos efectos de las prestaciones económicas. El art. 1.1 del Real Decreto 575/1995 se refiere a "la declaración de baja médica, a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal". Como tal contingencia, la incapacidad temporal supone una apertura a prestaciones económicas, un derecho a la suspensión del contrato de trabajo, y un derecho a recibir las correspondientes prestaciones de asistencia médica, farmacéuticas y, en su caso, hospitalarias. Sin embargo, la asistencia sanitaria está vinculada directamente a un trastorno de salud, no depende por ello ni de una incapacidad para el trabajo ni de una declaración formal de baja, de modo que el hecho causante de la incapacidad temporal no es un mero trastorno de salud sino que además exige, para el nacimiento del derecho al subsidio, una incapacidad para el trabajo que se formalice a través de la correspondiente declaración de baja, por entenderse que el trabajo es incompatible con el trastorno de salud, lo que implica también la incompatibilidad legal entre subsidio y trabajo.

La existencia de abusos en las bajas médicas puede afectar por ello no solo al coste de las prestaciones económicas correspondientes, sino también al incremento de las cifras de absentismo, en perjuicio de la empresa. A esta preocupación responde ya el art. 20.4 ET, e incluso el art. 52.d) ET. Las organizaciones empresariales han considerado que la reforma legal que el proyecto desarrolla debería incluir también una expresa afirmación de que el alta médica debería tener efectos no solo respecto a la prestación económica de Seguridad Social, sino también a los efectos del art. 45.1.c) ET que prevé la suspensión del contrato de trabajo por "incapacidad temporal de los trabajadores".

La memoria justifica esta posición al entender que siendo el subsidio una compensación a la pérdida del salario, su no percepción supone una situación de necesidad no cubierta que debe llevar a la vuelta al trabajo, de manera que la voluntad del legislador habría sido la de dar a esa declaración de alta todos los efectos, salvo la pérdida del derecho al mantenimiento de la asistencia sanitaria. Teniendo en cuenta esta opinión, el apartado 4 del art. 1 en su tercer párrafo establece que:

"El alta expedida por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a los exclusivos efectos económicos, determinará la extinción de la prestación económica por incapacidad temporal y la consiguiente obligación del trabajador de incorporarse a la empresa, sin perjuicio de que el Servicio Público de Salud continúe prestando al trabajador la asistencia sanitaria que, sin requerir una nueva baja médica, aconseje su estado".

A juicio del Consejo de Estado, sean razonables o no las observaciones de las organizaciones empresariales, sobre lo que no debe entrar este dictamen, la previsión legal es muy rigurosa. La ley podría haber previsto un alta médica, y declarar, con un mero efecto clarificador, que ello es sin perjuicio del mantenimiento del derecho a la asistencia sanitaria, el cual, como ya se ha dicho, no está condicionado a la existencia de una baja médica. En vez de ello, y desde su preocupación de evitar fraudes en la protección, se ha limitado a establecer una figura peculiar de alta con exclusivos efectos económicos, creando una situación anómala de coexistencia de alta médica a efectos del subsidio y baja médica a efectos laborales, respetando el derecho de quien esté a juicio de los servicios sanitarios en una situación de incapacidad que justifique su ausencia del trabajo. Al estar en juego en este punto la salud del trabajador, la ley no ha llevado a las últimas consecuencias en el alcance de esa baja que se produce de acuerdo al parecer de los facultativos de la entidad gestora, pero sin contar con el apoyo y la decisión del servicio de salud correspondiente.

La Memoria defiende una interpretación extensiva de esos efectos que luego incluye en el tercer párrafo del apartado 4 del art. 1, "y la consiguiente obligación del trabajador de incorporarse a la empresa". Esto no lo dice la Ley, ni cabe deducirlo de su contexto, puesto que la expresa reserva de competencias de los servicios públicos de salud, como tutelares de la salud del trabajador, solo puede ser entendida que, a efectos del alta "laboral" y de la reincorporación al trabajo, prevalece el criterio de la institución sanitaria. Como la prestación de asistencia sanitaria no requiere ninguna baja ni está afectada o se pierde por un alta médica, si la ley hubiera querido decir lo que el citado párrafo tercero lo hubiera dicho, no se hubiera referido a los solos efectos, ni hubiera salvado la competencia de los Servicios Públicos de Salud, sino simplemente hubiera añadido el "sin perjuicio..." que se contiene en el Proyecto. La solución puede ser paradójica, un trabajador en baja laboral y en alta médica a efectos de prestaciones, pero la ley lo ha establecido así, y ha de partirse de un criterio legal que sólo ha tratado de eliminar abusos o fraudes en la prestación económica, como medida de reducción de costes, pero sin poner en peligro la salud, la integridad física e incluso la vida del trabajador afectado, al que corresponderá en su caso, ante la falta de cobertura económica, decidir la vuelta al trabajo o soportar la situación de pérdida de salario sin ayuda económica externa.

El Reglamento si puede prever esta posibilidad de reingreso, para evitar la situación de desprotección que podría suponer una baja con efectos económicos unida a una negativa del empresario a aceptar la reincorporación del trabajador, pero lo que no puede hacer es imponerle esa reincorporación sin el aval del alta médica del servicio de salud que es el único competente para tutelar la salud del trabajador. No cabe, pues, que el Reglamento corrija, altere o desconozca, una regla legal precisa, regular la materia más allá del doble condicionamiento (exclusivos efectos económicos y sin perjuicio competencias servicios de salud) contenido en el mandato legal y establecer una consecuencia que ni respeta esas competencias ni se limita a las prestaciones económicas). Por ello debe sustituirse en el inciso "y la consiguiente obligación del trabajador a incorporarse a la empresa", la expresión "la consiguiente obligación", por la de "el consiguiente derecho". Esta observación tiene carácter esencial.

Sin embargo, debe darse respuesta a la preocupación empresarial por el mantenimiento o no de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por la situación de enfermedad. La disposición reglamentaria sí que podría clarificar que ese alta a efectos económicos incluye también los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por la situación de incapacidad temporal.

IV.- En cuanto al resto de las reformas del articulado del Real Decreto 575/1997, nada hay que decir a los dos nuevos párrafos del apartado 3 del art. 2, el cual se refiere a la remisión de los partes de alta. El problema de nuevo está en que la regulación reglamentaria originaria ha partido de una coincidencia forzosa entre alta y extinción de la contingencia, y ahora se ha creado una situación posiblemente no suficientemente reflexionada, la de baja con efectos exclusivamente económicos. Los nuevos párrafos prevén que la baja se realice no por el servicio de salud sino por la entidad gestora, y que, por tanto, el emisor y el destinatario de la información sean distintos, sin embargo no deja claro con qué efectos y alcance se realiza esa comunicación del alta médica del INSS a los servicios de salud o a la empresa, quizás sería conveniente por ello añadir "a efectos informativos".

Al nuevo art. 6 debería dársele el número 6 bis, para evitar la nueva numeración correlativa de los artículos del Real Decreto 575/1997, por los trastornos e inseguridad jurídica que ello produce.

La disposición adicional primera, que ha sido sugerida por la Asociación de Mutuas, es criticable por su excesiva radicalidad, al crear en el trabajador afectado una situación de especial gravosidad para el acceso a las situaciones de incapacidad laboral. No es claro que ello tenga base legal, siendo así que la ley expresamente ha salvado las competencias de los facultativos del servicio de salud, que se verían desconocidas en esta previsión que les impide realizar partes de confirmación o continuación de la baja que ellos se han negado a expedir. Es cierto que con ello se limitarían los posibles conflictos entre criterios facultativos, mediante la intervención de una instancia superior, la Inspección médica, pero ello supone, al mismo tiempo, una complicación y especial onerosidad para el trabajador, que implica una cierta sanción implícita. Por ello, de mantenerse, debería eliminarse la referencia a la confirmación o continuación de la baja, y limitar la intervención de la inspección sanitaria sólo a los casos de nuevas bajas en relación al proceso patológico que originó el alta por parte de los facultativos del INSS. Esta observación tiene carácter esencial.

Sobre la disposición adicional segunda, el Consejo recuerda su criterio reiterado de que, al tratarse de la reforma de otro Real Decreto, el relativo al Reglamento General de colaboración en la gestión de la Seguridad Social por las Mutuas, sería más conveniente incluir ese último párrafo al apartado 3 del art. 37 de ese Reglamento, en un Real Decreto específico, desgajándolo del proyecto actual, lo que puede hacerse sin dificultad en la fase de elaboración al Consejo de Ministros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen que:

Tenidas en cuenta las observaciones de carácter esencial contenidas en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las demás, puede V.E. elevar a Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto a que se refiere la consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de junio de 1998

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.