Dictamen de Consejo de Estado 3607/2001 de 10 de enero de 2002

Cuestión

Convenio nº 183 de la OIT sobre protección de la maternidad.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de enero de 2002, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V.E. de 5 de diciembre de 2001 (registro de entrada del día 10), ha examinado el expediente relativo al Convenio nº 183 de la OIT relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, hecho en Ginebra el 15 de junio de 2000.

De antecedentes resulta:

Primero. El Convenio a que se refiere el expediente consta de un preámbulo y 21 artículos.

En el preámbulo se fundamenta la necesidad de revisar el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, y la Recomendación sobre protección de la maternidad, 1952, a fin de seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres trabajadoras y la salud y la seguridad de la madre y el niño. Se hace referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), entre otros instrumentos internacionales.

El artículo 1 define "mujer" como toda persona de sexo femenino, sin ninguna discriminación, y el término "hijo" como todo hijo, sin ninguna discriminación.

En virtud del artículo 2, el Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente, si bien todo Estado miembro que ratifique el Convenio, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, podrá excluir total o parcialmente del campo de aplicación del Convenio a categorías limitadas de trabajadoras cuando su aplicación plantee problemas especiales de particular importancia.

El artículo 3 señala que todo Estado miembro, previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo.

Según el artículo 4, toda mujer a la que se aplique el Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado apropiado en el que se indique la fecha del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas, que incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.

El artículo 5 establece que, previa presentación de un certificado médico, se deberá otorgar una licencia, antes o después del período de licencia por maternidad, en caso de enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan como consecuencia del embarazo o del parto.

Los artículos 6 y 7 se refieren a las prestaciones pecuniarias y médicas que deberán proporcionarse a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia anterior, de acuerdo con la legislación nacional. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante y después del parto y la hospitalización cuando sea necesaria. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias, tendrá derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.

El artículo 8 prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia anterior o, después de haberse reintegrado al trabajo, durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o con la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o con el nacimiento del hijo o con la lactancia corresponde al empleador. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a uno equivalente, con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

El artículo 9 establece que las Partes deben adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo. Tales medidas incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes o puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer o del hijo.

El artículo 10 se refiere a las madres lactantes y señala que tendrán derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo que deberán contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.

El artículo 11 obliga a las Partes a examinar periódicamente la pertinencia de extender la duración de la licencia de maternidad o de aumentar el monto de las prestaciones pecuniarias.

Según el artículo 12, las disposiciones del Convenio deberán aplicarse mediante la legislación, excepto si se da efecto a las mismas por medio de convenios colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales o de cualquier otro modo conforme a la práctica nacional.

El artículo 13 señala que el Convenio revisa el de 1952 Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado).

El artículo 14 prevé que las ratificaciones del Convenio se comuniquen para registro al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

El artículo 15 indica que el Convenio obligará únicamente a los miembros de la OIT cuyas ratificaciones hayan sido registradas. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el Director General. Desde dicho momento, el Convenio entrará en vigor, para cada uno, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.

Según el artículo 16, el Convenio podrá ser denunciado a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor. El artículo 17 regula las notificaciones del registro de las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que comuniquen los miembros de la OIT. El artículo 18 dispone que el Director de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro, una información completa sobre las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia.

De conformidad con el artículo 19 el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, cuando lo estime necesario, presentará a la Conferencia una memoria sobre la aplicación del Convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial. El artículo 20 trata de la adopción de un nuevo Convenio que implique la revisión de éste. El artículo 21 indica que las versiones inglesa y francesa del Convenio son igualmente auténticas.

Segundo.- Constan en el expediente los siguientes documentos e informes:

1. Escritos de la Subdirección General de Relaciones Sociales Internacionales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales solicitando la formulación de observaciones a la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, Confederación Sindical de Comisiones Obreras, Solidaridad de Trabajadores Vascos y Convergencia Intersindical Gallega. La Unión General de Trabajadores se mostró favorable al Convenio.

2. Informe del Director General del INSALUD de 5 de octubre de 2000 en el que no formula observaciones al entender que el alcance de lo planteado en el Convenio, en principio, no supera al contenido prestacional que figura en las normas actualmente en vigor.

3. Informe de la Subdirección General de Promoción de la Salud y Epidemiología del Ministerio de Sanidad y Consumo de 25 de octubre de 2000, favorable al Convenio. Estima que la regulación española es superior en prestaciones al Convenio.

4. Informe de 31 de octubre de 2000 del Instituto de la Mujer. Señala que el campo de aplicación del Convenio es mucho más amplio que el recogido en el Convenio nº 103 de la OIT. La duración de la licencia de maternidad en el Convenio anterior era de doce semanas. Se refuerza la protección del empleo de la mujer respecto del Convenio nº 103 que se limitaba a declarar la ilegalidad del despido producido durante la ausencia de la mujer trabajadora. Considera que la legislación española establece un nivel de protección superior al fijado por el Convenio examinado, con la sola excepción de lo previsto en el artículo 6.6.

5. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de noviembre de 2000. No formula objeciones.

6. Informe de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 8 de noviembre de 2000. Considera que el sistema legal español no cubre las previsiones establecidas en los artículos 2, 8 y 11 del Convenio por lo que propone la no ratificación del Convenio.

7. Informe de la Subdirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 22 de noviembre de 2000. Considera que la legislación de la Seguridad Social cumple los requisitos establecidos en el Convenio por lo que no existe obstáculo legislativo para que pueda ser ratificado.

8. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas de 28 de noviembre de 2000. Estima que la legislación española en la materia recoge las prescripciones contenidas en el Convenio.

9. Dictamen del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de febrero de 2001. Indica que el conjunto de la situación normativa española proporciona el sustrato legal suficiente para satisfacer las exigencias aplicativas del Convenio, por lo que es favorable a su ratificación.

10. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía de 15 de octubre de 2001. No formula ninguna observación por entender que del mismo no deriva obligación alguna que no esté ya prevista en la legislación española en relación con la protección de la maternidad.

Tercero.- El Gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, el 29 de noviembre de 2001, ha elaborado el informe-propuesta de resolución. Indica que en la 88ª Reunión de la Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra del 30 de mayo al 15 de junio de 2000 se adoptó el Convenio nº 183 relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad, 1952. El artículo 19 de la Constitución de la OIT impone a los Estados miembros la obligación de someter a la autoridad competente los Convenios y Recomendaciones adoptados por las Conferencias Internacionales del Trabajo en el plazo máximo de 18 meses desde la clausura de la Reunión de la Conferencia. El plazo finaliza el 15 de diciembre de 2001.

Destaca que la legislación española declara nula la extinción unilateral del contrato de trabajo y el despido por causa de maternidad y prevé un permiso de lactancia a dividir en dos fracciones o sustituirlo por una reducción de la jornada laboral. Asimismo, regula las prestaciones económicas por maternidad y la protección por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o riesgo durante el embarazo, así como las prestaciones médicas y sanitarias en los Centros médicos de la Seguridad Social o concertados. Por todo ello, la legislación española contiene el marco legal y político para satisfacer las exigencias de aplicación del Convenio.

Considera necesaria la autorización previa de las Cortes Generales para la prestación del consentimiento del Estado en obligarse internacionalmente mediante el referido Convenio al estar incurso en el artículo 94.1 de la Constitución.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

La consulta se refiere a la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado español para obligarse mediante el Convenio nº 183 de la OIT relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, hecho en Ginebra el 15 de junio de 2000. Su finalidad es establecer una licencia de maternidad de, al menos, catorce semanas, garantizar las prestaciones médicas y pecuniarias a las mujeres ausentes del trabajo por la referida licencia, proteger el puesto de empleo y asegurar la no discriminación en el empleo de las mujeres embarazadas o lactantes. Contiene una importante ampliación del nivel de protección respecto del Convenio de la OIT nº 103 que ahora se revisa.

Como ha dicho el Consejo de Estado con relación a consultas sobre enmiendas o modificaciones a tratados internacionales (dictámenes 2.664/95, 2.789/96, 3.306/97 ó 3.857/97), "la enmienda por la que se modifica un tratado internacional es otro tratado cuya celebración ha de sujetarse, en su aspecto internacional, a las reglas contenidas en el tratado que se enmienda, y, en lo que hace al Derecho interno, a las normas que formula el artículo 94 de la Constitución".

El Convenio sobre el que recae el dictamen da lugar a la aplicación del artículo 94.1.e) de la Constitución, en cuanto incide en materias reguladas por Ley en el ordenamiento español (Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y modificado por la Ley 39/1999, de 25 de noviembre, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales), requiere la autorización de las Cortes Generales. Por otra parte, el Convenio queda igualmente comprendido en lo dispuesto por el artículo 94.1.c) de la Constitución, por afectar a un derecho y deber reconocido en el Título I, Capítulo segundo, Sección segunda, de la Constitución como es el contenido en su artículo 35, que, tras reconocer el deber de trabajar y el derecho al trabajo, añade "sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo". También por esta causa resulta necesaria la autorización de las Cortes Generales.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Convenio nº 183 de la OIT relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952, hecho en Ginebra el 15 de junio de 2000, requiere la previa autorización de las Cortes Generales."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de enero de 2002

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.