Dictamen de Consejo de Estado 350/2007 de 01 de marzo de 2007

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial instado por Restaurante ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 1 de marzo de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación formulada por ...... , remitido por V. E. el 7 de febrero de 2007 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 14 de febrero).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 21 de noviembre de 2005, ...... presentó un escrito de reclamación en el que exponía que era titular del restaurante ...... sito en la dársena de embarcaciones menores de Melilla y que, a resultas de las obras que se estaban realizando en la zona, se habían cerrado los accesos y había disminuido notablemente el volumen de negocio. Pedía una indemnización que posteriormente cifró en 100 euros diarios desde mediados de agosto de 2005 hasta el 2 de enero de 2006.

Segundo.- La Dirección General de Obras Públicas y Betancourt Ingenieros, a requerimiento de la citada Dirección General, informaron que se estaban realizando obras de pavimentación en la zona; que no se había privado de accesos al establecimiento y que se trataba de las molestias normales que se producen durante la ejecución de una obra cercana.

Tercero.- En el trámite de audiencia, la parte reclamante reiteró su solicitud.

Cuarto.- El Servicio instructor formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio.

Quinto.- El 26 de diciembre de 2006, el Consejo de Gobierno adoptó acuerdo en el sentido de desestimar la reclamación.

Sexto.- Advertida la omisión del dictamen del Consejo de Estado, el 10 de enero de 2007, el Consejo de Gobierno adoptó el acuerdo de recabar el dictamen del Consejo de Estado quedando "en suspenso la resolución adoptada por el Consejo de Gobierno, con fecha 26 de diciembre de 2006, desestimando dicha reclamación hasta tanto no sea emitido el informe del Consejo de Estado citado anteriormente".

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la situación en la que se encuentra el presente procedimiento, en el que se ha dictado ya resolución que le pone fin, si bien se encuentra suspendida, tras percatarse el Consejo de Gobierno de la Ciudad de Melilla que lo había hecho sin recabar el dictamen del Consejo de Estado, hasta la emisión de éste. Consta en el expediente que la resolución que puso fin al procedimiento no ha sido notificada a la parte interesada.

La jurisprudencia viene declarando que la omisión del trámite del dictamen del Consejo de Estado constituye un vicio esencial del procedimiento, equiparable a su omisión completa y total, de tal suerte que la resolución dictada faltando éste debe calificarse de nula de pleno derecho. Así las cosas, no es dable admitir una fórmula como la instrumentada en el presente procedimiento de suspender su eficacia hasta recabar el dictamen del Consejo. A juicio de éste, en el caso presente, procede revocar la resolución de 26 de diciembre de 2006, mediante otra de contrario imperio habida cuenta de que no se trata de un acto declarativo de derechos, y posteriormente, emitido ya el presente dictamen, ultimar el procedimiento mediante la correspondiente resolución.

En lo tocante al fondo, el Consejo de Estado considera que procede desestimar la reclamación. Ha quedado acreditado en el expediente que la parte reclamante ha tenido acceso a su local durante todo el tiempo de las obras. Este Consejo ha señalado que la Administración puede variar, cuando lo exija el interés general, las características de una obra pública. La situación de contigüidad de un inmueble a una vía pública no constituye un derecho, sino simplemente un interés y la alteración de las condiciones de acceso a una finca a consecuencia de la ejecución de una obra pública, en tanto no signifique la absoluta privación de acceso al inmueble, constituye una carga general que no confiere a los interesados derecho de indemnización alguno.

En el caso sometido a consulta, como señalan los informes obrantes en el expediente, el reclamante no se ha visto privado del acceso a su propiedad. No teniendo el reclamante un derecho a una determinada y concreta configuración de los accesos desde la vía pública al inmueble, no cabe apreciar la existencia de una lesión indemnizable en el caso sometido a consulta.

El concepto jurídico de lesión comporta que una actividad produce un efecto antijurídico. La actividad en sí puede ser jurídica, y por tanto estar legitimada, pero producir un efecto antijurídico en el patrimonio de un sujeto. Entonces hay lesión indemnizable. Pero si el efecto es el menoscabo de un interés nacido de unas expectativas creadas o amparadas por una obra pública o por un servicio público, es evidente que no hay imposición de un sacrificio jurídicamente indemnizable.

Por tanto, la pérdida de negocio invocada por la parte reclamante no constituye lesión en sentido técnico, de tal modo que resulta improcedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública conforme al artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 1 de marzo de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.