Dictamen de Consejo de Estado 3304/2003 de 29 de enero de 2004

Cuestión

Solicitud indemnización formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de enero de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. (fecha de entrada en registro 23 de octubre de 2003), el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios formulada por ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- De los antecedentes e informes obrantes en el expediente se desprende que el día 13 de septiembre de 1995, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa ...... , el reclamante sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual fue declarado posteriormente por la Dirección Provincial del INSS de Girona, mediante resolución 13 de marzo de 1997, en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador, y con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 4.557.600 pesetas a cargo de ...... , con quien la empresa tenía concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo.

El 5 de diciembre de 1996, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al INSS escrito de inicio de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en el que se proponía la imposición de un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del referido accidente. El citado escrito fue recibido por la entidad gestora el día 10 de diciembre de 1996 y el siguiente día 17 se notificó a las partes interesadas la apertura del expediente. Con fecha 7 de febrero de 1997 se acordó la suspensión del procedimiento, al no ser firme el acta de infracción levantada contra la empresa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El 17 de marzo de 1997, la Delegación Territorial de Girona de la Generalidad de Cataluña dictó resolución imponiendo a la empresa la sanción de 50.001 pesetas propuesta en su acta de infracción por la Inspección de Trabajo. Interpuesto recurso ordinario por la empresa, la Dirección General de Relaciones Laborales desestimó dicho recurso mediante resolución de 13 de abril de 1999, siendo abonada la multa el día 12 del siguiente mes de mayo.

Notificada al INSS la firmeza de aquella resolución en 15 de diciembre de 1999, se levantó la suspensión del procedimiento el siguiente día 30, a la vez que se concedió plazo para formular alegaciones a la empresa, que sostuvo que se había producido la caducidad del expediente. Con fecha 8 de febrero de 2000, el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial de ...... en el accidente de trabajo antes señalado y, al propio tiempo, su obligación de constituir en la TGSS el capital-coste necesario para proceder al pago de un recargo del 30% de las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial derivadas del accidente. Dicha resolución fue notificada a las partes el 9 de febrero de 2000. El 3 de marzo siguiente, la Dirección Provincial del INSS de Girona solicitó a la del TGSS que procediera a recaudar las cantidades de 586.897 pesetas (30% del importe de la prestación de incapacidad temporal, cifrada en 1.956.324 pesetas) y 1.323.216 pesetas (30% de la prestación de incapacidad permanente parcial, que ascendía a 4.410.720 pesetas).

Contra la resolución declaratoria de responsabilidad empresarial, la empresa interpuso el 10 de marzo de 2000 reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 11 de abril de 2000. Con fecha 4 de mayo de 2000, la Dirección Provincial de la TGSS de Girona comunicó a la del INSS que, con el pago de la deuda, había finalizado el expediente de recaudación seguido contra la empresa declarada responsable del abono del recargo. Con escrito de 19 de mayo de 2000, la Dirección Provincial del INSS de Girona notificó al reclamante que ...... había ingresado la cantidad de 1.910.113 pesetas (de las cuales 586.897 correspondían al 30% de la prestación de incapacidad temporal y 1.323.216 a idéntico porcentaje de la de incapacidad permanente parcial), y que recibiría dicha cantidad, dentro de la segunda quincena del mes de junio, en la cuenta bancaria indicada por él.

Segundo.- Formulada demanda por la empresa, el Juzgado de lo Social número 2 de Girona dictó Sentencia el 17 de noviembre de 2000 acogiendo la excepción de caducidad del expediente administrativo alegada por aquélla y declarando la nulidad de la resolución de 8 de febrero de 2000. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia el 15 de noviembre de 2001, confirmando la de instancia y desestimando el recurso. El Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia del Juzgado toma en consideración el artículo 43 de la Ley 30/1992, que establece la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio vencido el plazo para resolver en forma expresa (tres meses ampliables a seis), y después razona en los siguientes términos:

"El examen del procedimiento administrativo llevado a cabo, que concluye con la resolución administrativa aquí impugnada, evidencia efectivamente que desde el día 13.4.99 en que la Direcció General de Relacions Laborals dictó la resolución del recurso ordinario que alcanzó firmeza (incluso desde el día 12.5.99 en que fue abonada la multa) hasta el día 8.2.00 en que se dictó el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo, transcurrieron en exceso los plazos antedichos, caducando así el expediente administrativo abierto en su día, sin que competa ahora determinar la disfunción administrativa que dio lugar a ello. Pero el examen del expediente administrativo ha revelado una transgresión todavía mayor en relación al tiempo en que debió ser tramitado el procedimiento administrativo sancionador, y ésta es que el procedimiento para fijar el recargo correspondiente en las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo, permaneció indebidamente paralizado desde el momento en que se acordó la suspensión (f. 196) al amparo del art. 3 de la ley 8/88 de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, pues tal precepto exige, para que pueda ser suspendido el procedimiento, que interfiera en causa penal, circunstancia que en ningún momento acaeció. Siendo evidente que la paralización del procedimiento administrativo llevado a cabo el día 7.2.97 hasta al 15.12.99 fue de todo punto no ajustada a Derecho, procede acoger la excepción formulada y declarar nula la resolución impugnada, por haber caducado en su momento la instancia administrativa, lo que conduce a la estimación de la demanda, sin necesidad de examinar el resto de la litis".

Tercero.- El 14 de febrero de 2002, ...... presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. Solicita que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la nulidad de la resolución de su Dirección Provincial de Girona de fecha 8 de febrero de 2000, por la que se declaró la responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene, de la empresa ...... ", imponiendo a ésta la obligación de constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste necesario para proceder al pago de un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social (de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial) derivadas del accidente de trabajo sufrido en su día por el reclamante. La nulidad de la citada resolución fue declarada en Sentencia de 17 de noviembre de 2000 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona, al acoger la excepción de caducidad del expediente administrativo alegada por la empresa, y confirmada posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra aquélla por el INSS.

En este primer escrito no cuantifica el daño. En trámite de subsanación, el reclamante cifra tales daños en la cantidad de 11.487,40 euros, equivalentes a 1.911.343 pesetas, a que asciende, según los cálculos que realiza, la suma de los recargos de prestaciones a que antes se aludió.

Cuarto.- Obra en el expediente una consulta formulada por la Dirección Provincial en Girona a la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS sobre el plazo para dictar resolución por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Expone que la Circular 18/94, de 12 de julio, exige que las faltas de medidas de seguridad han de reflejarse en acta firme, pero que la experiencia indica claramente las dificultades para cumplir con esa norma. Porque si se cumple con esas garantías (firmeza del acta), es prácticamente imposible resolver de forma expresa en el plazo de seis meses como máximo que se concede a los procedimientos de conformidad con el juego de los apartados 3, 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992 porque es el mismo plazo al que está sujeto la Inspección de Trabajo, y aunque ésta resuelva en dicho plazo, después debe abrirse trámite de audiencia o puede ser recurrida en vía administrativa o contenciosa y así cuando el acta haya ganado firmeza han podido pasar años. Y ahora sentencias del Juzgado de lo Social número 2 de Girona han estimado demandas formuladas por empresas acogiendo la excepción de caducidad al haber transcurrido seis meses y otras que declaran la prescripción del recargo pasados cinco años desde la fecha del hecho causante. Por tanto, aun iniciando el procedimiento una vez firme el acta, pueden haber transcurrido los cinco años y haber prescrito la potestad de imponer el recargo.

La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, en respuesta a la consulta planteada, informa el 10 de julio de 2001 que la instrucción 4a, relativa al trámite y resolución del expediente cuando existe una situación de pendencia, de la Circular 18/1994, de 12 de junio, exige la suspensión o la no apertura de aquél en los casos en que el acta de infracción no sea firme o se esté siguiendo un procedimiento judicial de carácter penal por los mismos hechos. Y recuerda, asimismo, que la entonces Dirección General de Ordenación Jurídica señaló que la exigencia de firmeza del acta no era requisito indispensable para iniciar el expediente de falta de medidas de seguridad, pero sí suficiente para provocar la suspensión del procedimiento. Es precisa la firmeza del acta de infracción para resolución del expediente, puesto que, si se tramitase éste sobre la base de un mero informe propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrían producirse situaciones como la imposición de un recargo de prestaciones en virtud de hechos que una posterior reclamación podría demostrar que no eran constitutivos de infracción sancionable. Por consiguiente, a juicio de la citada Subdirección General, en tanto no exista una modificación legal que permita una actuación diferente, procede la suspensión del procedimiento sancionador que evite, en la medida de lo posible, la caducidad de aquél y la prescripción de la acción para imponer el recargo.

Quinto.- Abierto trámite de audiencia, el reclamante formula nuevas alegaciones y reitera su reclamación de indemnización.

Sexto.- El órgano instructor elevó a V.E. el 5 de mayo 2003 propuesta de resolución desestimatoria. La simple anulación de su resolución por los Tribunales no permite establecer la efectiva producción de un daño. Por escrito de 19 de mayo de 2000, la Dirección Provincial del INSS de Girona notificó al reclamante que ...... había ingresado el importe de los recargos, 1.910.113 pesetas, y que recibiría dicha cantidad, dentro de la segunda quincena del mes de junio, en la cuenta bancaria indicada por aquél. Tal extremo no ha sido controvertido por el reclamante, quien, por otro lado, no ha acreditado que la empresa le haya exigido el reintegro o devolución, por indebidos, de los recargos satisfechos. Por tanto, el perjuicio económico que pudiera derivar de la simple anulación de la resolución administrativa de responsabilidad empresarial, esto es, la pérdida de los recargos de prestaciones, queda reducido, al menos de momento, a una simple posibilidad, de modo que el perjuicio no es efectivo y la reclamación ha de ser desestimada. Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

Según se desprende del expediente, la interpretación del Juzgado de lo Social de Girona, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre determinados preceptos de la Ley 30/1992 en materia de caducidad de los expedientes iniciados de oficio, determina la caducidad automática de los procedimientos para imponer al empresario recargos de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente, si se espera, suspendiendo el procedimiento, a que el acta de infracción sea firme, incluso aunque la Administración haya actuado con toda diligencia.

Este es el caso en el asunto consultado. La Administración acordó la suspensión del procedimiento para esperar a que el acta de infracción, que es el fundamento del recargo, fuera firme antes de imponer éste. Esta forma de actuar, destinada a evitar a la empresa un recargo impuesto sin las debidas garantías, ha determinado sin embargo la caducidad del expediente y la nulidad de la resolución que imponía el recargo.

La resolución, en fin, ha sido declarada nula, pero, como señala la propuesta de resolución, no hay prueba documental de que el reclamante haya sufrido un perjuicio efectivo. En el documento 49 del expediente se notifica al reclamante que la empresa ha realizado el ingreso y que se le abonará en los próximos días; asimismo, un informe de la Dirección Provincial de Girona obrante en el expediente afirma que el reclamante efectivamente cobró la cantidad. Nada indica, en cambio, que el reclamante haya reintegrado el recargo a la Administración o a la empresa. Éste ha podido tener conocimiento de esta documentación en el trámite de audiencia y nada ha argumentado sobre ello.

En consecuencia, aunque la nulidad de la resolución puede ser el título jurídico de un perjuicio para el reclamante, no ha sido acreditado en este procedimiento que se haya sufrido efectivamente por él y, por tanto, procede desestimar la reclamación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización formulada por ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de enero de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.