Dictamen de Consejo de Estado 309/2019 de 30 de mayo de 2019

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado nº 120/17, instruido a instancia de la Letrada doña ...... , actuando en nombre y representación de don ...... , doña ...... , don ...... y don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de mayo de 2019, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega al que se adhieren los Consejeros Sr. Ledesma, Sra. Camps y Sr. Alonso, y el voto concurrente del Sr. Rodríguez-Piñero, que se copian a continuación:

"En virtud de Orden de V. E. de fecha 28 de marzo de 2019, el Consejo de Estado ha examinado el expediente correspondiente a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la letrada D.ª ...... , actuando en nombre y representación de D. ...... , D.ª ...... , D. ...... y D. ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 13 de octubre de 2017 fue presentada en el Registro de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, dirigida al Ministerio del Interior, una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración suscrita por D.ª ...... , abogada que actúa en representación de D. ...... , su esposa D.ª ...... y sus nietos menores de edad ...... y ...... , siendo los dos primeros ascendientes y los dos menores descendientes de D.ª ...... .

Solicita una indemnización por los daños sufridos por el asesinato de la hija y madre de los reclamantes (D.ª ...... ), cometido por su esposo el 16 de octubre de 2016, a lo que, afirma, "contribuyó de forma decisiva la no existencia de orden de protección que garantizara su seguridad".

Sostiene la reclamación que la fallecida solicitó orden de protección ante las dependencias de la Guardia Civil de su domicilio, resultando que el informe elaborado estimó que existía "riesgo bajo", lo que fue determinante de la denegación de la orden de protección de la víctima por parte del Juzgado de Sanlúcar la Mayor, resultando luego que la carencia de protección que padecía determinó su fallecimiento a manos de su marido.

Acompaña diversa documentación probatoria de los extremos indicados: documentos de identidad de los representados; poderes extendidos a su favor; acuerdo de acogimiento familiar cautelar temporal de los menores en favor de D.ª ...... ; solicitud de orden de protección de la fallecida; denuncia y parte de lesiones que motivó su denuncia; auto denegatorio de la orden de protección; informe de la asesora jurídica del Punto de Igualdad Municipal de Olivares, que estima debieron valorarse positivamente los indicadores de violencia para elaborar un informe favorable a la concesión de la orden de protección; y notas de prensa sobre lo acontecido.

Solicita que se indemnice a los perjudicados con la cantidad total de 375.739 euros (70.000 euros para D. ...... , 70.000 euros para D.ª ...... , 117.196 euros para ...... , y 118.543 euros para ...... )

Segundo.- De la documentación aportada al expediente se desprende que, a las 2:35 horas del día 17 de septiembre de 2016, se extendió un parte de alta en "urgencias" del hospital San Juan de Dios del Aljarafe a D.ª ...... (nacida en República Dominicana) donde se recoge que "acude por referir agresión por parte de su pareja. Comenta que ha recibido un puñetazo en pómulo izquierdo, le ha agarrado de brazo izquierdo y empujado en repetidas ocasiones. Dice que en otra ocasión le amenazó con una navaja pero retiró la denuncia. Dice que le amenaza con quitarle a los hijos de la pareja".

Se indica por la facultativa que asistió a la paciente que las lesiones se produjeron presumiblemente por "violencia de género física" y que consisten en "erosiones en cuello y región superior cara anterior del tórax, hematoma infraorbitario izquierdo y tumefacción malar izquierda", habiendo sido presenciadas por la madre del agresor - ...... - y los dos hijos de la pareja.

A continuación, a las 3:30 horas -igualmente del 17 de septiembre de 2016- compareció la Sra. ...... ante la Guardia Civil de Sanlúcar la Mayor (Sevilla), denunciando ser víctima de violencia de género por parte de su pareja, D. ...... . Se siguió el protocolo establecido para estos casos, entregándose a la víctima de violencia de género la información recogida en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.

Incoándose por los anteriores hechos las Diligencias Previas 668/2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Sanlúcar la Mayor, el mismo día 17 de septiembre de 2016 se dictó Auto por la Magistrada Juez, en el que se dispone denegar la orden de protección a ...... (previo informe del Ministerio Fiscal interesando la desestimación de la medida solicitada).

Expone el referido auto en su fundamento jurídico primero (que en realidad es el único del mismo) lo siguiente:

"En el presente caso, según resulta de lo actuado hasta el momento, la denunciante y el denunciado son matrimonio, viven juntos y tienen dos hijos en común. Según afirma la denunciante, en el día de ayer por la noche tuvieron una discusión por motivos de celos y le propinó un puñetazo en la mejilla, y la agarró del cuello mientras le decía ya no te vas a reír de mi más. La denunciante afirma que con anterioridad la ha insultado, la vigila en el trabajo, la ha obligado a mantener relaciones sexuales... (sic) si bien no lo ha denunciado con anterioridad. Manifiesta tener miedo, que se ha vuelto agresivo y teme por su integridad.

El denunciado niega haber insultado, amenazado o agredido a la denunciante, y afirma que es ella la que lo insulta llamándole gordo seboso, rata, no eres hombre para mi... (sic), y que fue ella quien lo agredió en la noche de ayer, y en otra ocasión anterior.

Ante tales versiones contradictorias, existiendo un parte de lesiones del denunciado, que carece de antecedentes penales, subyaciendo una crisis en la pareja, y siendo el riesgo calificado por los agentes de NO APRECIADO, no se considera que exista una situación objetiva de riesgo para la denunciante que justifique la adopción de la medida, denegándose por tanto la orden de protección solicitada".

Frente a la anterior resolución jurisdiccional cabía recurso de reforma en el plazo de tres días, sin que conste fuera recurrido por las partes.

El 16 de octubre de 2016, a las 13:00 horas de la tarde, fue asesinada con un arma blanca D.ª ...... por su esposo ...... en el pueblo de Olivares (Sevilla).

Tercero.- Consta la concesión de trámite de audiencia a la reclamante el 29 de octubre de 2018, sin que conste la formulación de alegaciones en el plazo previsto para ello.

Cuarto.- El comandante instructor del expediente solicitó que se aportase la estadística de la provincia de Sevilla "en el que figure la relación entre la primera valoración de riesgo por parte de la Guardia Civil en delitos de violencia de género en el que conste "nivel de riesgo no apreciado" y las que la Autoridad judicial haya adoptado algún tipo de medida cautelar".

Consta luego un listado enviado el 17 de octubre de 2018 por la Unidad Técnica de Policia Judicial de la Guardia Civil, en el que se incluyen 325 casos (detallándose, entre otros extremos, el número asignado al caso, el término municipal en que se ha producido, la situación del caso: "activo" o "inactivo", la fecha de la última valoración y la fecha en que se dio de alta el caso). Se trataría -según un correo explicativo posterior- de "aquellos casos que a fecha 23/4/2018 residen en Sevilla provincia y que su primera valoración fue Riesgo NO apreciado, existen medidas en vigor y no se ha registrado más de una denuncia en el caso".

El instructor formuló propuesta de resolución, en fecha 19 de noviembre de 2018, en el sentido de desestimar la reclamación por entender que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, puesto que no existe prueba alguna de que los daños causados sean debidos a la actuación de la Guardia Civil, resultando que la valoración del riesgo realizada por la Policía no determina de modo exclusivo una decisión judicial que motivó la desestimación de la medida cautelar.

La valoración del riesgo realizada por la Guardia Civil en funciones de Policía Judicial no condiciona la valoración judicial "adoptada con pleno conocimiento de los hechos y tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, que en el supuesto concreto se opuso a las mismas", sin que se aprecie nexo alguno de causalidad entre el actuar administrativo y los daños cuya reparación se interesa.

La Asesoría Jurídica de la Guardia Civil (en fecha 30 de enero de 2019) y la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior (sin fecha) coincidieron ambos en que procede la desestimación de la reclamación por similares razones de falta de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 29 de marzo de 2019.

I/ La Comisión Permanente del Consejo de Estado resulta competente, de conformidad con el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, por tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial de importe superior a 50.000 euros formulada ante la Administración General del Estado, aquí referida a supuestos daños causados por una actuación de agentes de la Guardia Civil que no apreciaron riesgo con ocasión de un atestado previo a una desestimación de medidas cautelares por violencia de género, cuando finalmente fue asesinada la víctima.

II/ El procedimiento administrativo seguido para la instrucción del expediente en el supuesto se debe ajustar a los artículos 67, 81, 91 y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se acredita que la reclamación fue presentada por persona legitimada, habiendo hecho aportación de cuantos documentos y pruebas apreció que convenían a su derecho.

Ha sido convocada la reclamante al trámite de audiencia dispuesto en el expediente, aunque no consta que haya hecho uso del mismo.

También se acredita la presentación de la reclamación dentro del plazo de un año señalado para ello por la legislación antes indicada. En efecto, habiendo sido remitida la solicitud el 13 de octubre de 2017, se encuentra en plazo al haberse producido el fallecimiento de la Sra. ...... el 16 de octubre de 2016.

III/ Respecto al fondo de la reclamación planteada, versa esta sobre una indemnización solicitada por los familiares de la Sra. ...... por los daños sufridos a raíz de su asesinato y que estiman debidos a una incorrecta actuación de los agentes de la Guardia Civil, quienes no apreciaron riesgo en las actuaciones previas a la desestimación jurisdiccional de las medidas cautelares.

Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que los reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar el daño. Tales exigencias estaban anteriormente contenidas en los artículos 139 a 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, además, han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado.

En la forma indicada, constituye un criterio consolidado del Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración no supone que la obligación nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siendo preciso no solo que entre la lesión y el funcionamiento exista un nexo de causalidad, del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento, sino también que el interesado no tenga la obligación de soportar las consecuencias de esa actuación.

Un análisis conjunto de las actuaciones obrantes en el expediente fuerza a la apreciación de que procede la desestimación de la presente reclamación.

Según lo expuesto, y como ha señalado el órgano instructor, en el presente caso se han verificado una serie de actuaciones por parte de los agentes de la Guardia Civil a los que se imputa la responsabilidad que en modo alguno puede ser considerada negligente o errónea desde el punto de vista profesional.

En la forma indicada, y según se prueba por la documentación aportada al expediente, las actuaciones de la Guardia Civil fueron las correspondientes y debidas ante la denuncia formulada.

Se redactó el atestado -donde se consignaron hechos similares a los que luego aparecen en las actuaciones jurisdiccionales verificadas ese mismo día-, se informó de sus derechos a la denunciante y se extendió solicitud de orden de protección, donde se recogen las medidas cautelares de protección penal y civil, junto a las de carácter social, comunicándosele también la posibilidad de disponer de un servicio de atención y protección telefónica para víctimas de violencia de género, remitiéndose la solicitud al Juzgado de Instrucción de Guardia de Sanlúcar la Mayor (Sevilla).

También se extendió diligencia de inicio de denuncia de infracción penal relativa a violencia de género, a la que se acompañó la cédula de citación judicial para juicios rápidos por delito de lesiones y malos tratos en el ámbito doméstico, convocándosele para ese mismo día (17 de septiembre de 2016) a las 11:30 horas de la mañana.

Y se le entregó el documento denominado "Información a la víctima de violencia de género de los derechos que tiene reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre", en el que se enumeran los derechos que asisten a estos afectados: información, asistencia jurídica gratuita, asistencia social integral, laborales y de Seguridad Social, percepción de ayudas sociales, acceso a vivienda y residencias públicas para mayores, con especial detalle de los casos de víctimas extranjeras reagrupadas o en situación irregular. El documento contiene luego los datos de los servicios sociales de urgencia y ordinarios (autonómicos: en este caso de la Junta de Andalucía; y municipales: Ayuntamiento de Olivares) y el detalle de la unidad o dependencia policial que instruye las diligencias. Se cumplen así las exigencias de la referida Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, contenidas en su título II (artículos 17 a 28).

Lo anterior se inserta en el seno de un procedimiento administrativo previo que prologa un proceso jurisdiccional posterior, que es donde realmente se decide si se adopta o no la medida cautelar solicitada.

El Consejo de Estado ha tenido ocasión de conocer sobre estas diligencias con ocasión del dictamen número 1.123/2015, de 11 de febrero de 2016:

"Un elemento adicional que refleja la falta de proporcionalidad que caracterizó a la intervención de la Guardia Civil en este concreto caso viene dado por el contenido de la denominada "diligencia de informe de evaluación del riesgo", levantada por los agentes del puesto de Anchuelo (Madrid), en la que se dice haber procedido "a realizar la valoración del riesgo mediante un sistema automatizado experimental policial (Sistema Integrado de Violencia de Género), teniendo en cuenta los datos relevantes que constan en las actuaciones policiales", relativos a la "la víctima" y al "hecho", así como los "demás antecedentes", resultando -conforme a dicho Sistema- un riesgo "no apreciado". Importa subrayar que, en esa misma diligencia, los agentes manifestaron su expresa conformidad con la valoración del riesgo realizada de forma automatizada por dicho Sistema: "La fuerza instructora sí está conforme con la valoración del riesgo", dice la diligencia. En consecuencia, tales agentes concluyeron la diligencia manifestando que "la intensidad del riesgo de la víctima es: no apreciado"".

Pero, en todo caso, solo será el Auto de 17 de septiembre de 2016 -dictado por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Sanlúcar- el que se pronuncia sobre la adopción o no de la medida cautelar, no solo a la vista de la información remitida por la Guardia Civil (de la que se hace mención en dicho auto de que fue evaluado el riesgo como "no apreciado"), sino previo informe del Ministerio Fiscal (que en este caso tampoco apreció una situación objetiva de riesgo) y con la comparecencia de ambas partes.

De acuerdo con el artículo 544 ter, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".

Lo que se pretende con tal medida cautelar puede apreciarse con claridad examinando las múltiples resoluciones que sobre el particular presentan las Audiencias Provinciales, que conocen contra las apelaciones frente a su adopción por los juzgados a quo. Así por ejemplo, según señala la Audiencia Provincial de A Coruña en su Auto de 4 de diciembre de 2018:

"La medida cautelar que se regula en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende asegurar la protección de quien tiene la calidad de víctima durante la instrucción de las infracciones penales relacionadas con la violencia de género, sus caracteres pasan por la urgencia en su adopción, la heterogeneidad de las decisiones que puede comprender y la utilidad para la seguridad de la víctima y el adecuado desarrollo del proceso; la petición exige una situación de riesgo objetivable en la medida en que estamos ante una medida cautelar limitativa de derechos y no una pena, sin que pueda olvidarse la naturaleza subsidiaria y excepcional de este sistema cautelar en cuanto injerencia en los derechos fundamentales. Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección: 1) la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal siendo la víctima alguna de las personas relacionadas en el art. 173.2 del Código Penal; y 2) la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima".

No fue apreciada la concurrencia de estas circunstancias por el juzgador: se dice -en el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Sanlúcar la Mayor, de 17 de septiembre de 2016- que por la existencia de "versiones contradictorias", junto a un parte de lesiones del denunciado que carece de antecedentes penales, estimando una "crisis en la relación de pareja", por lo que se concluye que no se aprecia una situación objetiva de riesgo que justifique la adopción de la medida.

No aprecia el Consejo de Estado que, inserta en el seno del procedimiento previo que preludia el proceso cautelar jurisdiccional, la actuación de la Guardia Civil evaluando el nivel de riesgo pudiera ser causa de los daños que luego derivaron al producirse el asesinato de la Sra. ...... por su pareja ...... , todo ello sin perjuicio de informar a los interesados de que la vía procedente pudiera ser la de reclamar por un eventual error judicial.

En definitiva, no cabe predicar responsabilidad alguna del funcionamiento de la Guardia Civil ni, por ende, de la Administración General del Estado, por lo que la reclamación debe ser desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede desestimar la presente reclamación, sin perjuicio de lo indicado en el cuerpo del dictamen".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA PRESIDENTA DEL CONSEJO DE ESTADO DOÑA MARÍA TERESA FERNÁNDEZ DE LA VEGA, AL QUE SE ADHIEREN LOS CONSEJEROS DON FERNANDO LEDESMA, DOÑA VICTORIA CAMPS Y DON ENRIQUE ALONSO, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 309/2019.

La Presidenta, D.ª M.ª Teresa Fernández de la Vega, formula un voto particular por discrepar de las consideraciones y de la conclusión adoptada por la mayoría de la Comisión Permanente del Consejo de Estado del pasado 30 de mayo, en relación con el dictamen número 309/2019 sobre reclamación patrimonial, presentada por la letrada D.ª ...... , actuando en nombre y representación de D. ...... y D.ª ...... (padres de la víctima), y de D. ...... y D. ...... (hijos de la víctima), por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de D.ª ...... a manos de su esposo.

Las discrepancias de quien suscribe se concretan en dos aspectos: un funcionamiento erróneo del servicio de la Guardia Civil, como policía judicial, al hacer una valoración inadecuada del riesgo y la no aplicación y seguimiento del protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de la violencia de género, de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, tras la modificación operada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, establece que los miembros de la Policía Judicial llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas policiales deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponde adoptar al juez o tribunal competente.

La violencia contra las mujeres, ejercida en el ámbito de las relaciones de pareja, es una de las más graves, preocupantes y persistentes formas de violencia interpersonal que padecemos y que, en las últimas décadas, ha determinado una acción constante de los poderes públicos en el ámbito legislativo, de las Administraciones públicas y del Poder Judicial. Entre las múltiples medidas puestas en marcha para afrontar este gravísimo problema, destaca la aprobación de procedimientos específicos que permiten conocer y valorar de forma constante las variaciones del riesgo de violencia contra la mujer y la adaptación de medidas de protección proporcionales al nivel de riesgo identificado. En este sentido, la valoración del riesgo se ha convertido en un procedimiento imprescindible para la gestión del problema, pues permite analizar los distintos factores que confluyen en cada caso, hacer un pronóstico y predicción de las probabilidades de que se siga produciendo violencia, y adoptar, en su caso, las medidas de protección adecuadas para evitar la reincidencia de la violencia en mujeres, nuevas agresiones e incluso la muerte.

En el presente caso, el análisis y ponderación de los hechos denunciados por la víctima no fueron correctos ni adecuados al nivel de violencia descrita y denunciada por la víctima que constan en el parte de lesiones emitido por el Hospital de San Juan de Dios del Aljarafe y en el atestado de la Guardia Civil.

I. Funcionamiento erróneo del servicio de la Guardia Civil como policía judicial

1. Inadecuada valoración policial de los riesgos

Hay que empezar por señalar que, en el presente expediente, ni se juzga ni se analiza el comportamiento de la Guardia Civil en general, ni su actuación en casos similares, sino su concreto proceder en el asunto que nos ocupa. Se trata de determinar si los hechos denunciados fueron constatados, así como si la valoración de las declaraciones de la denunciante fueron contrastadas de forma correcta a la hora de calificar este caso como de "riesgo no apreciado". Y es evidente, para quien suscribe este voto particular, que el análisis y ponderación de los hechos denunciados no fueron ni correctos ni adecuados al nivel de violencia descrita y denunciada por la víctima, pues la gravedad y reiteración que se aprecia tras su análisis deberían haber llevado a considerar que sí que existía una situación de riesgo objetivo para la denunciante.

En este sentido, no se entiende, más allá de la perplejidad y preocupación que causa, la relevancia a este respecto de las apelaciones efectuadas por el comandante instructor a baremos estadísticos sobre "la relación entre la primera valoración de riesgo por parte de la Guardia Civil en delitos de violencia del género en que conste "nivel de riesgo no apreciado" y aquellas en las que la "autoridad judicial" haya adoptado algún tipo de medida cautelar".

Lo que nos muestran las estadísticas de delitos contra la violencia es su persistencia y gravedad, a pesar de las medidas puestas en marcha para erradicarlos. En el presente caso, existe de entrada un elemento incuestionable que permitiría concluir, sin otros añadidos, que la valoración del nivel de riesgo fue incorrecta, a saber, la muerte violenta de la víctima a manos de su marido un mes después de la denuncia. Pero más allá de esta constatación fáctica, es evidente que en el presente caso, el análisis y ponderación de los hechos denunciados no fueron, a juicio de quien suscribe el presente voto particular, ni correctos ni adecuados al nivel de violencia descrito y denunciado por la víctima, ya que los elementos de juicio presentes a la hora de elaborar el informe habrían aconsejado igualmente "elevar el nivel de riesgo"; esto es, que, contrariamente a lo que se afirmaba por parte de los servicios de la Guardia Civil, procedía considerar que "sí existía una situación objetiva de riesgo para la denunciante". En este sentido, cabe señalar al menos tres elementos que fueron incorrectamente ponderados o directamente menospreciados.

En primer lugar, destaca la presencia de lesiones constatadas por el informe facultativo. Más allá del cruce de acusaciones entre las partes, existe el hecho indubitado contenido en el parte de lesiones emitido por el servicio de urgencias que apreció en la víctima "erosiones en cuello y región superior cara anterior del tórax, hematoma infraorbitario izquierdo y tumefacción malar izquierdo". Lo que a su vez correspondía a la declaración contenida en la denuncia de la víctima de haber recibido un puñetazo en el pómulo izquierdo y de haber sufrido empujones y agarrones. Por el contrario, no se constatan lesiones de tipo alguno en el marido, quien sostiene no haber agredido a su mujer y ser en realidad él quien había sufrido las agresiones de la víctima. Dicho parte de lesiones debería haber bastado para poner en cuestión la credibilidad del marido y, en consecuencia, haber afianzado la de la víctima. De hecho, este elemento serviría por sí solo para elevar el nivel de riesgo apreciado, resultando extremadamente desaconsejable que la pareja volviera, como si nada hubiera ocurrido, a convivir en el domicilio conyugal.

En segundo lugar, a ello se añade que la agresión se produjo delante de los hijos (la denunciante entró en pánico cuando "... le lanzó un objeto e impactó fortuitamente en el pie del hijo de tres años...") y de la madre del agresor que en todo momento intentó separar a este de la denunciante. De hecho, tampoco era la primera vez que se producían estos sucesos, pues se alude a la presentación de una denuncia anterior por amenazas con navaja, aunque fuera posteriormente retirada.

Por último, en tercer lugar, la víctima declaró que su cónyuge la había "obligado a mantener relaciones sexuales (sic)", lo que puede ser constitutivo de un delito de violación y eleva per se la potencial gravedad del caso. No se entiende la expresión "sic" en el auto judicial, ni si ello es consecuencia del atestado previo o de la declaración en sede judicial. En cualquiera de los dos casos, resulta del todo punto cuestionable. Cabe recordar, a estos efectos, la reciente Sentencia 254/2019, de 21 de mayo, de la Sala II del Tribunal Supremo cuando señala: "La libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que en cualquier otra mujer (...). El matrimonio no supone la sumisión de un cónyuge al otro, ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la afectividad entre los casados. La libertad sexual no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge". Es decir, nos encontramos muy claramente ante un posible delito.

2. Inaplicación y seguimiento del Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género

a) Incumplimiento de análisis de la valoración policial de los riesgos

No se contemplaron los parámetros de investigación policial determinados en el Protocolo para la Valoración Policial del nivel de riesgo de violencia de género (en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y de gestión de la seguridad de las víctimas (anexo a la Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece un nuevo Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género -Ley Orgánica 1/2004- y de gestión de la seguridad de las víctimas), "ante la noticia de un episodio de violencia de género, la actividad policial debe dirigirse a determinar una serie de cuestiones tales como los factores referidos a la violencia sufrida por la víctima, las relaciones mantenidas con el agresor, los antecedentes del propio agresor y su entorno, las circunstancias familiares, sociales, económicas y laborales de la víctima y el agresor, la retirada de la denuncia entre otras". Esta información, continúa señalando el protocolo, es imprescindible para poder concretar el grado o nivel del riesgo de que se produzca una severa agresión contra la víctima, así como para determinar las medidas policiales de protección que deben ser adoptadas, siempre de manera personalizada e individual. A la vista del expediente, no consta que en este caso se hayan indagado y valorado en rigor todas estas cuestiones.

En primer lugar, en cuanto a los factores referidos a la violencia sufrida por la víctima, la actuación de la Guardia Civil debería haber ido encaminada a corroborar los extremos apuntados por la denunciante, entre otros, mediante la búsqueda de posibles testigos, tales como sus vecinos o allegados, especialmente teniendo en cuenta que, tal y como se desprende de la declaración de la víctima, los episodios de agresión se habían extendido por espacio de seis meses (parte judicial, pág. 42 del expediente). Más aún, tanto el atestado (pág. 31 del expediente) como el parte judicial (pág. 42 del expediente) deja constancia expresa de la existencia de, al menos, un testigo (la madre del agresor).

En segundo lugar, la actuación policial de indagación de la Guardia Civil también debería haber sido más exhaustiva en relación con la comprobación de los antecedentes del propio agresor. De haberlo sido, se habría debido investigar un episodio anterior, relatado por la víctima, en el que su marido quiso matar con su arma reglamentaria a su primera esposa (ya que había sido policía en la República Dominicana), así como sus actividades relacionadas con el narcotráfico (informe de actuaciones realizadas desde el punto de igualdad municipal del Ayuntamiento de Olivares, pág. 56 del expediente). Estas investigaciones se deberían haber realizado al amparo del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal entre España y la República Dominicana, hecho en Madrid el 4 de mayo de 1981, cuyo artículo 37 permite a las autoridades españolas la petición -y obtención- de antecedentes penales de ciudadanos de la República Dominicana y viceversa.

Finalmente, en tercer lugar, no se tuvieron en consideración las circunstancias familiares, sociales, económicas y laborales de la víctima y su agresor. La víctima carecía de familiares directos en España, al contrario que su agresor, que contaba con la residencia de su madre en nuestro país y, en concreto, en el mismo municipio. Por otro lado, la víctima tenía dos hijos pequeños, de cinco y tres años, a los que temía perder ante las insistentes amenazas de su agresor de llevarse a los niños y no volverlos a ver nunca más (informe de actuaciones realizadas desde el punto de igualdad municipal del Ayuntamiento de Olivares, pág. 57 del expediente). Asimismo, hasta poco antes de su asesinato, la víctima carecía de actividad laboral o profesional y de recursos propios, consiguiendo unos meses antes un empleo con una remuneración más bien discreta y estando en período de prueba hasta el momento del asesinato.

Es evidente que, de haberse valorado suficientemente los anteriores factores exigidos en el referido protocolo, especialmente de haberse confirmado los antecedentes del agresor por violencia de género en su país de origen, la Guardia Civil habría contado con una información muy relevante en orden a considerar la situación real de riesgo en la que se encontraba la víctima y su valoración, en consecuencia, del riesgo hubiera sido, no ya "medio", sino "alto" o "extremo".

b) Incumplimiento del deber de seguimiento y análisis de la evolución de los riesgos existentes

El Protocolo vigente establece que la primera evaluación de la situación del riesgo de violencia la realicen el agente o agentes policiales que instruyen las diligencias y se ocupan de las investigaciones. No hay vestigio de la cumplimentación de los formularios que se prevén ni de las diligencias de instrucción necesarias para la averiguación de los hechos, tal y como dispone el procedimiento establecido en el citado Protocolo.

Siendo las relaciones interpersonales y la realidad cambiantes por definición, el Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia sobre la mujer prevé un sistema dinámico que permite una modificación de la valoración del riesgo, para lo que es imprescindible que la autoridad policial realice un seguimiento, serio y riguroso, de las distintas circunstancias generadas en cada caso y su evolución.

Una vez realizada la primera valoración, se activan las medidas de protección que se consideren pertinentes, previa asignación automática de uno de los siguientes niveles de riesgo: "no apreciado", "bajo", "medio", "alto" y "extremo", que pueden ser modificados por los agentes al alza si, atendiendo a los indicios, lo consideran necesario para una mejor protección de la víctima.

En el primer nivel de riesgo "no apreciado", los agentes pueden cambiar los casos a situación de "inactivo" siempre que no tengan medidas judiciales de protección en vigor, en cuyo caso, han de permanecer en activo. Ahora bien, en cualquier momento un caso "inactivo" puede reactivarse si se tiene conocimiento de nuevos hechos o circunstancias que así lo requieran.

Esa inacción e incumplimiento del protocolo en el presente caso ha tenido, entre otras consecuencias, que las actuaciones realizadas desde el punto de igualdad municipal del Ayuntamiento de Olivares no fueran tenidas en cuenta ni suscitaran una elevación de la valoración del riesgo como "no apreciado" (inicialmente errónea, como se ha visto). Es de destacar, primero, el atroz relato de la víctima, que refirió, entre otros macabros episodios, un intento por parte de su agresor de matarla con un arma blanca tras su negativa a mantener relaciones sexuales (pág. 56 del expediente) o, la acompaña al baño, cuando llega a casa la hace desnudarse para ver si trae la ropa interior con flujo (pág. 57 del expediente).

Pero, más allá del relato de la víctima, que tan injusta como incomprensiblemente se siguió poniendo en tela de juicio de forma reiterada, hay que destacar, en segundo lugar, las propias apreciaciones y sucesos vividos por las funcionarias del punto de igualdad municipal del Ayuntamiento de Olivares que llevaron a cabo las referidas actuaciones. En cuanto a las apreciaciones, estas funcionarias relatan que durante la entrevista y descripción de su vida y de su marido ...... llora continuamente, se observa que se muestra nerviosa, sudorosa, mirando continuamente hacia la puerta, acudiendo al baño en ocasiones en un discurso a veces incoherente y "a tropezones". Se precisa parar en alguna ocasión para que la usuaria se relaje saliendo del despacho a fin de tomar el aire y ganar calma (pág. 57 del expediente).

Y, en tercer lugar, el relato de las mismas funcionarias del episodio del día 22 de septiembre de 2016, menos de un mes antes de la muerte violenta de la víctima a manos de su marido, en los propios locales municipales. El agresor se presentó en dichos locales y entró, sin permiso, en el despacho en el que se estaba realizando la entrevista a la víctima. ...... está totalmente pálida, temblorosa, llorando, se hace pipí, no para de moverse, de frotarse las manos, agacha la cabeza (...) y entre llantos afirma que es "el padre de sus hijos, su marido...". No puede casi articular palabra (pág. 59 del expediente).

Es lógico que la Guardia Civil estuviese en continuo contacto con el punto de igualdad municipal de Olivares, como se desprende, por ejemplo, de la comunicación que tiene lugar entre ambos organismos con fecha 10 de octubre de 2016 (pág. 62 del expediente), es decir, solamente seis días antes del fallecimiento de la víctima. Lo que es incomprensible es que, a la vista de las actuaciones que se desarrollan en el punto de igualdad municipal de Olivares, cuyas funcionarias viven de primera mano, la actuación del agresor y el efecto que tiene en la víctima, la Guardia Civil no adoptase medida alguna para corregir la valoración del riesgo inicialmente realizada y desencadenar posibles medidas de protección.

Todo ello nos lleva a concluir, en clara discrepancia con lo que sostiene el dictamen mayoritario, que, en este caso, la valoración realizada por los agentes de la Guardia Civil resultó negligente al no ponderar con rigor el riesgo real al que estuvo sometida la víctima, dejándola sin la protección debida, que podía haber evitado la tragedia final

Lo que resulta tanto más grave considerando una muy preocupante realidad que, fruto de la alarma social que provoca y del firme compromiso de la sociedad para combatir la lacra de la violencia de género, reclama una particular diligencia de todos los operadores involucrados. Y, precisamente por eso, el dictamen también debería haber llamado la atención sobre la obligatoriedad de cumplir los protocolos y formulado alguna recomendación para su adecuada aplicación.

II. Relación de causalidad entre el informe de la Guardia Civil y el daño (asesinato de la víctima)

Más allá de la anterior cuestión, que resulta clave, no se puede compartir la afirmación, con la que el dictamen concluye, de que el daño (la muerte de la víctima) no sería consecuencia de la actuación de la Guardia Civil sino de la decisión del juez, calificándose a la primera como un mero "procedimiento administrativo previo que prologa un proceso judicial posterior que es donde realmente se decide si se adopta o no la medida cautelar solicitada".

Y no se comparte, primero, porque la Guardia Civil realiza una función fundamental de colaboración con el Poder Judicial actuando en la investigación de los hechos dentro de sus funciones de Policía Judicial; y segundo, porque, como señala el artículo 31 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado debe tener en cuenta el ya citado Protocolo para la valoración del nivel de riesgo.

Por tanto, en todos los supuestos de violencia de género, la función de la Guardia Civil es clave en las medidas inmediatas de protección y en la valoración de todas las circunstancias que concurren en el caso, ya que en sus funciones de Policía Judicial está obligada, desde el momento de la denuncia, a indagar y determinar las causas de la misma que, en su momento, habrán de trasladar al órgano judicial.

Queda meridianamente claro que las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado desempeñan una posición clave en el proceso de prevención, detección y protección de las víctimas de violencia de género y que su actuación está sujeta a las previsiones de la ley y del resto del ordenamiento jurídico, debiendo realizar su función con arreglo a los procedimientos previstos que, en el caso presente, como se ha dejado constancia, se han incumplido, produciéndose, en consecuencia, un funcionamiento anormal de la Administración, en este caso de la Administración de la Seguridad del Estado, en sus funciones de Policía Judicial.

Por otra parte, si bien la valoración de la Guardia Civil no es formalmente vinculante ni para el juez ni para el fiscal, no es correcto afirmar que no despliega efecto alguno pues, en su función de colaboración e investigación de los hechos, su determinación y valoración de los mismos alcanza un carácter fundamental en la formación de la voluntad del órgano judicial, máxime en cuestiones tan complejas más allá de la importancia para la víctima de ser y sentirse protegida en el primer escalón del aparato de Seguridad del Estado.

De hecho, de haber sido más elevada la valoración del riesgo por parte de los servicios de la Guardia Civil, la decisión del juez (y del fiscal) podría haber sido también otra. Por ello, sin prejuzgar otros posibles supuestos, en este caso cabe apreciar una especial relevancia del informe de la Guardia Civil y, por tanto, una relación de causalidad entre su valoración de "riesgo no apreciado" y la falta de medidas cautelares que ocasionaron, a la postre, una situación de indefensión en la víctima y su ulterior muerte violenta.

Queda, pues, acreditada la existencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, encarnado por la negligente actuación de la Guardia Civil, en los términos indicados, sin perjuicio de que, como deja abierto el dictamen mayoritario, pueda también considerarse la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por la vía del error judicial.

III. Conclusión

En conclusión, a juicio de esta Presidenta, los hechos que se deducen de la reclamación deberían haber llevado a estimar -dejando en este sentido a salvo la vertiente complementaria de un posible error judicial- la reclamación patrimonial presentada por la letrada D.ª ...... , actuando en nombre y representación de D. ...... y D.ª ...... (padres de la víctima), y de D. ...... y D. ...... (hijos de la víctima).

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VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER AL DICTAMEN NÚMERO 309/2019

Estoy de acuerdo con la conclusión desestimatoria y buena parte del razonamiento del dictamen, pero considero que ese razonamiento debería ser completado con una referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha elaborado una sólida doctrina sobre la posible responsabilidad del Estado en caso de suicidio de detenidos por violación del artículo 2 de la CEDH sobre el derecho a la vida, una doctrina que puede servir de referencia para reconocer una responsabilidad de la Administración por el asesinato objeto del presente expediente, y que puede ser aplicada analógicamente al caso examinado.

El TEDH ha considerado que la prevención del suicidio de los detenidos tiene un fundamento en el derecho a la vida y que, por ello, frente a un detenido que presente riesgo de suicidarse deben adoptarse medidas específicas de vigilancia particular e impedirle el acceso fácil a objetos que le permitan suicidarse. Según el TEDH, "en ciertas circunstancias bien definidas, este artículo (2) impone a las autoridades la obligación positiva de tomar medidas preventivas de orden práctico para proteger al individuo contra otros o, en ciertas circunstancias particulares, contra él mismo" (Tanribilir c. Turquie, núm. 21422/93, § 70, 16 noviembre 2000). Según su Sentencia de 4 de febrero de 2016 (Insec c. France, núm. 58828/13, § 38), esta obligación no puede interpretarse imponiendo a las autoridades una carga insoportable o excesiva, y en el caso específico del riesgo de suicidio en prisión solo existe tal obligación positiva cuando las autoridades saben, o deberían saber, la existencia de un riesgo real o inmediato de que un individuo dado atentará contra su vida. Añade la sentencia que, para caracterizar una falta de esta obligación de prevención, es necesario establecer que las autoridades hayan omitido, en el marco de sus poderes, medidas posibles y razonables que, desde un punto de vista razonable, habrían sin duda evitado ese riesgo según las circunstancias del caso para evitar la materialización de un riesgo cierto e inmediato para la vida, del que deberían haber tenido conocimiento.

En relación con las medidas de protección en caso de violencia de género, ha de reconocerse, aplicando esa doctrina, que no puede exigirse a la Administración algo imposible, predecir posibles homicidios o asesinatos cometidos por personas que no presentaban una intención efectivamente identificada de esas conductas. En el caso examinado, los hechos verificados que constaban a la Guardia Civil y a los órganos judiciales tan solo eran una pelea doméstica mutua sin graves consecuencias, que reflejaba una crisis de pareja. Ello no bastaba para entender que existiera una situación real de riesgo para la vida de la víctima que exigiese la adopción de la medida solicitada por ella, denegándosele la orden de protección. La valoración de la Guardia Civil se adoptó teniendo en cuenta módulos objetivos, al no concurrir otros indicios racionales adicionales de la posibilidad de una actuación agresiva que hicieran previsible un riesgo real y efectivo del suceso trágico que luego ocurrió.

Por lo demás, como se dice en el dictamen, esa valoración inicial de la Guardia Civil no era vinculante, y tanto el ministerio fiscal como el órgano judicial han entendido también la falta de elementos para permitir prever la existencia de un riesgo real y efectivo que luego la realidad confirmó. Debe tenerse en cuenta que toda valoración de riesgos es aproximada y que el de una posible intención lesiva puede fácilmente ocultarse.

Además, la experiencia demuestra que, desgraciadamente, ni las medidas de vigilancia ni las órdenes de alejamiento pueden llegar a evitar el acaecimiento de este tipo lamentable de agresiones por violencia de género.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de mayo de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.