Dictamen de Consejo de Estado 41/2015 de 05 de marzo de 2015

Cuestión

Proyecto de orden ministerial de modificación de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de marzo de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 19 de enero de 2015, con registro de entrada en la misma fecha, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se modifica la Orden del Ministerio de Fomento 2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El proyecto

El proyecto de Orden sometido a consulta ha sido elaborado en el seno del Ministerio de Fomento por iniciativa de la Dirección General de Ferrocarriles, y consta de un preámbulo, un artículo único, una disposición derogatoria, una disposición final y varios anexos que se modifican.

I. En el preámbulo se expone que la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal, supuso la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre la certificación de los maquinistas de locomotoras y trenes en el sistema ferroviario de la Comunidad, que ya entonces anunciaba futuras modificaciones en consideración a las medidas que adoptaría la Comisión Europea en orden a promover paulatinamente una mayor armonización de las legislaciones nacionales.

En este marco normativo, la orden en preparación pretende cumplir un doble objetivo: por una parte, incorporar al ordenamiento interno la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre los criterios para el reconocimiento de los centros que participan en la formación de los maquinistas, los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes, de conformidad con la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, y la Directiva 2014/82/UE de la Comisión, de 24 de junio de 2014, que modifica la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a los conocimientos profesionales generales, los requisitos médicos y las prescripciones relativas a la licencia, así como también recoger en lo que se ha estimado necesario la Recomendación de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre el procedimiento de reconocimiento de centros de formación y examinadores de maquinistas; y, por otra, aclarar y definir determinadas cuestiones previstas en la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, que ahora se modifica.

II. El artículo único del proyecto, relativo a la modificación de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal, está dividido en cincuenta y seis apartados, en cuya virtud:

1.- Se modifican los artículos 8, 11, 14, 17, 19, 20, 21.1 y 2, 23, 26, 29.5, 30, 32, 34.3 y 4, 35, 37.4 y 5, 38, 39, 40, 41.5, 42, 47.5 y 6, 52, 53.2, 55, 57.2 y 8, 58.3, 59.6, 62.3, 63.5, 64, 65.1, 66.2, 68, 70.7, 71.3, 72.6, los apartados 1 y 2 de la disposición adicional tercera, la disposición adicional sexta, la disposición transitoria segunda, la disposición transitoria tercera, la disposición transitoria cuarta, la disposición transitoria octava, y el apartado 1.c.1 de la disposición final tercera.

2.- Y se añaden los artículos 40 bis, 52 bis, 63 bis, los apartados ñ) y o) del artículo 70.2; las disposiciones adicionales decimotercera, decimocuarta y decimoquinta; las disposiciones transitorias décima, undécima y duodécima; y las disposiciones finales quinta, sexta y séptima.

III. Las disposiciones de la parte final son las siguientes:

1.- Disposición derogatoria única ("Derogación normativa").

2.- Disposición final única ("Entrada en vigor").

IV. Finalmente, se modifica el contenido de seis anexos:

1.- Anexo III: "Condiciones de capacidad psicofísica para la certificación de valoración de aptitud del personal de operaciones del tren".

2.- Anexo IV: "Condiciones de capacidad psicofísica para la certificación de valoración de aptitud del personal de conducción".

3.- Anexo V: "Programa de formación y pruebas de evaluación de maquinistas".

4.- Anexo VII: "Contenido de los formularios de autodeclaración de salud previa al reconocimiento".

5.- Anexo VIII: "Contenido del consentimiento informado para toma de muestras biológicas para detección de consumo de alcohol, drogas de abuso u otras sustancias psicoactivas".

6.- Anexo IX: "Medicamentos que pueden perturbar o disminuir las facultades psicofísicas del personal de circulación y conducción".

Segundo.- El expediente

Se adjunta al proyecto de disposición el expediente instruido para su elaboración en el que constan:

I. Texto inicial del proyecto y versiones posteriores.

El texto inicial es de julio de 2014, mientras que las demás versiones obrantes en el expediente son de octubre de 2014, y la última, fechada en el mes enero de 2015, que se corresponde con el texto definitivo sometido a dictamen de este Consejo de Estado.

II. Documentación resultante del trámite de audiencia.

Consta que el proyecto fue remitido en julio de 2014 al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), ADIF Alta Velocidad y las empresas ferroviarias (Acciona Rail Services, S. A., Alsa Ferrocarriles, S. A. U., Arcelormittal Siderail, S. A., Arramele Siglo XXI, S. A., Arturmasa Rail, S. A. U., Avanza Tren, S. A., Comsa Rail Transport, S. A., Continental Rail, S. A., Eco Rail, S. A., Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S. A., Ferrocarriles del Suroeste, S. A., Ferrovial Railway, S. A., FGC Mobilitat, S. A., Guinovart Rail, S. A., Interurbana de Autobuses, S. A., Logibérica Rail, S. A., Logitren Ferroviaria, S. A., Mombus Rail, S. A., RENFE-Operadora, Tracción Rail, S. A., Transfesa Rail, S. A., Transitia Rail, S. A. y Velo Rail, S. A.) y a otras entidades del sector (Societe Nationale Des Chemins De Fer Français, Takargo, Transporte de Mercadorias, S. A., Container Train, S. A., Conte Rail, S. A., Logística y Transporte Ferroviario, S. A., PECOVA, S. A., y Transportes Ferroviarios Especiales, S. A.).

También participaron en este trámite los sindicatos más representativos del sector (Secciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO), de Unión General de Trabajadores (UGT), del Sindicato Ferroviario y del Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (CGT), tanto en ADIF como en RENFE-Operadora, Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF) y Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios (SEMAF)). El texto se envió a FAPROVE y a la Asociación de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional de España (SEOPAN).

Asimismo, se dio audiencia a los centros homologados de formación (Centro Europeo de Formación Ferroviaria (CEFF), Centro de Formación de Instaladores y Mantenedores (CEFOIM), CETREN Formación, S. L., Centro de Formación de Circulación de ADIF, Create Human Resources, S. L. (Forimen 2002 Formación Ferroviaria, S. L.) Escuela Técnica Profesional de RENFE-Operadora, Formarail, S. L., Forsel Consulting, S. L. y Plasser Española, S. A.), y a los centros homologados de reconocimiento médico (Aspy Prevención, S. L., Centro de Reconocimiento Médico de ADIF, Centro de Reconocimiento Médico de RENFE- Operadora, Centro Médico Iza, S. L., Centro Médico Santander, S. L., Centro Médico Torneo, S. L., Centro Médico Campoamor, S. L., Clínica Virgen del Camino, S. L., Instituto de Psicología y Medicina de Tráfico, S. L., MC SPA Sociedad de Prevención SLU MC Prevención, Medycsa, S. A., Mutualia, Salud Servis, S. L., Sermesa, S. A., Sociedad de Prevención FREMAP, SP Fraternidad Muprespa, y Universal Prevención y Salud).

De estas entidades presentaron escritos de alegaciones ADIF, RENFE-Operadora (Renfe Mercancías, Centro Médico de Renfe y Escuela Técnico Profesional de Renfe, las empresas ferroviarias Ferrovial Railways, S. A., Comsa Rail Transportes, S. A., Transfesa Rail, S. A., las Secciones Sindicales de Comisiones Obreras (CC.OO) y de Unión General de Trabajadores (UGT), el Sindicato de Circulación Ferroviaria y el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (CGT), así como el Centro Europeo de Formación Ferroviaria (CEFF) y CETREN Formación, S. L.).

La Dirección General de Ferrocarriles elaboró en octubre de 2014 un borrador en el que incluía las alegaciones formuladas en este trámite, especificando cuáles habían sido aceptadas y cuáles rechazadas, junto con los motivos.

III. Informe del Consejo Nacional de Transportes Terrestres.

El proyecto fue informado favorablemente por la Sección de Transporte de Mercancías del Consejo Nacional de Transportes Terrestres el 30 de octubre de 2014 y por la Sección de Transporte de Viajeros de dicho órgano el día 6 de noviembre siguiente. En el informe emitido por la Sección de Transporte de Viajeros se incorporaron, no obstante, las observaciones al proyecto formuladas por dos Consejeros designados, a propuesta de las asociaciones de transporte ferroviario uno, y otro a propuesta de las asociaciones representativas fabricantes de vehículos industriales y remolques.

IV. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad emitió el 21 de noviembre de 2014 informe favorable a la aprobación de la norma proyectada, en el que trasladaba, no obstante, la observación técnica formulada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios al anexo IX acerca de los medicamentos que pueden perturbar o disminuir las facultades psicofísicas del personal de circulación y conducción, al considerar que, si bien la relación de principios activos es correcta, existen otros grupos terapéuticos (tales como los antidepresivos o los fármacos para el sistema nervioso) que también tienen un efecto similar para la conducción. Se adjunta asimismo el informe elaborado por la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, de fecha 17 de noviembre de 2014, en el que se formula una observación al artículo 52 bis del proyecto, relativo al reconocimiento de los examinadores, en lo tocante a la ampliación del plazo de práctica profesional por razón de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que se ha incorporado al texto definitivo del proyecto.

V. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

El proyecto fue informado favorablemente por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 21 de noviembre de 2014, sin formular observación alguna.

VI. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

En dicho informe, de 25 de noviembre de 2014, se realizaban algunas observaciones referentes a las titulaciones de técnico de formación profesional en los artículos 8, 14, 26 y 32, así como a las titulaciones académicas (de grado o máster) previstas en los artículos 55 y 68 del proyecto de orden ministerial, que han sido incorporadas al texto definitivo.

VII. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad informó con fecha 27 de noviembre de 2014 en sentido favorable al proyecto consultado, sin formular observaciones.

VIII. Informes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de fecha 28 de noviembre de 2014, se realizaban varias observaciones al texto del proyecto, así como a la memoria del análisis de impacto normativo. Entre ellas, se formulaba una primera observación de carácter general sobre la conveniencia de que, dado el número de preceptos del proyecto de Orden que eran objeto de modificación, se valorase la conveniencia de proceder a la elaboración de una norma nueva que regulase de forma completa la materia objeto de regulación y que sustituyese y derogase la precedente. Se formulaban también observaciones concretas de carácter formal y de técnica normativa, que han sido recogidas en la versión definitiva del texto sometido a consideración.

Al expresado parecer se acompaña el informe emitido por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de la misma fecha, en el que se concluía del examen de la jurisprudencia constitucional que el proyecto de reglamento se adecuaba al orden constitucional de distribución de competencias, así como a las exigencias derivadas de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, sin formular observaciones.

IX. Aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

Examinado el proyecto de referencia, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas acordó en fecha 28 de noviembre de 2014, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, otorgar la aprobación previa, a los efectos prevenidos en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

X. Notas previas e informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento.

En la nota previa de este órgano directivo, elaborada en noviembre de 2014, se formulaban por la Subdirección General de Legislación, integrada en la Secretaría General Técnica del departamento, una serie de observaciones generales y al articulado. Entre las primeras, se proponía revisar el texto proyectado al objeto de adaptarlo a las directrices de técnica normativa, se hacían ciertas observaciones al régimen de recursos, y se sugería la posibilidad de añadir una nueva disposición transitoria para resolver la transición hasta la creación de la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria. Se formulaban, a su vez, observaciones concretas al articulado (artículos 11, 23, 35, 40, 42, 52bis, 55, disposiciones adicionales tercera, sexta, octava, novena y décima, y disposición transitoria segunda, disposición final quinta, disposición derogatoria y anexo V). Por su parte, en la nota subsiguiente, suscrita en el mes de diciembre de 2014, figura la contestación a dichas observaciones, haciendo constar las que habían sido incorporadas al texto definitivo del proyecto.

El informe de la Secretaría General Técnica de fecha 8 de enero de 2015 informó favorablemente el proyecto nuevamente remitido en consulta, sin formular observaciones.

XI. Memoria abreviada del análisis de impacto normativo.

En la memoria del análisis de impacto normativo se indica que el objeto primordial del texto elaborado es la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 2011, sobre los criterios para el reconocimiento de los centros que participan en la formación de los maquinistas, los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes, de conformidad con la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, así como de la Directiva 2014/82/UE de la Comisión, de 24 de junio de 2014, que modifica la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a los conocimientos profesionales generales, los requisitos médicos y las prescripciones relativas a la licencia, al propio tiempo que recoger, en lo que se ha estimado necesario, la Recomendación de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre el procedimiento de reconocimiento de centros de formación y examinadores de maquinistas. Se añade que, complementariamente, se pretende aclarar y definir determinadas cuestiones previstas en la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, que es objeto de modificación. Se señala también que el proyecto ha sido elaborado por iniciativa de la Dirección General de Ferrocarriles y que, durante el procedimiento de elaboración, se ha recabado el informe del Consejo Nacional del Transporte y de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, se ha oído a los departamentos ministeriales y a las empresas y organizaciones del sector ferroviario afectadas por la iniciativa normativa, y se ha recabado la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas; que el título competencial aplicable es el artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencias en materia de ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma; que se trata de una norma que no tiene efectos significativos sobre la actividad económica ni sobre la competencia, que afecta a las cargas administrativas y, finalmente, que tiene un impacto de género nulo. Añade que tampoco tiene impacto presupuestario -pues no comporta ni aumento de gasto ni disminución de ingresos públicos- ni económico.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. acordó remitir el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el día 19 de enero de 2015.

I.- Sobre el objeto de la consulta.

1.- Se somete a consulta el proyecto de Orden por la que se modifica la Orden del Ministerio de Fomento 2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal.

2.- El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual la Comisión Permanente de este Alto Cuerpo Consultivo deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", así como de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

El proyecto sometido a consulta tiene por objeto, de una parte, la adopción en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de las disposiciones pertinentes para la incorporación de la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre los criterios para el reconocimiento de los centros que participan en la formación de los maquinistas, los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes, de conformidad con la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, así como la transposición de la Directiva 2014/82/UE de la Comisión, de 24 de junio de 2014, que modifica la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a los conocimientos profesionales generales, los requisitos médicos y las prescripciones relativas a la licencia.

Por lo demás, el proyecto de Orden sometido a consulta se dicta a su vez en ejecución y desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

II.- Sobre la tramitación.

En lo tocante al procedimiento, y en el marco de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cabe apreciar que se han cumplido en el caso presente las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora sometido a consulta. Previene dicho precepto en su apartado 1 que "la iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar" y también "un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo". Añade que "a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto", y que "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición". En todo caso, "los proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos" (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno), y "será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas" (artículo 24.3).

En el presente caso, resulta del expediente que la iniciativa normativa ha sido impulsada por el centro directivo competente (en este caso, la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento) mediante la preparación del correspondiente proyecto, obrando entre las actuaciones remitidas las sucesivas versiones del proyecto de Orden que han sido formuladas durante su tramitación (julio y octubre de 2014), así como la versión definitiva del proyecto sometido a consulta (fechada en enero de 2015), a la que se acompaña la memoria del análisis de impacto normativo, que integra y refunde en un solo documento la memoria justificativa, la memoria económica y el informe sobre el impacto por razón de género exigidos por el aludido artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, tras la aprobación por el Consejo de Ministros, en su reunión de 11 de diciembre de 2009, de la Guía Metodológica para su elaboración.

Consta que a lo largo del procedimiento se ha recabado el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (Ministerio de Fomento), así como el parecer de los ministerios afectados, en particular los Ministerios de Economía y Competividad, Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Educación, Cultura y Deporte y el del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley del Gobierno.

Consta igualmente -y así se recoge en los antecedentes del presente dictamen- que se ha recabado el parecer de las organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la norma (empresas ferroviarias, administrador de infraestructuras, centros homologados de formación y de reconocimiento médico, centros de mantenimiento del material rodante), los sindicatos más representativos del sector y de los órganos y organismos afectados por razón de la materia, entre ellos el Consejo Nacional de Transportes Terrestres.

Igualmente, se ha recabado la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas a los efectos prevenidos en el artículo 67.4 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

En consecuencia, ninguna observación esencial se formula al proyecto por razón de su tramitación.

III.- Sobre el fundamento legal y rango de la norma proyectada.

El proyecto de Orden sometido a consulta encuentra su fundamento legal en el artículo 60 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. Con arreglo a dicha prescripción legal:

"1. El personal que preste sus servicios en el ámbito ferroviario habrá de contar con la cualificación suficiente que permita la prestación del servicio ferroviario con las debidas garantías de seguridad y de eficiencia.

2. Mediante Orden del Ministerio de Fomento y previa audiencia de los sindicatos más representativos del sector, se establecerán las condiciones y requisitos para la obtención de los títulos y las habilitaciones necesarios para el desempeño de las funciones propias del personal ferroviario, así como el régimen de autorización y funcionamiento de los centros de formación de dicho personal".

El apartado 2 del precepto legal transcrito contiene una delegación per saltum, en la medida en que no tiene por destinatario al Gobierno, titular por antonomasia de la potestad reglamentaria, sino al Ministro de Fomento, quien ya hizo uso de dicha delegación al aprobar la vigente Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal.

Es claro, pues, que la disposición examinada cuenta con el rango normativo adecuado, pues viene a modificar la Orden que desarrolla tales aspectos concretos de la ley en virtud de la delegación referida.

IV.- Sobre el título competencial.

No suscita el texto problemas en lo que se refiere a su adecuación al sistema constitucional de reparto de competencias a nivel territorial, a la vista del artículo 149.1.21ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de "ferrocarriles y transportes terrestres que discurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma". Así lo ha entendido en su informe el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, cuyo parecer comparte el Consejo de Estado.

V.- Sobre la finalidad y justificación de la norma.

En cuanto a la finalidad y justificación de la norma proyectada, como se pone de relieve tanto en su preámbulo como en la memoria justificativa, el proyecto responde a un doble objetivo:

1º) En primer lugar, se pretende incorporar al ordenamiento interno la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre los criterios para el reconocimiento de los centros que participan en la formación de los maquinistas, los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes, de conformidad con la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, y la Directiva 2014/82/UE de la Comisión, de 24 de junio de 2014, que modifica la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a los conocimientos profesionales generales, los requisitos médicos y las prescripciones relativas a la licencia, así como también recoger en lo que se ha estimado necesario la Recomendación de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre el procedimiento de reconocimiento de centros de formación y examinadores de maquinistas

Cabe recordar, a este respecto, que la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre la certificación de los maquinistas de locomotoras y trenes en el sistema ferroviario de la Comunidad, cuyo plazo de transposición finalizó el 4 de diciembre de 2009 (artículo 36), sin perjuicio de su aplicación progresiva en los términos previstos en la misma norma comunitaria, está dirigida a "facilitar la movilidad de los maquinistas entre los Estados miembros, aunque también entre las empresas ferroviarias y, de forma general, el reconocimiento de las licencias y certificados complementarios armonizados por parte de todos los actores del sector ferroviario", para lo que "fija requisitos mínimos que el solicitante debe cumplir para obtener la licencia básica y el certificado complementario armonizado" (considerando sexto). La misma Directiva de referencia disponía que su aplicación requería de medidas complementarias por parte de la Comisión, lo que dio lugar en su momento, a la aprobación de dos instrumentos jurídicos:

- Por una parte, la Decisión de la Comisión de 29 de octubre de 2009, sobre la adopción de parámetros básicos para los registros de licencias de conducción de trenes y los certificados complementarios previstos en la Directiva 2007/59/CE (publicada en el DOUE de fecha 13 de enero de 2010), cuya entrada en vigor determinó el inicio de los períodos transitorios contemplados en el artículo 37 de la directiva.

- Por otra parte, el Reglamento (UE) nº 36/2010 de la Comisión, de 3 de diciembre de 2009, sobre los modelos comunitarios de licencias de conducción de trenes, certificados complementarios, copias auténticas de certificados complementarios y formularios de solicitud de licencias de conducción de trenes, en aplicación de la Directiva 2007/59/CE.

Con posterioridad, se aprobó por la Comisión Europea la Decisión de 22 de noviembre de 2011, anteriormente citada y de cuya incorporación ahora se trata, que establece los criterios comunes de la Unión relativos al reconocimiento de los centros de formación que imparten cursos para maquinistas y aspirantes a maquinistas realizando las tareas de formación especificadas en el artículo 23 de la Directiva 2007/59/CE, así como los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes orientados a comprobar la competencia de los maquinistas y aspirantes a maquinistas que deseen obtener un certificado, de conformidad con el artículo 25 de la Directiva 2007/59/CE.

Por otro lado, se pretende incorporar al ordenamiento interno las previsiones contenidas en la Directiva 2014/82/UE de la Comisión, de 24 de junio de 2014, por la que se modifica el anexo II de la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la exigencia del requisito de visión efectiva por los dos ojos a los efectos de la obtención de las licencias correspondientes. A su vez, se recoge en lo que se ha estimado necesario la Recomendación de la Comisión de 22 de noviembre de 2011, sobre el procedimiento de reconocimiento de centros de formación y examinadores de maquinistas, con arreglo a la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

2º) En segundo término, se ha considerado oportuno introducir algunas modificaciones en la regulación en vigor de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, en aspectos que no se han visto afectados por las normas comunitarias, pero que, transcurridos algunos años desde la vigencia de aquélla, considera el departamento consultante que estaban necesitados de reforma, precisión o complemento, y ello a fin de aclarar y mejorar la regulación que constituye su objeto, procediéndose igualmente a la incorporación de algunas de las pautas y orientaciones previstas en la Recomendación de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre el procedimiento de reconocimiento de centros de formación y examinadores de maquinistas.

En concreto, se prevén las siguientes modificaciones:

- En cuanto a los requisitos exigidos al personal ferroviario: se incorporan, entre otras, las siguientes novedades: se eleva la edad mínima para acceder a la profesión de maquinistas (que pasa de los dieciocho años exigidos actualmente a los veinte años); se aumenta la exigencia académica mínima para acceder a la profesión de maquinista (que pasa de la exigencia del graduado ESO para la licencia y certificado A y del bachiller o grado equivalente para el certificado B, al bachiller o equivalente para la licencia, unificando criterios para ambas categorías de maquinistas); se refuerza también la exigencia de acreditación del nivel de conocimiento del idioma de los aspirantes a obtener la licencia o los certificados de conducción mediante un certificado emitido por un centro de enseñanza de idiomas oficialmente reconocido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y pruebas especializadas en materia de comunicación y terminología ferroviaria; se reduce el período de vigencia de los reconocimientos psicofísicos de los maquinistas, que pasarían a ser obligatorios anualmente; se fijan nuevas condiciones para la necesidad de los reconocimientos psicofísicos extraordinarios; se impone la obligación de la aportación del historial médico bajo declaración jurada, fijando el contenido de la auto- declaración y del consentimiento informado para la toma de muestras; se introduce una relación de medicamentos bajo los cuales no pueden realizarse actividades ferroviarias; se refuerzan las garantías en el procedimiento de control de consumo de alcohol y de indicios analíticos de consumo de drogas de abuso y sustancias psicoactivas; se desarrollan los criterios de evaluación médica y psicofísica para maquinistas recogidos en el anexo IV; y, por último, se ha redefinido la habilitación del cargador transformándola en responsable de operaciones de carga, y se ha introducido una nueva habilitación de auxiliar de cabina.

- Respecto a los centros médicos y de formación: se fijan requisitos adicionales para dichos centros, en concreto un mayor grado de experiencia del responsable médico, la creación de la figura del responsable psicológico, y la previsión de programas de formación continua y especializada; se fija una periodicidad anual para las inspecciones de los centros médicos y de formación; se impone a los centros médicos y de formación la obligación de elaborar un informe anual sobre su actividad, en vez de que dichos informes se emitan a requerimiento de la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria, como hasta ahora; se aumenta la frecuencia de los reciclajes periódicos de los maquinistas, reduciendo su frecuencia de los tres años actuales a dos; se establece un contenido mínimo de los programas de los reciclajes periódicos del personal de conducción; se eleva la carga lectiva de la formación práctica requerida para obtener las diferentes habilitaciones, así como la prevista para los reciclajes; y, en fin, se regula el procedimiento de acceso a las prácticas de conducción efectiva.

- En lo tocante al sistema de recursos, el proyecto prevé que, tanto los acuerdos de las empresas ferroviarias como de los administradores de infraestructuras ferroviarias en materia de certificados y habilitaciones puedan ser objeto de impugnación ante la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria, optando por un sistema de recursos de carácter administrativo ante el mencionado organismo y por un control judicial posterior residenciado ante los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Se prevé, asimismo, que los acuerdos adoptados por la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria agoten la vía administrativa, de tal suerte que contra los mismos pueda interponerse recurso potestativo de reposición o, en su caso, interponerse directamente recurso contencioso-administrativo. Se completa, en fin, la regulación proyectada con la previsión contenida en la disposición transitoria duodécima acerca de la atribución de las competencias propias de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria a la Dirección General de Ferrocarriles hasta tanto no se proceda a la creación del mencionado organismo.

- Y, en fin, se completa la transición del régimen de títulos y habilitaciones de maquinistas al régimen de licencias y certificados establecido por la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre la certificación de los maquinistas de locomotoras y trenes en el sistema ferroviario de la Comunidad.

VI.- Sobre la valoración del proyecto.

1.- En cuanto hace a la labor de transposición, la Orden proyectada lleva a cabo una modificación de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, que incorpora al ordenamiento interno las previsiones contenidas en la Decisión de la Comisión de 22 de noviembre de 2011 sobre los criterios para el reconocimiento de los centros que participan en la formación de los maquinistas, los criterios de reconocimiento de los examinadores y los criterios para la organización de los exámenes, de conformidad con la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, así como también las incluidas en la Directiva 2014/82/UE, de la Comisión, de 24 de junio de 2014, que modifica la Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a los conocimientos profesionales generales, los requisitos médicos y las prescripciones relativas a la licencia, sin que proceda formular observación alguna a su tenor en la medida en que incorpora adecuadamente las exigencias derivadas de las normas del derecho comunitario europeo.

2.- Por lo que se refiere a la valoración del proyecto en lo tocante a las cuestiones de técnica normativa, el Consejo de Estado debe insistir en la necesidad de que la producción de normas sea una tarea bien orientada y ordenadamente cumplida. En particular, este Cuerpo Consultivo valora especialmente al examinar los proyectos de disposiciones generales que se someten a su consideración, si se produce correctamente la integración en el ordenamiento jurídico de la futura norma, atendiendo al sector específico al que pertenece y en el que ha de desplegar sus efectos, a fin de que las nuevas normas se enmarquen adecuadamente en un sistema jurídico ordenado, coherente y sin contradicciones, en atención a las exigencias del principio de seguridad jurídica. Y en cuanto al contenido de aquéllos en relación con la ley que desarrollan, este Cuerpo Consultivo postula el carácter completo de un reglamento, evitando distorsiones derivadas de la aprobación de otras disposiciones de igual rango sobre la misma materia y llamadas a convivir con él, así como modificaciones que por su alcance o extensión deben exigir una nueva norma que sustituya a la que está en vigor, lo que siempre ha sido una cualidad encarecida por el Consejo de Estado (por ejemplo, en las Memorias elevadas al Gobierno de la Nación correspondientes a los años 1990, 1997 y 1999, entre otras, y más recientemente la Memoria de 2013, así como en numerosos dictámenes).

En el presente caso, en la disyuntiva entre elaborar un proyecto de disposición normativa que modifique la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, para cumplir con la doble finalidad expresada, o una nueva orden ministerial que sustituya a la norma en vigor, se ha optado por la primera solución, lo que, habida cuenta de la extensión de la modificación planteada, considera el Consejo de Estado que podría no ser la mejor solución desde la perspectiva de la técnica normativa.

En efecto, conforme a la directriz 50 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, es preferible, como norma general, la aprobación de una nueva disposición a la coexistencia de la norma originaria y sus posteriores modificaciones, predicándose el carácter restrictivo de las disposiciones modificativas. Por consiguiente, dada la necesidad de adaptar la norma interna a las innovaciones introducidas desde la Unión Europea, que supone numerosos cambios en la orden en vigor, unida a la conveniencia de alterar diversos preceptos de la misma por otros motivos, hubiere favorecido la claridad del marco normativo la decisión de elaborar una nueva disposición reglamentaria, tal como ha observado el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el informe evacuado durante la elaboración del proyecto sometido a consulta.

3.- En lo que hace al contenido del proyecto de Orden, el Consejo de Estado no formula objeción, toda vez que responde a las motivaciones expresadas, mejora la regulación en vigor en cuanto a las exigencias derivadas de la seguridad ferroviaria, y su contenido normativo se adecúa en líneas generales al ordenamiento jurídico. Únicamente suscita dudas la indeterminación existente en el proyecto (artículo 42.5, párrafo segundo) en relación con el concepto de sustancias psicoactivas. En tal sentido sería aconsejable establecer -si fuera posible- una relación cierta y cerrada de cuáles son estas en aras de la seguridad jurídica de los interesados.

Por lo demás, se han incorporado al texto definitivo del proyecto la mayoría de las observaciones formuladas durante el procedimiento de elaboración de la norma proyectada por los diversos órganos preinformantes, que sin duda mejoran el texto resultante; en particular, se han acogido las observaciones formuladas por la Secretaría General Técnica del departamento consultante en lo tocante al sistema de recursos, de modo que, tanto los acuerdos de las empresas ferroviarias como de los administradores de infraestructuras ferroviarias en materia de certificados y habilitaciones pueden ser objeto de impugnación ante la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria, optando por un sistema de recursos de carácter administrativo ante el mencionado organismo y un control judicial posterior residenciado ante los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Nada impide optar por este régimen de recursos, incluso respecto de los actos dictados por empresas ferroviarias o por los administradores de infraestructuras ferroviarias que revistan forma jurídica privada y no ser Administraciones públicas. En efecto, dichos actos deben calificarse de materialmente administrativos, en cuanto dictados en el ejercicio privado de funciones públicas. No es esta una técnica ajena a nuestro ordenamiento jurídico. Es más su utilización está siendo objeto de generalización en los últimos tiempos a resultas de la incorporación del derecho comunitario que apela a ella con frecuencia. En consecuencia, a juicio del Consejo de Estado, no procede formular reparo alguno a la previsión del proyecto. Por su parte, se prevé que los acuerdos adoptados por la autoridad responsable de la seguridad ferroviaria agoten la vía administrativa, de tal suerte que contra los mismos pueda interponerse recurso potestativo de reposición o, en su caso, interponerse directamente recurso contencioso-administrativo.

Finalmente, y habida cuenta de que la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, prevista por la disposición adicional tercera de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, para ejercer, en el ámbito de la competencia estatal, las funciones de autoridad responsable de la seguridad ferroviaria, tal y como se establece en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, por Real Decreto 1072/2011, de 19 de diciembre, pero que no está en funcionamiento efectivo al día de la fecha. En consecuencia, resulta de aplicación la disposición transitoria duodécima que prevé que tales funciones sean ejercidas por el Ministerio de Fomento, a través de la Dirección General de Ferrocarriles, y que las resoluciones dictadas por dicho centro directivo en el ejercicio de tales competencias no pondrán fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse contra ellas recurso de alzada, al amparo de lo prevenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez considerada la observación formulada en el cuerpo del dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.