Dictamen de Consejo de Estado 2992/1996 de 05 de diciembre de 1996

Cuestión

Proyecto de Real Decreto sobre régimen de las cuentas del Tesoro Público en Entidades de Crédito distintas del Banco de España.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 1996, emitió el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto sobre el régimen de las cuentas del Tesoro Público en Entidades de crédito distintas del Banco de España, así como del proyecto de Orden Ministerial que lo desarrolla.

ANTECEDENTES:

1. La Dirección General del Tesoro y Política Financiera ha elaborado un "proyecto de Real Decreto sobre el régimen de las cuentas del Tesoro Público en Entidades de crédito distintas del Banco de España", así como un "proyecto de Orden Ministerial por la que se aprueba el pliego de bases para la selección de las Entidades de crédito distintas del Banco de España en las que podrán abrirse cuentas del Tesoro Público y el régimen de funcionamiento de éstas".

La primera versión de ambos textos, que se terminó el día 17 de noviembre de 1994, fue informada por la Inspección General del Ministerio de Economía y Hacienda; el Banco de España; la Dirección General de Servicios del Ministerio de Economía y Hacienda; la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; la Intervención General de la Administración del Estado; y por el Gabinete del Secretario de Estado de Hacienda.

Con las modificaciones oportunas, se elaboró una segunda versión de ambos textos, que fueron informados por la Secretarías Generales Técnicas de los entonces Ministerios de Trabajo y Seguridad Social; Educación y Ciencia; Justicia e Interior; y Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. También fue informado por la Confederación Española de Cajas de Ahorros; la Asociación Española de Banca Privada; el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos; y la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito.

La tercera versión de ambos textos fue de nuevo informada por la Asociación Española de Banca Privada; y también por el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda.

La cuarta versión fue informada por la Inspección General del Ministerio de Economía y Hacienda; por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; por el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos; y por primera vez por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Dirección General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa.

Las sucesivas observaciones formuladas han dado lugar a que la Dirección General del Tesoro y Política Financiera haya elaborado un quinto y definitivo proyecto de Real Decreto y Orden Ministerial.

2. Remitido el expediente al Consejo de Estado, fue devuelto al Ministerio de Economía y Hacienda para que fuese completado con determinados antecedentes. Entre otras cosas, se pedía que se incluyese en el expediente

2.1. Una Memoria Económica expresiva del número de cuentas existentes, así como de las Entidades depositarias.

2.2. Un informe de todos y cada uno de los Departamentos ministeriales.

2.3. Informes actualizados de los emitidos en su día por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la Intervención General de la Administración del Estado, el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Banco de España.

De lo solicitado, cuando el expediente ha vuelto al Consejo de Estado sólo ha sido remitida una Memoria Económica.

3. La Memoria que acompaña a los proyectos señala, entre otras cosas, que en la actualidad existen cerca de 12.000 cuentas bancarias del Tesoro fuera del Banco de España, repartidas en más de 150 Entidades de crédito distintas. En concreto, según la documentación adjunta a la Memoria, a fecha 30 de abril de 1996 el Tesoro tiene constancia de la existencia concreta de 11.364 cuentas, con un saldo total de 84.336.434.136 pts. El 46,8 por ciento de este saldo se concentra en la entidad "Banco Exterior de España" (465 cuentas), y el 30 por ciento en la entidad ...... (2.404 cuentas). El resto del saldo se encuentra depositado en otras Entidades. El Ministerio de Educación y Ciencia concentra el 71,83 por ciento de las cuentas abiertas, con un saldo positivo de 7.987.572.473 pts. El saldo mayor corresponde no tanto al Ministerio de Economía y Hacienda cuanto al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, con 33.024.899.653 pts. (55,1 por ciento del saldo total). Existen además algunas cuentas con saldo negativo (Dirección General de Instituciones Penitenciarias, 5.026.190 pts.; Secretaría General de Pesca Marítima, 187.663 pts.; ICONA, 8.336.260 pts.; Ministerio de Sanidad y Consumo, 89.246.212 pts.).

Señala expresamente la Memoria que en estas cifras no se contemplan las cuentas para depósitos y consignaciones judiciales, ni las cuentas de recaudación abiertas en las Entidades colaboradoras del Ministerio de Economía y Hacienda; y que los datos no son suficientemente significativos debido a la falta de calidad de la información recibida y a algunas deficiencias de la actual base de datos.

Precisamente para paliar los defectos estructurales de este disperso sistema de gestión, se han elaborado estos proyectos de Real Decreto y Orden Ministerial. Con el nuevo sistema de gestión se busca mejorar las oportunidades de negociación de las condiciones de depósito (y en especial, pero no sólo, los tipos de interés); aumentar la transparencia en la negociación entre ambas partes; el tratamiento de la información recibida; el proceso de ordenación de pagos del Estado, e impedir la concentración prolongada de saldos elevados en algunas cuentas.

La Memoria no señala cuáles son las cantidades depositadas en las cuentas que quedan fuera del sistema de gestión diseñado por el Real Decreto.

4. El proyecto de Real Decreto remitido al Consejo de Estado consta de un preámbulo, cuatro artículos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

A su vez, el proyecto de Orden Ministerial consta de un artículo, una disposición adicional y una disposición final. Acompañan a la Orden tres anexos, que contienen respectivamente un pliego de bases, un modelo de oferta, y una relación de los Municipios españoles cuya población de derecho supera los 50.000 habitantes.

La lógica del sistema propuesto por el Ministerio de Economía y Hacienda para la gestión de estas cuentas, que da lugar a la regulación contenida en los proyectos de Real Decreto y Orden Ministerial, es la siguiente: en primer lugar (artículo 1 del Real Decreto), se determina un amplio ámbito de aplicación para el Real Decreto, sometiendo la gestión de todas las cuentas del Tesoro que están fuera del Banco de España a lo dispuesto en el mismo. Las excepciones se señalan expresamente. Para abrir estas cuentas, se establecen determinados criterios específicos, si bien la propia Memoria reconoce que se deja una cláusula abierta para supuestos atípicos (artículo 2). En este marco general, se establece un régimen de gestión, que consiste en lo siguiente: cualquier organismo competente para ello puede abrir cuentas corrientes, previa la autorización correspondiente, en la Entidad que le parezca más conveniente. Ahora bien: tal Entidad debe tener un convenio suscrito con el Ministerio de Economía y Hacienda para este efecto. El número de Entidades que en cada momento puedan resultar adjudicatarias (es decir, el número de Entidades en las que se pueden abrir estas cuentas corrientes), queda indeterminado. Ni el Real Decreto ni el Pliego determinan cuántas serán: puede ser una o más. Los términos en que puede firmarse un convenio se especifican en el artículo tercero del Real Decreto.

Independientemente del número de las Entidades adjudicatarias, podrán abrirse cuentas en Entidades distintas de aquélla o aquéllas con las que se suscriba convenio, en los casos señalados por el artículo 4 (falta de oficina en el lugar del depósito, o necesidad de un servicio bancario específico).

Se establecen además las pertinentes disposiciones transitorias.

5. Incluye el expediente un análisis de las "observaciones admitidas y no admitidas" que se han recibido de los diversos organismos y asociaciones que han intervenido en la tramitación de los proyectos. El análisis explica pormenorizadamente cuáles observaciones sí se han admitido, y explica las razones por las cuales algunas no se han admitido.

De entre las observaciones que no han sido asumidas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en la redacción del proyecto definitivo, para los efectos de este dictamen resulta especialmente significativa la realizada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, y sobre todo por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, cuyos organismos han indicado que, a su entender, el régimen jurídico de los convenios que el proyecto regula cae íntegramente dentro del ámbito de aplicación de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (y de la Directiva 92/50/CEE). En concreto, se señala que estos convenios son contratos recogidos en los artículos 5.b ("servicios bancarios y de inversiones") y 207 de la mencionada Ley.

La Dirección General del Tesoro y Política Financiera no atendió en un primer momento esta observación alegando que, según su parecer, estos convenios deben considerarse excluidos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas porque la Directiva 92/50/CEE excepciona en su Anexo (punto I.A.6) los "servicios prestados por los bancos centrales". Y en este caso estamos ante un servicio cuya prestación corresponde ordinariamente al Banco de España.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa no admitió esta opinión, y en un segundo informe recalcó la necesidad de considerar el contrato de cuenta corriente como contrato incluido en el ámbito de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

El parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa no ha sido finalmente admitido por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, porque se ha considerado que existen indudables peculiaridades en estos contratos. Se señala:

* Que no se pueden emplear las reglas de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, o de la Directiva, para el cálculo del coste de los demás contratos administrativos, para los efectos de -por ejemplo- la publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

* Que estos convenios no resultan compatibles con los privilegios de la Administración frente al contratista; ni la necesidad de prestar garantías por parte de éste; ni la resolución de controversias en la jurisdicción contencioso-administrativa; todas los cuales son características propias de los contratos administrativos.

* Que el control de la solvencia del contratista (Entidades de crédito) tiene vías específicas de garantía, por lo que la solvencia de las Entidades adjudicatarias debe asumirse como premisa.

* Que la mención de "contratos bancarios" a que se refiere el artículo 207 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no es bastante para incluir estos convenios en su ámbito de aplicación, sino que ha de conjugarse lo que dice el 207 con el texto del artículo 197, que es donde se definen los contratos administrativos de servicios.

* Que el artículo 3.1.k. de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, excluye de su ámbito cualquier tipo de contrato relacionado con instrumentos financieros, en desarrollo de la Directiva 92/50/CEE, que excluye expresamente (considerando decimotercero) los instrumentos de política de deuda pública, de gestión de reservas y de otras políticas". Según se afirma, "de todos es conocida la indiscutible vinculación de las disponibilidades monetarias que mantiene el Tesoro Público en cuentas bancarias con la política de emisión de deuda".

* Que todo lo antedicho no excluye ni el hecho de que el sistema diseñado para los convenios es transparente, ni la aplicación de los principios de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

6. La Asociación Española de Banca Privada solicitó audiencia ante el Consejo de Estado, que le fue concedida, y que fue debidamente cumplimentada por dicha Asociación. De entre las alegaciones realizadas, procede destacar las siguientes:

En primer lugar, se señala que el sistema diseñado dará lugar a que pocas Entidades financieras puedan resultar beneficiadas por los depósitos del Tesoro, ya que, de una parte, algunos bancos pequeños no podrán reunir las condiciones requeridas y, de otra parte, de entre los bancos más grandes que sí cumplan las condiciones, podrá la Administración seleccionar sin causas objetivas cuál haya de ser el número y concretas Entidades beneficiadas por los depósitos del Tesoro.

En segundo lugar, para mayor respeto de las condiciones de libre competencia, se señala que sería mejor convocar, en lugar de una única subasta, una pluralidad de licitaciones, por organismos o ámbitos geográficos. Las alegaciones se remiten a lo determinado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente, cuando ha manifestado que:

"la importancia cuantitativa del Estado en la vida económica y su particular operativa en su calidad de cliente pueden influir seriamente en la competencia entre entidades bancarias (...) la importancia de la concesión a una entidad bancaria de un convenio para gestionar los pagos de la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos en el mercado de la banca al por menor debe ser subrayada. No se trata solamente, ni primordialmente, de los saldos que puedan arrojar las cuentas, sino del conocimiento de la base de clientes y otros aspectos de enorme valor para la gestión bancaria, que proporcionan una ventaja comparativa respecto a los competidores (...) el establecimiento de macroconcursos pueden dar a una concentración excesiva de las demandas del primer cliente del país.

Establecer, en lo posible, concursos diferenciados referidos a todos o algunos Organismos Autónomos sería deseable desde el punto de vista de la competencia (...) centrándose en los aspectos de competencia, la cuestión fundamental consiste en que un sistema como el diseñado cierra el mercado por el período de vigencia de las adjudicaciones".

En tercer lugar, se indica que el proyecto de Real Decreto no incorpora cuestiones tan esenciales como el número de adjudicatarios o el plazo de adjudicación, que quedan relegadas para la Orden Ministerial. Entiende la AEBP que la seguridad jurídica requiere que sea el propio Real Decreto el que recoja de manera explícita las condiciones del convenio.

En cuarto lugar, se indica que resulta improcedente que la selección de las Entidades adjudicatarias se realice en función de la retribución de las cuentas (subasta), pues debería incorporar también otros criterios de adjudicación.

En quinto lugar, se señala que las observaciones realizadas resultan especialmente válidas para el caso de los Organismos Autónomos, y se realiza una observación de legalidad: el artículo 119.4 de la Ley General Presupuestaria sólo prevé la existencia de convenios en relación con los fondos del Tesoro, pero no de los Organismos Autónomos.

En fin, se señala que en la actualidad cabría plantearse incluso la conveniencia de una modificación de la Ley General Presupuestaria en cuanto a la exclusividad del Banco de España como única Entidad financiera que presta servicios a los Organismos Autónomos.

CONSIDERACIONES

îÿ El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, por virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, con arreglo al cual "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de la Ley, así como sus modificaciones".

II. La tramitación del expediente, desde el punto de vista estrictamente formal, debe considerarse ajustada a Derecho, pues se han respetado en lo fundamental las exigencias establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo (17.VII.1958).

III. De entre las numerosas cuestiones que podrían señalarse como relevantes en un proyecto con la importancia económica del que ahora se dictamina, resalta con especial viveza la que ha sido suscitada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y es la relativa a cómo deben calificarse los convenios que regula el proyecto de Real Decreto, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica. Resolver esta dificultad, como parece claro, resulta primordial, ya que de la calificación jurídica que se otorgue a los convenios surgen muchas otras consecuencias en su regulación, derivadas de su naturaleza. El Consejo de Estado procederá por tanto a considerar esta cuestión en primer lugar.

La naturaleza del contrato, en cuanto que esencia operativa del mismo, debe buscarse examinando cuál es su peculiar modo de ser, para así estar en condiciones de calificar los convenios con arreglo a una u otra de las categorías jurídicas existentes en el ordenamiento.

La operatividad de los convenios que el Ministerio de Economía y Hacienda quiere realizar en el futuro con Entidades Financieras, según se desprende de los proyectos de Real Decreto y de Orden Ministerial que se examinan, tiene el siguiente dinamismo: son el marco jurídico en el que está llamada a desenvolverse la relación jurídica existente entre ciertos fondos del Tesoro, y ciertos depositarios excepcionales de estos fondos, distintos del Banco de España. Para conocer la naturaleza jurídica del contrato, es importante recordar que la gestión ordinaria de los fondos del Tesoro, según lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria ("LGPr"), no se realiza por entidades financieras privadas, sino que debe hacerse precisamente por el Banco de España. Sólo "excepcionalmente, el Tesoro Público también podrá abrir cuentas, en pesetas o en divisas, en Entidades de crédito distintas del Banco de España (...) la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, atendida la especial naturaleza de sus operaciones o el lugar en que hayan de realizarse, podrán abrir cuentas en Entidades de crédito distintas del Banco de España, siempre que así se autorice, con carácter previo, por el Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha autorización será individualizada y fijará las condiciones de utilización de la correspondiente cuenta" (arts. 118 y 119 de la LGPr). Para la apertura de cuentas en las que se realicen estos depósitos, la misma LGPr señala ciertas habilitaciones, al decir que "el Ministro de Economía y Hacienda podrá suscribir convenios con las Entidades de crédito, tendentes a determinar el régimen de funcionamiento de las cuentas en que se encuentren situados los fondos del Tesoro y, en especial, el tipo de interés al que serán retribuidas, las comisiones a pagar, en su caso, por el Tesoro y las obligaciones de información asumidas por las Entidades de crédito" (art. 119.4).

La primera aproximación a la esencia del contrato tiene ya con estas premisas algunos importantes datos que tener en cuenta, ya que son el género dentro del cual ha de designarse la diferencia específica de los convenios, cuya naturaleza se indaga: la gestión de que se está hablando consiste en movimientos de dinero; y dicho dinero forma parte del Tesoro, aunque excepcionalmente no se encuentra depositado en el Banco de España, sino en una entidad financiera privada. Y de aquí la necesidad de los convenios, destinados a optimizar la rentabilidad de estos depósitos, y -como dice literalmente la LGPr- "el régimen de funcionamiento de las cuentas", incluyéndose tipos de interés, comisiones y obligaciones de información.

La dinámica del proyecto de Real Decreto que se examina modaliza los futuros convenios en términos tales que hay en ellos una doble fase de acuerdo de voluntades: primero, un acuerdo ("convenio") global con una o más entidades de crédito, por el que la entidad privada queda habilitada para ser depositaria de fondos; y luego una segunda fase, por la que cada Centro Directivo u Organismo Autónomo, expresamente habilitado para ello por el Ministerio de Economía y Hacienda, puede abrir cuenta en alguna de las entidades privadas seleccionadas como depositarias. Con estos datos, debe concluirse que ambos acuerdos a los que se acaba de hacer referencia tienen naturaleza contractual. En efecto: tanto la entidad depositaria como el Ministerio de Economía y Hacienda suscriben los convenios voluntariamente, en el marco de la legislación general aplicable a la cuestión, y del régimen específico del proyecto de Real Decreto y Orden Ministerial que lo acompaña. Se trata, en ambos casos, de un acuerdo de voluntades, por el que recíprocamente se obligan a practicar determinadas prestaciones.

A) Por lo que hace al acuerdo que permita la apertura, no se trata en esencia de un contrato de mutuo, sino de depósito. La LGPr deja claro (independientemente de las fluctuaciones que haya podido haber en la legislación y uso mercantil sobre estas materias), que los Organismos administrativos no prestan a la Entidad Financiera los fondos del Tesoro que administran, sino que tan solo los depositan. Su habilitación, expresamente recibida al efecto del Ministro de Economía y Hacienda, no va más allá, ni permite desnaturalizar lo dispuesto por la Ley.

El contrato de depósito es mercantil cuando al menos el depositario es comerciante (art. 303 del Código de Comercio), y así sucede en este caso, debiéndose por tanto calificar de este modo el contrato, y determinándose así su naturaleza jurídica.

Como consecuencia, el contrato de depósito al que den lugar las cuentas que se abran en las entidades financieras que en su momento resulten habilitadas para ello debe calificarse como contrato privado de la Administración, porque, como previene el artículo 5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ("LCAP") (relativo al "Carácter administrativo y privado de los contratos"),

"1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado.

"2. Son contratos administrativos:

"a) Aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales.

"b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la especifica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley.

"3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables".

Es cierto que, entre estos últimos contratos, el depósito no se encuentra expresamente enumerado, pero resulta del todo coherente que su inclusión se haga precisamente en el contexto de los demás contratos típicos desde el punto de vista civil y mercantil.

Como consecuencia, el régimen jurídico de estos depósitos bancarios de fondos del Tesoro, por aplicación de lo dispuesto en el artículo noveno de la LCAP (relativo al "régimen jurídico de los contratos privados"), será el siguiente:

"1. Los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado. Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.

"2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción".

Las normas administrativas específicas serán, por tanto, las de los proyectos de Real Decreto y Orden Ministerial que ahora se informan (sin que resulte de aplicación el artículo 310 del Código de Comercio)

B) Resulta diferente la cuestión por lo que se refiere no a los depósitos concretos, sino al marco en que tales depósitos han de desenvolverse. O sea, la naturaleza jurídica de los convenios globales con entidades depositarias no es la misma que la naturaleza de los depósitos que se practiquen en cuenta.

Del contenido del proyecto de Real Decreto se observa que la intención del Ministerio de Economía y Hacienda para con las entidades financieras, a la hora de establecer un marco mutuamente convenido para estos depósitos de efectivo, es contratar un conjunto de servicios bancarios, globalizado, que constituya un contexto general para todos los depósitos.

Estos convenios, de acuerdo con la legislación vigente, han adquirido y tienen, en el caso de que se firmen, naturaleza de contratos, como ya ha quedado dicho; pero ahora se ha de añadir que, por efecto de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, tienen en particular la condición de contratos administrativos. Probablemente, si esta nueva Ley no hubiese sido promulgada, la solución sería distinta. Pero es lo cierto que la LCAP ha introducido en nuestro suelo una nueva forma de contrato administrativo típico, el contrato administrativo de servicios, que engloba también los servicios bancarios, y al que por tanto los convenios que se firmen no pueden sustraerse. En efecto: el artículo 207 de la LCAP, a efectos del procedimiento de adjudicación de los "contratos [administrativos] de servicios", engloba los siguientes:

"6. Servicios financieros:

a) Servicios de seguros.

b) Servicios bancarios y de inversiones".

Este artículo deriva, a su vez, según indica la propia Exposición de Motivos de la Ley, de la incorporación a nuestro Derecho de lo dispuesto en la Directiva 92/50/CE, sobre contratos de servicios. Esta Directiva regula los "contratos públicos de servicios" (artículo 1), definiéndolos como "los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora, con exclusión de los siguientes: (...)", ninguno de los cuales contempla los servicios financieros. La propia Directiva especifica en su "Anexo I A" que los servicios a que se refiere el artículo 8 (el cual dice que "los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el Anexo I A se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI"), son:

"6. Servicios financieros:

a) Servicios de seguros.

b) Servicios bancarios y de inversiones".

Debe señalarse que la letra "b" tiene una nota a pie de página en la que se aclara que quedan exceptuados "los contratos de servicios financieros relativos a la emisión, compra, venta y transferencia de títulos u otros instrumentos financieros, y los servicios prestados por bancos centrales". Esta nota es coherente con lo expuesto por la Directiva en uno de sus "considerandos", cuando señala que:

"Considerando que los servicios financieros contemplados por la presente Directiva no incluyen los instrumentos de política monetaria, de tipos de cambio, de deuda pública, de gestión de reservas y de otras políticas que implican operaciones con títulos o con otros instrumentos financieros; que, por consiguiente, los contratos relativos a la emisión, a la compra, a la venta, o a la transmisión de títulos o de otros instrumentos financieros no quedan sujetos a la presente Directiva; que los servicios prestados por los bancos centrales quedan igualmente excluidos".

La conclusión que resulta, por tanto, es que los convenios globales que se firmen tienen naturaleza de contratos administrativos de servicios bancarios, y deben someterse a las exigencias de los artículos 197 y ss. de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

El Consejo de Estado entiende lógico que el proyecto que ahora se dictamina, cuya elaboración comenzó antes de la entrada en vigor de la LCAP, no haya tomado en consideración esta circunstancia (máxime si se tiene en cuenta que no consta en el expediente informe alguno suscrito por Asesoría Jurídica). Pero cree también que procede reconsiderar los proyectos, haciendo en ellos las modificaciones oportunas, en orden a englobar estos convenios dentro del marco general que les corresponde como contratos.

IV. Para facilitar la remodelación del proyecto, además de lo antedicho deben añadirse algunas consideraciones. La primera de las cuales hace relación al régimen de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales. El entonces Ministerio de Justicia e Interior ha sugerido su exclusión del ámbito de aplicación de la norma, para negociar la cuestión en un pliego específico, y con participación en la Mesa de representantes de ese Departamento.

La Memoria económica nada ha indicado sobre los importes y distribuciones de las cantidades depositadas en estas cuentas. Y entre las observaciones que se consideran "no aceptadas", simplemente se indica que se ha considerado preferible la extensión de la norma a este supuesto.

El proyecto sigue la siguiente lógica: en primer lugar, se permite que la situación actual dure hasta el final del período vigente según el Convenio aprobado por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1988, pero también se indica que no será objeto de nueva prórroga (disposición transitoria segunda). Y en segundo lugar, en su momento, se utilizarán las reglas del convenio.

Sin embargo no parece muy claro que estos depósitos deban incluirse en el ámbito de aplicación de este Real Decreto. Debe tenerse en cuenta que estos depósitos en "cuentas de depósitos y consignaciones judiciales" no se hacen a favor del Tesoro, ni ingresan en modo alguno en él, sino que se hacen a favor de los Juzgados y Tribunales que en cada caso corresponda. Razón por la que estos saldos no deberían probablemente mezclarse ni cualitativa ni cuantitativamente con los bienes sometidos al régimen de la Ley General Presupuestaria, y su regulación debe mantener su específica coherencia con la de los bienes que se ponen, por cualquiera que sea la causa jurídica, a disposición de los Juzgados y Tribunales. Esa regulación puede homogeneizarse con la que es objeto de este proyecto, pero sin olvidar que no encuentra idéntico fundamento que el establecido en la LGPr para las cuentas del Tesoro.

V. También es de notar que el proyecto de Real Decreto y Orden Ministerial remiten al Pliego de bases -que a su vez se aprueba por la Orden Ministerial- para determinar el régimen jurídico de adjudicación y funcionamiento de las cuentas, de tal modo que propiamente en el Real Decreto y en la Orden Ministerial no hay una regulación sustantiva, sino una remisión genérica a lo que disponga el Pliego. De hecho, es en el Pliego de condiciones donde se contendrán aspectos tan sustanciales del régimen de estos depósitos como las obligaciones de las Entidades adjudicatarias.

El sistema más habitual y lógico en la contratación pública es el de que, dentro de un régimen general establecido por la Ley (que en este caso serían tanto la LGPr como la LCAP), una norma reglamentaria más específica concrete con carácter general los términos de la licitación y del régimen jurídico del contrato. Sólo después los Pliegos (aplicando los preceptos reglamentarios correspondientes) incorporarán los perfiles necesarios para cada licitación específica.

Los proyectos que ahora se informan no siguen esta lógica, sino que mezclan la licitación con el régimen jurídico del contrato; y de aquí que el Pliego incorpore numerosos preceptos sustantivos, tanto para la adjudicación como para los posteriores efectos de lo pactado, que mejor estarian en disposiciones generales.

Este aspecto debe corregirse, de tal modo que el Real Decreto debe incorporar a su articulado los elementos esenciales del procedimiento de adjudicación, y los puntos más importantes del régimen jurídico de los Convenios que vayan a suscribirse.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

CONCLUSION

Que deben reconsiderarse los proyectos sometidos a consulta en los términos expresados en el cuerpo de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA