Dictamen de Consejo de Estado 294/2012 de 07 de junio de 2012

Cuestión

Indemnización de daños y perjuicios promovida por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de junio de 2012, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 8 de marzo de 2012, con registro de entrada el día 12 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios promovida por D.ª ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El día 26 de noviembre de 2009, D.ª ...... presentó una reclamación de indemnización de daños y perjuicios dirigida al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y a la entidad Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151.

Manifiesta que el 30 de noviembre de 2007 sufrió un atropello cuando se dirigía a su puesto de trabajo, como teleoperadora, por lo que fue trasladada al Hospital de Jerez. Ese mismo día, la mutua Asepeyo le dio la baja laboral por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de policontusiones, síndrome de latigazo cervical, esguince dorsal y lumbar, contusión de rodilla izquierda y contusión de la mano izquierda. El 17 de noviembre de 2008, la mutua le dio el alta médica por curación con secuelas. Finalmente, el 18 de noviembre de 2008 (un día después del alta), la interesada acudió al servicio de urgencias del hospital, al no poder desarrollar las funciones de su puesto de trabajo.

La interesada manifiesta que la mutua, considerando erróneamente que se trataba solo de un accidente de tráfico, delegó sus funciones y la atención de la paciente en la compañía aseguradora del propietario del vehículo (a través de las clínicas Asisa y Serman). Afirma que durante el periodo comprendido entre noviembre de 2007 (fecha en la que se produjo el atropello) y noviembre de 2008 (fecha del alta médica), todo el tratamiento médico y rehabilitador ha sido prestado por la entidad aseguradora del accidente de tráfico, mientras que Asepeyo se limitó a realizar un seguimiento sobre la evolución de la reclamante, sin mediar intervención activa en todo el proceso; considera, en definitiva, que la atención médica recibida de la mutua ha sido insuficiente.

Entiende la reclamante que la legitimación pasiva de su reclamación recae sobre la mutua Asepeyo y sobre el INSS. Cuantifica la indemnización solicitada en 121.481,56 euros, de los cuales 35.323,18 euros corresponden a la aplicación, por analogía, de la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones de 17 de enero de 2008, teniendo en cuenta los días impeditivos, mientras que los 86.158,38 euros restantes corresponden a la valoración que hace de las secuelas derivadas del accidente que le impiden la realización de las tareas de su actividad habitual.

Entre otra documentación, acompaña una carta que dirigió a su empresa en la que se quejaba del trato médico y personal recibido del médico de la mutua (con referencias a errores de diagnóstico, demoras, dejadez y lo que califica como falta de ética profesional) y solicitaba un cambio de médico.

Segundo.- Se ha incorporado al expediente un informe de la Dirección Provincial de Cádiz del INSS, en el que se pone de manifiesto que la hoy reclamante sufrió un atropello con diversas lesiones el día 30 de noviembre de 2007 cuando se dirigía a su trabajo, por lo que estuvo en baja laboral por accidente de trabajo hasta el 17 de noviembre de 2008, fecha en que se le dio de alta con secuelas. Dentro de este periodo, en concreto el 4 de marzo de 2008, sufrió otro accidente con nuevas lesiones cuando era trasladada en ambulancia.

El día 18 de noviembre, acudió al servicio de urgencias por sentirse imposibilitada para desarrollar las funciones de su puesto de trabajo, y fue dada de baja nuevamente, pero esta vez por contingencias comunes. Posteriormente, el 23 de diciembre de 2008 se registró escrito presentado por la reclamante contra el alta médica de 17 de noviembre de 2008 emitida por la mutua Asepeyo, solicitando que la nueva baja que se le dio por contingencias comunes el 18 de noviembre de 2008 se declarase derivada del accidente de trabajo sufrido el 30 de noviembre de 2007 (apunta el informe que la empresa tenía cubiertas con la mutua Asepeyo tanto las contingencias comunes como las profesionales).

El 14 de enero de 2009, la Dirección Provincial informante inició el expediente para la determinación de la contingencia de incapacidad temporal y, por Resolución de 2 de marzo de 2009, se declaró que el nuevo proceso de incapacidad temporal padecido por la asegurada, iniciado el 18 de noviembre de 2008, derivaba de accidente de trabajo, declarándose en la misma resolución a la mutua Asepeyo como responsable de dicho proceso. Contra esta resolución no se interpuso reclamación previa por ninguna de las partes implicadas.

También se inició, el 24 de noviembre de 2008, y a instancia de la mutua Asepeyo, un expediente de incapacidad permanente para la valoración de las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora. El Equipo de Valoración de Incapacidades, en sesión de 14 de enero de 2009, propuso calificar que la interesada estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el baremo n.° 110 de la Orden TASS/1040/200S, de 18 de abril, en la cuantía de 450 euros; ese dictamen fue aceptado en su integridad y sirvió de fundamento a la resolución de la Dirección Provincial de 28 de enero de 2009. La interesada presentó reclamación previa contra esta resolución, que fue desestimada.

Tercero.- La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS ha emitido informe en el que sostiene, en relación con los daños ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada, que el INSS no puede pronunciarse sobre los supuestos perjuicios causados por la irregular praxis sanitaria en que han podido incurrir los servicios médicos de la mutua, ya que, entre las funciones de gestión y administración de las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que tiene encomendadas el INSS, no se encuentra la de prestar asistencia sanitaria, por lo que no puede asumir responsabilidad alguna por el funcionamiento de unos servicios sanitarios sobre los que no tiene atribuida competencia alguna. Se considera que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la actuación del INSS.

Respecto a la actuación concreta del INSS en lo que se refiere a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, afirma que la Dirección Provincial ha aplicado en todo momento la normativa vigente. Añade, en cuanto al procedimiento para la determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal, que se ha aplicado lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995, según el cual el INSS tiene competencia para determinar el carácter común o profesional de los procesos de incapacidad temporal, si bien solo puede actuar a posteriori, una vez que se ha presentado el parte de baja médica correspondiente, pues hasta ese momento la entidad gestora no tiene conocimiento de la existencia del proceso ni del carácter de la contingencia que lo determina. Por todo ello, entiende que procede desestimar la reclamación formulada.

Cuarto.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio ha recabado informe de la mutua Asepeyo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.1 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que lo ha emitido con fecha 26 de abril de 2010. Expone el informe que la reclamación se fundamenta en la asistencia sanitaria dispensada por la mutua, tras el accidente que sufrió el 30 de noviembre de 2007 y recuerda que el criterio que viene manteniendo el Ministerio de Trabajo e Inmigración en expedientes análogos es el de desestimar la reclamación sin entrar a conocer el fondo del asunto, por entender que las mutuas, como entidades privadas son directamente responsables de los daños que se puedan derivar de la prestación sanitaria dispensada por ellas. En consecuencia, entiende la entidad informante que no es necesario aportar al expediente los antecedentes de que dispone, ya que el Ministerio no valorará ni decidirá sobre el fondo del asunto (esto es, acerca de si la asistencia sanitaria prestada por la mutua ha sido correcta o no, y ha ocasionado o no los perjuicios invocados por la reclamante).

Quinto.- Se ha dado trámite de audiencia a la interesada, que ha presentado escrito de alegaciones en el que se ratifica en su escrito inicial y añade que "hay que destacar las funciones de inspección, control y tutela que corresponden al Ministerio de Trabajo".

Sexto.- El expediente ha sido remitido a Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151, lo que se ha comunicado a la interesada.

Séptimo.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elevado propuesta de resolución desestimatoria. Sostiene que la reclamación ha sido formulada fuera de plazo, al considerar que éste comenzó a correr en noviembre de 2007, fecha en la que se produjo el accidente y empezó el tratamiento con la entidad aseguradora del propietario del vehículo. En cuanto al fondo del asunto, entiende que la actuación del INSS ha sido correcta, de acuerdo con lo razonado en el informe de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS.

Respecto a los daños que la interesada entiende ocasionados por la defectuosa praxis sanitaria prestada por la mutua, la propuesta recoge la doctrina del Consejo de Estado en relación con casos análogos y concluye que procede desestimar la reclamación presentada en cuanto a la supuesta responsabilidad del ahora Ministerio de Empleo y Seguridad Social, dado que la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria prestada por las mutuas corresponde a las propias mutuas. Añade que el expediente formado se ha remitido a la mutua a la que se imputa el daño, que deberá tramitar y resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por los que se imputan a la asistencia sanitaria prestada a la reclamante por los servicios médicos de la entidad Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151.

La propuesta de resolución entiende que la reclamación ha sido presentada fuera del plazo de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, por entender que este comenzó a correr en noviembre de 2007, fecha en la que se produjo el accidente y se inició el tratamiento con la entidad aseguradora del propietario del vehículo. No obstante, el hecho de que la incapacidad se prolongase más allá de noviembre de 2008 y que la valoración de las secuelas se hiciera en enero de 2009 permite considerar que la reclamación (presentada el 26 de noviembre de 2009) fue formulada dentro de plazo, teniendo en cuenta que los perjuicios por los que la interesada reclama parecen referirse a la deficiente atención sanitaria prestada por la mutua aludida durante el periodo de su incapacidad. En todo caso, un examen del fondo de la reclamación conduce a su desestimación.

II. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado (dictámenes 2.872/2001, 1.869/2005, 778/2006, 1.112/2006, 2.223/2006, 1.564/2008, 809/2009 o 251/2012, entre otros) que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su calidad de entidades privadas dotadas de personalidad jurídica propia, son responsables directas de los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que prestan a los empleados de las empresas asociadas. En este sentido, el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social las define como asociaciones que se constituyen "por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad mancomunada"; lo cual es corroborado por el Reglamento de colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (artículos 2 y 8). Por tanto, a juicio del Consejo de Estado, las mutuas responden directamente (sin perjuicio de los convenios o pactos que al efecto hayan podido acordar) y en su defecto lo hacen mancomunadamente los empresarios asociados, pudiendo el que se considere perjudicado dirigirse a la Administración solo en caso de insolvencia de aquella y para las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo (y sin perjuicio de la responsabilidad mancomunada de los empresarios).

De las notas características del régimen jurídico de las mutuas, en definitiva, no cabe deducir que estas y la Administración titular de la potestad de tutela presten en colaboración los servicios de atención a los mutualistas. La colaboración se produce en la "gestión del sistema", no en la realización y prestación de los servicios asumidos por la mutua en cuestión. Las mutuas no son Seguridad Social, sino asociaciones de empresas constituidas para facilitar la gestión de la Seguridad Social, que responden por sí mismas de todas sus obligaciones legales o contractuales. Por consiguiente, la Administración no ofrece servicios médicos, ni selecciona al personal que los presta, ni tiene margen alguno de colaboración en la prestación de dichos servicios, por lo que no asume responsabilidad alguna sobre esos extremos.

En su día se suscitó ante este Consejo de Estado la incidencia que en la doctrina expuesta podía tener la disposición adicional duodécima ("Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria") de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero. En concreto, establece la misma lo siguiente:

La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso.

En el dictamen del expediente n.º 945/2008, el Consejo de Estado consideró, en línea con la última jurisprudencia en la materia, que la introducción de la citada disposición adicional duodécima en la Ley 30/1992 supuso una innovación de orden procesal, en cuanto a la competencia jurisdiccional en materia de responsabilidad mutual, y recordaba que habían recaído numerosos pronunciamientos dirigidos a perfilar las cuestiones de competencia entre los diferentes órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa (del que serían ejemplos las Sentencias de 14 de marzo de 2007 y 9 de mayo de 2008).

Para el Consejo de Estado, por tanto, ese cambio de jurisdicción competente supuso la exclusión de la jurisdicción civil y de la jurisdicción social (dejando a salvo, en su caso, la jurisdicción penal) para conocer de estos temas, sin cambio alguno del régimen jurídico aplicable a la imputación de esa responsabilidad patrimonial que deriva de la propia naturaleza y del régimen jurídico de las mutuas patronales, sin que de aquella modificación legal pudiera deducirse la voluntad del legislador de imponer la responsabilidad directa de la Administración de la Seguridad Social por los daños causados a los particulares por la asistencia sanitaria que reciben de las mutuas, como también ha entendido el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de mayo de 2007).

En definitiva, la consolidada doctrina del Consejo de Estado antes expuesta es de plena aplicación al supuesto ahora examinado, sin que la reclamante haya acreditado tampoco que exista relación entre los perjuicios invocados y las funciones de dirección y tutela que sobre las mutuas se atribuyen al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (artículo 71 en relación con el 5.2.c), ambos de la Ley General de la Seguridad Social).

La doctrina expuesta ha sido confirmada más recientemente por una serie de dictámenes (el primero de ellos fue el número 375/2010, cuya línea ha sido seguida por los números 368/2010, 374/2010, 710/2011, 753/2011, 1607/2011 o 251/2012) en los que el Consejo de Estado ha analizado la jurisprudencia recaída en relación con la aplicación de la citada disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992, tanto en el aspecto relativo a la competencia jurisdiccional, como en cuanto a los aspectos de fondo relacionados con la responsabilidad patrimonial invocada por los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2007 y de 10 de diciembre de 2009, y Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 1 de abril de 2008, de Cataluña, de 10 de octubre de 2008, de Galicia, de 22 de abril de 2009, o de Castilla y León, de 11 de abril de 2008, en la que se califica como actividad administrativa impugnable la prestación sanitaria dispensada por la mutua, siguiendo el criterio expresado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 2 de noviembre de 2005).

En dichos dictámenes, se ha considerado que, cuando esa disposición adicional establece que "las correspondientes reclamaciones", fundadas en la posible responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, "seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley", debe entenderse que expresa un mandato dirigido a todas las entidades mencionadas en la propia disposición adicional, en el sentido de que tales reclamaciones han de ser tramitadas y resueltas de conformidad con lo previsto en la Ley 30/1992. Desde esta perspectiva, las mutuas patronales, como entidades colaboradoras que gestionan patrimonio público y fondos del Sistema Público de la Seguridad Social y cuyas prestaciones sanitarias forman parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de la Salud, han de entenderse incluidas por decisión del legislador en la disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992.

En definitiva, el Consejo de Estado entiende que la tramitación de esos procedimientos debe ajustarse a la Ley 30/1992 y su Reglamento de desarrollo en la materia, de lo que se sigue que las mutuas deben observar tales reglas y tramitar con arreglo a la Ley 30/1992 las reclamaciones que se les dirijan por los supuestos daños derivados de la asistencia sanitaria prestada por sus servicios. Esa tramitación obliga a las mutuas a pronunciarse sobre el fondo del asunto y, por consiguiente, sobre la observancia en el caso concreto de la lex artis ad hoc por sus servicios sanitarios.

Una vez recordada la doctrina del Consejo de Estado en la materia, cabe entrar en consideración del fondo del asunto.

III. Por lo que se refiere a la presente reclamación, y en lo relativo a la imputación de responsabilidad a la Administración, la reclamación debe ser desestimada, pues dicha eventual responsabilidad ha de entenderse ceñida, en su caso, a los daños que hubieran derivado del ejercicio de las funciones de dirección y tutela que sobre las mutuas tiene el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (artículo 71 en relación con el 5.2.c, ambos de la Ley General de la Seguridad Social). No ha quedado acreditado en el expediente que los daños alegados estén relacionados con esas funciones, por lo que no cabe acceder a la indemnización solicitada.

Por lo que se refiere a los daños que se imputan a los servicios médicos mutuales, el Consejo de Estado considera, de conformidad con lo señalado, que los interesados pueden ejercitar las acciones que estimen oportunas frente a la mutua correspondiente, reclamar frente a ellas por su responsabilidad patrimonial con arreglo a la Ley 30/1992, en los términos indicados en el presente dictamen, y, en su caso, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. De acuerdo con ello, la documentación recibida en este Consejo de Estado revela que el expediente ha sido remitido a la mutua a la que se imputa el daño, para su tramitación y resolución de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada frente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, sin perjuicio de lo expuesto en el cuerpo del dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de junio de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.