Dictamen de Consejo de Estado 3127/1995 de 01 de febrero de 1996

Cuestión

Reclamación daños formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de fecha 7 de diciembre de 1995, con registro de entrada el 19, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de reclamación indemnizatoria de daños y perjuicios formulada por ...... ; de cuyos antecedentes resulta lo siguiente:

PRIMERO.- Presentadas solicitudes de prestaciones de garantía salarial por ...... , la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por delegación de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, dictó sendas resoluciones el día 12 de abril de 1994, denegando al interesado las prestaciones a que se refieren los apdos. 1 (salarios pendientes de pago) y 2 (indemnización) del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, y ello con fundamento en que, a tenor de la documentación obrante en el expediente, era patente la existencia de vínculos particulares e intereses comunes con la empresa para la que aquél trabajaba ...... y no se justificaba la obligación de pago de aquellas prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre, del Consejo de las Comunidades Europeas.

SEGUNDO.- De la documentación obrante en los expedientes y a que se hacía referencia en aquellas resoluciones, resulta lo siguiente: 1º) en sesión celebrada por el Consejo de Administración de ...... el día 1 de octubre de 1985, el Sr. ...... fue apoderado, con carácter solidario, para representar a la Sociedad en todo tipo de actos y, con carácter mancomunado, para dirigir y administrar los negocios sociales y nombrar, destinar y despedir todo el personal de aquélla, entre otras funciones; 2º) por acuerdo de la Junta General Ordinaria y Universal y del Consejo de Administración de la Sociedad celebrados el 30 de junio de 1990, el reclamante fue nombrado Consejero-Vocal del Consejo de Administración; y 3º) en el Consejo de Administración celebrado el 23 de marzo de 1992 se tomó el autorizar la presentación de solicitud de suspensión de pagos de la sociedad, acuerdo que fue ratificado en la misma fecha por la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas, que autorizó al Sr. ...... para instar, hasta su terminación, el expediente de suspensión de pagos.

TERCERO.- El día 1 de junio de 1994, el interesado presentó ante el Registro General de este Ministerio sendos escritos, que vino a calificar como "reclamación de indemnización de daños y perjuicios previa a la jurisdicción social". En ellos exponía el Sr. ...... que: 1º) prestó servicios para ...... como Director, con un salario de 1.336.590 pesetas mensuales; 2º) por resolución administrativa de 30 de abril de 1993, dictada en expediente de regulación de empleo fundado en causas económicas, se extinguió la relación laboral que le unía con aquella empresa con efectos de 31 de marzo del mismo año; 3º) dicha resolución homologó el acuerdo suscrito el 29 de marzo de 1993 por todos los intervinientes en el expediente, reconociéndose en él a su favor la suma de 32.500.000 pesetas en concepto de indemnización; 4º) ante el impago de dicha cantidad, presentó papeleta de conciliación, celebrándose acto de conciliación el 22 de septiembre siguiente y ofreciéndole los representantes de la empresa la cantidad reclamada, que aceptó; 5º) ello no obstante, el pago no se realizó, por lo que acudió al Fondo de Garantía Salarial, quien en expediente nº 487/94 resolvió en el sentido antes indicado (antecedente primero); 6º) hasta la extinción de su contrato de trabajo, la empresa le adeudaba, en concepto de salarios pendientes de pago, la cantidad de 10.692.719 pesetas, así como la de 1.069.719 en el de intereses por mora; 7º) celebrado igualmente acto de conciliación, los representantes legales de la empresa reconocieron el débito y ofrecieron su pago en 24 horas, y 8º) no habiéndose realizado éste, acudió asimismo al Fondo de Garantía Salarial, que en el expediente nº 486/94 resolvió en idéntico sentido denegatorio. Después de narrar los hechos hasta aquí expuestos, el Sr. ...... solicitaba se le abonaran, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades de 1.638.840 y 546.280 pesetas, resultantes de "aplicar los criterios legalmente previstos en los artículos 33 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, todos ellos relativos a las garantías del salario en supuestos de insolvencia empresarial". A tal fin, y como fundamento de dichas reclamaciones, el interesado invocaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 16 de diciembre de 1993, quien, decidiendo la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, declaró lo siguiente:

"1) Los miembros del personal de alta dirección no pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 87/164/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1987, ya que en el Derecho nacional los califica de trabajos asalariados y no figuran en la Sección I del Anexo de la Directiva. 2) a) El personal de alta dirección no tiene, en virtud de la Directiva 80/987, derecho a solicitar el pago de los créditos salariales a la institución de garantía creada por el Derecho nacional para las demás categorías de trabajadores asalariados y b) en caso de que el Derecho nacional, incluso interpretado a la luz de dicha Directiva, no permitiera asegurar el goce de las garantías que la misma prevé al personal de dirección, éste tiene derecho a solicitar al Estado miembro de que se trate la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la Directiva en lo que a dicho personal se refiere".

CUARTO.- Examinadas las reclamaciones del Sr. ...... , la Subdirección General de Recursos del Departamento entendió debían ser calificadas y tramitadas como reclamaciones de responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que solicitó al Fondo de Garantía Salarial que emitiera el informe que prevé el artículo 10 del vigente Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, habiendo emitido el organismo autónomo referido un informe por cada una de las reclamaciones, a cuyo tenor el interesado formuló demanda contra las resoluciones denegatorias ante la jurisdicción social, pendiendo la resolución de aquélla en el momento de emitirse los informes. Añaden los informes que la denegación del derecho de garantía salarial por el FOGASA se basó, no en la calidad de personal de alta dirección, sino en el artículo 10 de la Directiva, al tener el interesado vínculos particulares con la empresa.

QUINTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento antes citado, se dio trámite de audiencia al reclamante, habiéndolo evacuado éste mediante escrito que obra unido a las actuaciones y al que acompaña fotocopia de la Sentencia dictada el 26 de octubre de 1994 por el Juzgado de lo Social núm. 19 de los de Madrid, de cuyo examen resulta que, luego de presentar, el día 1 de junio de 1994, las reclamaciones objeto de la presente resolución, formuló demanda ante la jurisdicción social el 29 de julio de 1994, ejercitando mediante la misma una acción de indemnización de daños y perjuicios contra el Estado (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) por entender que la falta de adaptación de la legislación interna a la Directiva comunitaria 80/987 le había privado de la posibilidad de acogerse al sistema de garantías del Fondo de Garantía Salarial. En su fallo, el Juzgado de lo Social estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia invocada por el Abogado del Estado y, declarando la incompetencia del orden social para el conocimiento de la litis, absolvió al Ministerio demandado en la instancia, sin entrar en el fondo del asunto. La sentencia fue recurrida por el reclamante, por lo que el órgano instructor dejó en suspenso el procedimiento hasta tanto ganó firmeza la dictada en suplicación, con fecha 3 de julio de 1995, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto contra aquélla, confirmándola.

SEXTO.- Por existir entre los procedimientos una íntima conexión, se acordó su acumulación al amparo de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992.

SEPTIMO.- El Subdirector General de Recursos del Ministerio eleva, en 6 de octubre último, propuesta, desestimatoria, en la que, tras exponer los antecedentes de hecho, argumenta que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es competente para el conocimiento y resolución de las presentes reclamaciones por las siguientes razones:

a) el incumplimiento de la Directiva 80/897/CEE -fundamento de la petición y causa de los daños alegados- puede producir, a tenor de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de diciembre de 1993, perjuicios susceptibles de ser indemnizados por el Estado miembro (responsabilidad patrimonial).

b) El incumplimiento de tal manifestación del Derecho comunitario se produce cuando sus destinatarios, esto es, los Estados miembros, no satisfacen la obligación que en ella se impone de conseguir unos determinados objetivos, los cuales consisten, en el presente caso, en el establecimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para adecuar la normativa interna de la Directiva en cuestión -véase su art. 11-.

c) Por estar reservada a la ley la materia relativa a las garantías salariales de los trabajadores sujetos a una relación laboral de carácter especial de alta dirección, el Estado español debió derogar la normativa incompatible con la Directiva y adaptar aquélla a las exigencias de la comunitaria a través de una norma con rango de ley, que regulara dichas garantías o que contuviera, en su caso, una delegación legislativa.

d) La transposición se ha producido a través de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (véanse sus disposiciones adicional segunda y derogatoria única, "in fine").

e) Aunque la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales (art. 66 de la Constitución), la iniciativa legislativa está atribuida (art. 87) al Congreso, al Senado y al Gobierno, que es el órgano competente para aprobar un proyecto de ley de adaptación del Derecho interno a la Directiva.

f) Al Gobierno sería, pues, en principio, atribuible la responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse del hecho de la no transposición, mas no puede olvidarse que, según dispone el art. 14 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, a los Ministros, como jefes de los Departamentos ministeriales, corresponde, entre otras atribuciones, la de preparar y presentar al Gobierno los proyectos de Ley o de Decreto relativos a las cuestiones atribuidas a su Departamento.

g) El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es el órgano de la Administración General del Estado encargado de la propuesta y ejecución de las directrices generales del Gobierno sobre política laboral, de empleo y Seguridad Social (art. 1 del Real Decreto 530/1985, de 8 de abril) y, por tanto, de la regulación del salario de los trabajadores, entendiendo, dentro de dicho concepto, sus garantías.

h) Teniendo, pues, la obligación de iniciar la transposición de la Directiva 80/987/CEE, mediante la preparación y presentación al Gobierno del correspondiente proyecto de ley, la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado debe exigirse ante este Ministerio y resolverse por su titular las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios que se formulen por el incumplimiento de tal obligación, según se desprende de lo dispuesto en el art. 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al atribuir la competencia para resolver los procedimientos de responsabilidad patrimonial, en el caso del Estado, al Consejo de Ministros, si una Ley así lo dispone y, en otro caso, al Ministro respectivo, pues, de una parte, no existe Ley que prevea tal competencia resolutoria del Consejo mencionado y, por otra, el Ministerio del ramo donde se ha producido el funcionamiento anormal del servicio público y presuntamente causante del daño es el de Trabajo y Seguridad Social.

Por otro lado, las reclamaciones han de considerarse presentadas por persona legitimada y dentro del plazo de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, que en el caso presente ha de computarse a partir de la notificación de las resoluciones denegatorias dictadas por el Fondo de Garantía Salarial el 12 de abril de 1994.

En lo relativo al fondo, significa que el planteamiento del reclamante soslaya el fundamento de las resoluciones denegatorias del organismo autónomo, pues es evidente que éstas encuentran su razón de ser no en la exclusión del personal de alta dirección del ámbito de aplicación del régimen de prestaciones de garantía salarial por falta de transposición de la Directiva 80/987/CEE, como pretende el interesado en las reclamaciones, sino en la existencia en el caso concreto de vínculos particulares e intereses comunes con la empresa, como lo demuestra la expresa invocación en aquéllas al art. 10 de la Directiva, que permite rechazar o reducir la obligación de pago o de garantía en razón a la existencia de vínculos particulares entre el trabajador asalariado y el empresario o de intereses comunes concretados mediante una colusión entre ellos. Por tanto, es contrario a toda lógica y resulta francamente inadmisible fundamentar las reclamaciones en una eventual inaplicación de la Directiva.

Incluso, sin necesidad de acudir al contenido de ésta, ha de considerarse que nuestro derecho interno sanciona el fraude de ley y prohíbe el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo (arts. 6º.4 y 7º.2 del Código Civil), lo que, desde luego, ampara la facultad de la institución garante de las prestaciones de exonerarse o rechazar la obligación de pago existente cuando las circunstancias concurrentes en cada supuesto evidencien un ejercicio abusivo, antisocial o fraudulento del derecho, aunque el Estado no hubiese adoptado las medidas concretas a que se refiere la Directiva para impedir dicho ejercicio; y, asimismo, que el art. 28, apartado 3º, del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, regulador de la organización y el funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial (invocado, junto al art. 10 de la Directiva, en las resoluciones de 12 de abril de 1994), establece que "Deberán desestimarse aquellas solicitudes de prestaciones en que se aprecie la existencia de abuso de derecho o fraude de ley.."; lo que no es sino una particular manifestación o aplicación de los arts. 6º.4 y 7º.2 del Código Civil y permite entender que el art. 10 de la Directiva se encontraba incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, al existir en él una previsión similar a la de la norma comunitaria, al tiempo que impone la obligada desestimación de las solicitudes en que se aprecie tales circunstancias.

La existencia de vínculos particulares e intereses comunes con el empresario en el caso concreto no sólo fue puesta de manifiesto por el Fondo de Garantía Salarial al denegar las prestaciones, sino que resulta innegable a la vista de los antecedentes existentes.

OCTAVO.- El Servicio Jurídico del Ministerio informa, en 7 de noviembre pasado, considerando la reclamación presentada en plazo y concurrente el requisito de legitimación.

Estima procedente lo indicado en la propuesta acerca de la competencia. Añade que la cuestión que se plantea no es, como pretende el reclamante, la de la no incorporación de la Directiva 80/987, sino la de la existencia de vínculos particulares e intereses comunes. En efecto, aunque las resoluciones iniciales del Fondo de Garantía Salarial se amparan en el artículo 10 de la Directiva 80/987/CEE y ésta no se considera directamente aplicable por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas Europeas, el Real Decreto 505/1984, de 6 de marzo por el que se regula el funcionamiento del FOGASA establece, en el artículo 28, párrafo 3º, que: "Deberán desestimarse aquellas solicitudes de prestaciones en que se aprecie la existencia de abuso de derecho o fraude de ley...", por lo que el artículo 10 de la Directiva 80/987/CEE ha de entenderse incorporado ya que existe en nuestro Ordenamiento la misma previsión en que se ampara la resolución del FOGASA y que es una aplicación particular del Código Civil que prohíbe el fraude de ley y el abuso de derecho en sus artículos 6.4 y 7.2. Pudiendo considerarse la existencia de vínculos particulares e intereses comunes con la empresa una manifestación de un ejercicio abusivo del derecho a las prestaciones si se solicita, la concurrencia de tal circunstancia permite no reconocer las prestaciones solicitadas. Tal existencia de vínculos particulares a que aluden las resoluciones del FOGASA, de fecha 12 de abril de 1994, no puede considerarse que signifique la existencia de una relación laboral de carácter especial como alega el reclamante, ya que las indicadas resoluciones aluden igualmente a la existencia de intereses comunes y se remiten al artículo 10 de la Directiva 80/987/CEE, por lo que no cabe duda al respecto.

En conclusión, afirma el Servicio Jurídico que no existe el daño imputado a la Administración e informa favorablemente la propuesta.

En tal estado el expediente, V.E., por su Orden al principio señalada, dispuso su remisión a este Cuerpo Consultivo.

El expediente está bien tramitado, habiéndose cumplido el trámite esencial de audiencia.

La competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para resolver las reclamaciones está exhaustiva y acertadamente justificada en la propuesta.

También la presentación en plazo de las reclamaciones.

En cuanto al fondo del asunto, como bien se recoge en la propuesta de resolución, el planteamiento del reclamante no refleja con exactitud el fundamento que justificó la denegación en su día acordada por el Fondo de Garantía Salarial de las prestaciones solicitadas.

Resulta ilógico e inadmisible, en primer lugar, invocar la responsabilidad del Estado por la falta de recepción en el derecho interno de la Directiva 80/987/CEE cuando precisamente, en las resoluciones denegatorias del Fondo de Garantía Salarial, se invoca el artículo 10 de dicha Directiva.

La denegación en tales resoluciones no se ha apoyado, por otro lado, en la exclusión del personal de alta dirección del ámbito de aplicación de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, razón por la cual el incumplimiento en sí mismo por parte del Estado Español del deber de transponer en plazo dicha Directiva es neutro a los efectos de fundamentar la reclamación en la manera que en ella se ha argumentado. En otras palabras, no ha sido la indebida exclusión del personal de alta dirección del régimen de prestaciones propio del Fondo de Garantía Salarial, sino la existencia en el caso concreto de los reclamantes de "vínculos particulares e intereses comunes con la empresa" la que justificó la denegación de las prestaciones solicitadas. Demuestra -se insiste- que no puede fundamentarse la reclamación en una eventual inaplicación de la repetida Directiva, el hecho mismo de que en la resolución denegatoria de las prestaciones se citaba explícitamente el art. 10 de la propia Directiva que precisamente permite a los Estados miembros rechazar o reducir la obligación de pago o de garantía en razón de la existencia de vínculos particulares entre el trabajador asalariado y el empresario o de intereses comunes concretados mediante una colusión entre ellos.

Por lo demás, incluso sin necesidad de acudir al contenido de dicha Directiva (y, por tanto, sin suscitar la problemática derivada de su eventual efecto directo), lo cierto es que, como recuerda la propuesta y el Servicio Jurídico, en el artículo 28.3 del propio Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, se dispone que deberán desestimarse aquellas solicitudes de prestaciones en que se aprecie la existencia de abuso de derecho o fraude de ley, lo que constituye particular manifestación o aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil.

En definitiva, al no tener su origen la denegación de las prestaciones en una omisión por parte del Estado español de la transposición de la referida Directiva o en una indebida exclusión del personal de alta dirección del ámbito de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, sino -se repite- en la existencia de vínculos particulares o intereses comunes entre el ahora reclamante y la empresa (que en momento alguno han sido disentidos), procede desestimar las reclamaciones.

Sobre asunto similar se ha producido este Consejo en dictámenes emitidos en consultas precedentes de ese Departamento.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 1 de febrero de 1996

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.