Dictamen de Consejo de Estado 435/2018 de 07 de junio de 2018

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovida por Constructora Herreña Fronpeca, S. L.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de junio de 2018, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de la entonces Ministra de Empleo y Seguridad Social cuya fecha no consta, con registro de entrada el 8 de mayo de 2018, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovida por Constructora Herreña Fronpeca, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero. El 3 de junio de 2016, D. ...... dirigió al Ministerio de Empleo y Seguridad Social una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública en su condición de administrador concursal de la mercantil Constructora Herreña Fronpeca, S. L.

En su escrito explica que, en fecha que no especifica, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife incoó un procedimiento para declarar la responsabilidad solidaria de la ahora reclamante en el pago de las deudas que otras empresas del grupo al que pertenecía -concretamente, C. Fronpeca, S.L., Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones S. L., e Inversiones Playa Blanca, S. L.- tenían pendientes con la Seguridad Social y que, en el marco de dicho expediente, dictó diversas órdenes de embargo preventivo que le provocaron una "situación de asfixia económica" para cuya evitación decidió otorgar escritura pública de reconocimiento de deuda, fechada el 20 de julio de 2011, en virtud de la cual ingresó a la Administración más de 900.000 euros que le dejaron sin liquidez y, a la postre, determinaron su declaración en concurso necesario mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 7 de mayo de 2014 -en el que se nombró administrador concursal de la mercantil insolvente a D. ...... -.

Un año después, una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de marzo de 2015, estimó parcialmente el recurso interpuesto por la cantidad interesada frente a la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife de 6 de junio de 2012 que desestimaba el recurso de alzada presentado frente a la Resolución de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de 11 de mayo de 2012 que había declarado la responsabilidad solidaria de Constructura Herreña Fronpeca, S. L., en la satisfacción de las deudas que otras empresas de su grupo tenían pendientes con la Seguridad Social, anulando tal resolución respecto de las deudas contraídas por las empresas Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L., y confirmándola en lo relativo a las deudas contraídas por la mercantil C. Fronpeca, S. L.

A la vista de cuanto antecede, el 4 de junio de 2015, la ahora reclamante solicitó a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas -lo que fue denegado mediante Resolución de 9 de junio de 2015-; y, el 3 de junio de 2016, dirigió al Ministerio de Empleo y Seguridad Social reclamación de responsabilidad patrimonial, acompañada de una abundante documentación, en la que afirma que la actuación administrativa reseñada es contraria a Derecho y le ha provocado, en relación de causa-efecto, un daño que identifica con la suma que se vio obligada a pagar a la Administración en cumplimiento de unas deudas que no tenía el deber jurídico de soportar, a saber, 913.000 euros, más intereses legales.

Segundo. El 8 de julio de 2016, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife remitió a la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social el informe emitido por dicho servicio acerca de la presente reclamación y el expediente administrativo de que la misma trae causa.

De ambos se desprenden los siguientes hechos relevantes:

i. El 16 de junio de 2011, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife inició el procedimiento nº 38-SPRE-DR-16/2011 de derivación de responsabilidad solidaria a las mercantiles Constructora Herreña Fronpeca, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L. por la deuda contraída con la Seguridad Social por las empresas C. Fronpeca, S. L. y Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L., cuyo importe ascendía a 843.815,40 euros, más recargos e intereses, visto el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 10 de junio de 2011, que consideraba que todas estas sociedades formaban parte del mismo grupo a los efectos del artículo 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

En la misma fecha, la citada Dirección Provincial autorizó el embargo cautelar de bienes muebles e inmuebles de la mercantil interesada. Tal medida fue acordada por una diligencia de embargo preventivo de 23 de junio de 2011, que fue recurrida en alzada el 4 de julio siguiente, si bien, unos días después, el 12 de julio de 2011, Constructora Herreña Fronpeca, S. L., presentó un nuevo escrito en el que propuso al órgano instructor el levantamiento de los embargos practicados con el compromiso de abonar la deuda que C. Fronpeca, S. L., tenía pendiente con la Seguridad Social antes del 30 de mayo de 2012. En este contexto, la ahora reclamante otorgó escritura pública de 20 de julio de 2011 en la que reconocía que "LA ENTIDAD MERCANTIL C. FRONPECA S. L. adeuda[ba] a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de OCHOCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO" y "SE COMPROMET[ÍA] A PAGAR [dicha] cantidad (...) más sus intereses legales hasta la total cancelación de la deuda que [entonces] mantien[ía] C. FRONPECA S. L. (B38410072), Y AQUELLA QUE PUDIERA GENERAR DESDE LA FIRMA DE ESTE DOCUMENTO"; y la Dirección Provincial estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto mediante Resolución de 16 de agosto de 2011, en la que se dejó constancia del acuerdo de modificación de medidas cautelares del 26 de julio anterior.

Finalmente, el 11 de enero de 2012, se declaró la terminación por caducidad del expediente nº 38-SPRE-DR-16/2011.

ii. Sin embargo, constatado el incumplimiento del acuerdo de sustitución de medidas cautelares, el 14 de marzo de 2012, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife incoó un nuevo procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria a la mercantil Constructora Herreña Fronpeca, S. L. por la deuda contraída con la Seguridad Social por las empresas C. Fronpeca, S. L., Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L., cuyo importe ascendía a 840.306,30 euros, más intereses y recargos.

Tras la tramitación del expediente nº 38-SPRE-DR-1/2012, la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva declaró la responsabilidad solidaria de la mercantil interesada mediante Resolución de 11 de mayo de 2012, que fue recurrida en alzada y confirmada por la Resolución de la Unidad de Impugnaciones de 6 de junio de 2012, frente a la que Constructura Herreña Fronpeca, S. L., interpuso recurso contencioso-administrativo. Éste fue parcialmente estimado por la Sentencia 86/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo de 2015 (rec. 255/2013) en el sentido indicado en el antecedente primero de este dictamen, con base en el siguiente razonamiento:

"CUARTO. De lo expuesto extraemos las siguientes conclusiones.

Entre Constructora Herreña Fronpeca y C. Fronpeca, sociedades de responsabilidad limitada, advertimos que concurren indicios para sustentar la derivación de la responsabilidad solidaria por las deudas con la Seguridad Social de C. Fronpeca, sociedad de responsabilidad limitada. Esencialmente, por el acto expreso de reconocimiento por derivación de responsabilidad anteriormente aludido. También, porque concurren indicios sobre la prestación de trabajo indistinta y la absorción de la mayor parte de los trabajadores de C. Fronpeca, circunstancia que no puede ser examinada aisladamente, sino en conjunto con los demás hechos que revelan la existencia del Grupo de empresas (...).

En relación a las demás deudas, por el contrario, no consideramos que se hayan aportado suficientes pruebas para sustentar la responsabilidad solidaria. La existencia de unidad de dirección, el domicilio social común de las sociedades con sede en la isla de El Hierro (sólo la que tiene sede en Tenerife tiene domicilio social propio), la apariencia social de grupo empresarial (Web), el ámbito común de actividad social y el mismo autorizado en RED entre algunas de ellas; revelan la existencia del grupo de empresas, pero echamos en falta el "plus" que la Jurisprudencia requiere para afirmar la derivación de responsabilidad solidaria, al no advertir indicios sobre un uso desviado de la personalidad jurídica social, que justifique la ruptura del principio de separación patrimonial, puesto que en relación a las plantillas de trabajadores, sólo se produce entre la recurrente y C. Fronpeca".

Mientras tanto, la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva había acudido a la vía de apremio para lograr la plena satisfacción de la deuda derivada: el 26 de octubre de 2012 dictó diligencia de levantamiento de embargo ejecutivo por cancelación de la deuda reconocida y garantizada a través de la escritura pública de 20 de julio de 2011 anteriormente referenciada.

Notificada la Sentencia 86/2015, la ahora reclamante solicitó a la Dirección Provincial la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, lo que fue denegado mediante Resolución de 9 de junio de 2015. Disconforme con ello, promovió ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias incidente de ejecución que fue resuelto por un auto de 8 de junio de 2016, que acordó tener por ejecutada la Sentencia 86/2015 en la medida en que, de acuerdo con la documentación aportada por el Servicio Jurídico de la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L., no se llegó a reclamar deuda alguna y, respecto a Inversiones Playa Blanca, S. L., se derivó responsabilidad por una deuda de 66.471,24 euros de la que solamente se pudo recaudar la cantidad de 40.904,12 euros, que fue compensada con la deuda que la sociedad recurrente tenía pendiente con la Seguridad Social. Dicho auto fue notificado a las partes vía Lexnet el día 14 de junio siguiente.

iii). Otros datos a tener en cuenta son: (a) que el 16 de enero de 2014, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife declaró la responsabilidad solidaria de D. ...... ...... por la deuda contraída con la Seguridad Social por la empresa Constructora Herreña Fronpeca, S. L., de la que era administrador único, en el periodo comprendido entre octubre de 2011 y agosto de 2013, la cual ascendía a 731.519,78 euros y fue confirmada por la Resolución de 8 de abril de 2014, que desestimó el recurso de alzada que había interpuesto; (b) y que el 11 de julio de 2014, se incoaron ante el Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife en funciones de guardia las Diligencias nº 44.723 por la posible comisión de un delito contra la Seguridad Social por parte de Constructora Herreña Fronpeca, S. L.

Tercero. En fecha que no consta, la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social emitió un informe en el que destaca:

i). En primer término, que la actuación administrativa que ha dado origen al presente expediente -singularmente, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria a la sociedad limitada Constructora Herreña Fronpeca por la deuda contraída con la Seguridad Social por las demás empresas de su grupo, el procedimiento de apremio abierto con posterioridad para lograr su completa satisfacción en vía recaudatoria, y la ejecución de la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo de 2015, que anuló parcialmente tal declaración- se ajustó en todo momento a Derecho.

ii). Y, en segundo término, que los daños invocados son el resultado de la suma de las cantidades percibidas en pago de la deuda que C. Fronpeca, S. L. tenía pendiente con la Seguridad Social y que Constructora Herreña Fronpeca, S. L. se comprometió a pagar mediante escritura pública de 20 de julio de 2011 -en concreto, 90.000 euros ingresados de forma voluntaria por C. Fronpeca, S. L., 30.000 euros obtenidos del Cabildo de El Hierro en virtud de la cesión de créditos acordada por la mercantil interesada y 753.350,91 euros derivados de la venta de su participación en la Unión Temporal de Empresas Litoral a la sociedad Dragados-, más los 40.904,12 euros que fueron recaudados en cumplimiento de la deuda que Inversiones Playa Blanca, S. L. había contraído con la Seguridad Social y que, en ejecución de la mencionada Sentencia 86/2015, fueron compensados con las deudas que la ahora reclamante tenía para con la Seguridad Social, deudas que en la actualidad ascienden a un total de 1.007.674,10 euros. Como ninguna de las cuantías aludidas son rembolsables por las razones que ya han quedado expuestas, el informe concluye que no existe perjuicio indemnizable.

Cuarto. El 27 de febrero de 2017, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social acusó recibo de la reclamación formulada y otorgó a la promotora del expediente un plazo de diez días para que presentase la documentación justificativa de la cuantía de la indemnización solicitada y la cédula de notificación de la Sentencia 86/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sin perjuicio de su derecho a alegar lo que tuviese por conveniente. Esta comunicación fue entregada en el domicilio señalado a efectos de notificaciones los días 9 de marzo y 1 de agosto de 2017, sin que conste en el expediente que Constructora Herreña Fronpeca, S. L. haya acudido al trámite de audiencia.

Quinto. Los días 6 de octubre y 16 de noviembre de 2017, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social requirió a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife que le remitiese un certificado que constatase la fecha en la que la citada Sentencia 86/2015 fue notificada a la parte recurrente: la certificación del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, fechada el 15 de diciembre de 2017, acredita que el Decreto de 27 de mayo de 2015 que declaraba la firmeza de la Sentencia 86/2015 fue notificado telemáticamente a la procuradora de Constructora Herreña Fronpeca, S. L. el día 29 de mayo de 2015.

Sexto. En fecha que no consta, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social formuló propuesta de resolución desestimatoria en la que advierte que la reclamación es extemporánea, ya que fue presentada el 3 de junio de 2016, cuando había transcurrido el plazo de un año legalmente previsto, contado desde la fecha en que la mencionada Sentencia 86/2015 fue notificada a la parte recurrente, y que, además, un análisis del fondo del asunto conduciría a la misma conclusión puesto que ni el daño invocado es antijurídico -al contrario, la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social fue declarada ajustada a Derecho por la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo de 2015, en lo que respecta a la deuda de la mercantil C. Fronpeca, S. L., y por el Auto del mismo órgano judicial de 8 de junio de 2016, en lo que respecta a la deuda de las empresas Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L.- ni existe una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad administrativa denunciada y la situación concursal de la entidad reclamante -al contrario, el propio administrador concursal solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife la adopción de medidas cautelares frente al administrador único de la sociedad, sobre el que pesaban indicios de haber disminuido fraudulentamente el activo de la entidad- .

Séptimo. El 18 de enero de 2018, la Abogacía del Estado informó favorablemente la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovida por Constructora Herreña Fronpeca, S. L., que considera que la Administración General del Estado es responsable de las pérdidas patrimoniales que ha sufrido como consecuencia de la tramitación de los procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria números 38-SPRE-DR-16/2011 y 38-SPRE-DR-1/2012, en cuyo marco ingresó a la Tesorería General de la Seguridad Social deudas por importe de 930.000 euros que sostiene que no tenía el deber jurídico de soportar y que, a la postre, propiciaron su declaración en concurso necesario.

II. El presente dictamen se emite con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administración Común, dado que la indemnización solicitada por la reclamante excede de 50.000 euros y que, en el momento de la presentación de la reclamación (el 3 de junio de 2016) todavía no habían entrado en vigor las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En consecuencia, este procedimiento se rige por los artículos 106.2 de la Constitución, 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administración Común, y por el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y su tramitación ha sido correcta puesto que, como ha quedado expuesto en los antecedentes de este dictamen, el órgano instructor recabó el informe preceptivo del servicio cuyo funcionamiento ocasionó la presunta lesión indemnizable, dio audiencia a la mercantil interesada y formuló la preceptiva propuesta de resolución.

III. La admisibilidad temporal de la reclamación ha sido cuestionada por el órgano instructor y la Abogacía del Estado, que han destacado que el plazo de prescripción de un año fijado en el artículo 142 de la Ley 30/1992 ha de ser computado desde la fecha en que la firmeza de la Sentencia 86/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de marzo de 2015 (rec. 255/2013), fue notificada a la mercantil interesada; esto es, con arreglo a la certificación del Letrado de la Administración de Justicia, requerida por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife a instancias de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 29 de mayo de 2015, y que, por lo tanto, la solicitud indemnizatoria es extemporánea.

Sin embargo, el Consejo de Estado entiende que, aun cuando la reclamante no haya desglosado los conceptos que integran su pretensión indemnizatoria -pese a haber sido requerida para ello por el órgano instructor-, siguiendo el informe de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, dentro de los daños genéricamente invocados pueden distinguirse dos tipos de perjuicios que merecen un tratamiento diferenciado: (a) por una parte, la suma que la Seguridad Social ha percibido en pago de la deuda que C. Fronpeca, S. L. tenía pendiente con ella -compuesta por los 90.000 euros ingresados de forma voluntaria por C. Fronpeca, S. L., los 30.000 euros obtenidos del Cabildo de El Hierro en virtud de la cesión de créditos acordada por Constructora Herreña Fronpeca, S. L., y los 753.350,91 euros derivados de la venta de la participación de dicha empresa en la Unión Temporal de Empresas Litoral a la sociedad Dragados-; (b) y, por otra parte, el importe que la Seguridad Social ha recaudado, en vía ejecutiva, en cumplimiento de la deuda que Inversiones Playa Blanca, S. L. tenía pendiente con ella -esto es, 40.904,12 euros-.

En lo que respecta al primer perjuicio alegado, la reclamación ha de ser desestimada por extemporánea en la medida en que, como recientemente ha apuntado el dictamen del expediente número 910/2017, en los casos en los que se mantiene que la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su origen en la anulación en vía gubernativa o contencioso-administrativa de actos o disposiciones administrativas, "la fecha relevante para poder ejercer la acción -y, por tanto, el dies a quo para computar el plazo de prescripción de un año- es la de la notificación de la sentencia (o, como máximo, bajo la vigencia de la Ley 30/1992, la de su firmeza), pero no la de la resolución judicial que declara esa firmeza ni la de notificación de esta resolución". En el asunto sometido a consulta, no consta en el expediente la fecha de la notificación de la sentencia, sino la fecha -posterior en el tiempo- del Decreto que declaró su firmeza (27 de mayo de 2015), por lo que resulta evidente que, en lo referente al primer concepto indemnizatorio, la solicitud se presentó cuando ya había transcurrido el plazo legalmente establecido.

En lo que respecta al segundo perjuicio alegado, la tesis expuesta debe ser matizada a la vista de las medidas adoptadas por la entonces recurrente para asegurar la correcta ejecución de la sentencia; singularmente, el 9 de junio de 2015, solicitó a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas al amparo del acto de derivación de responsabilidad solidaria que había sido parcialmente anulado y, disconforme con la negativa de la Administración de llevarla a cabo, en fecha que no consta, planteó incidente de ejecución que fue resuelto mediante Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 8 de junio de 2016.

Hasta ese momento, la mercantil interesada no pudo conocer en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance exacto de los perjuicios sufridos como consecuencia de la anulación parcial del acto de derivación de responsabilidad solidaria impugnado -de hecho, el resultado (incierto en el momento de ser planteado) del incidente de ejecución podría haber evitado la concreción del daño-, por lo que, en aplicación de la teoría de la "actio nata" que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, de 20 de noviembre de 2015 y de 2 de junio de 2016) ha utilizado para determinar el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción que la Ley contempla, ha de concluirse que, en lo referente al segundo concepto indemnizatorio, la solicitud ha sido presentada en plazo -antes incluso de que el mencionado incidente de ejecución fuese resuelto-.

IV. Así las cosas, para que se reconozca el derecho a percibir una indemnización en un caso como el presente, es necesario que concurran los presupuestos legalmente establecidos, a saber: a) que exista una lesión patrimonial resarcible, o lo que es lo mismo, un daño que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, y que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño sea imputable al Estado; y c) que entre el hecho imputado y el daño efectivamente producido medie una relación de causalidad.

En lo que respecta al primer perjuicio invocado, ya se ha advertido que la reclamación ha de ser desestimada por extemporánea, si bien, a mayor abundamiento, un análisis del fondo del asunto también conduciría a una conclusión desestimatoria desde el momento en que la resolución de derivación de responsabilidad solidaria a Constructora Herreña Fronpeca, S. L., por las deudas no satisfechas por otras empresas del grupo Fronpeca, dictada por la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de Santa Cruz de Tenerife el 11 de mayo de 2012, y confirmada en alzada por la Unidad de Impugnaciones mediante Resolución de 6 de junio de 2012, fue declarada ajustada a Derecho, en lo relativo a las deudas contraídas por C. Fronpeca, S. L., por la Sentencia 86/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo de 2015.

En relación con el segundo perjuicio invocado, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, la mera anulación en sede judicial del acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria referenciado, en lo relativo a las deudas contraídas por Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L., no puede generar, sin más, el derecho a percibir una indemnización a cargo del Estado; al contrario, en estos supuestos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -abandonada ya la doctrina del llamado "margen de tolerancia"- ha condicionado la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a la circunstancia de que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonables sino razonados.

Como resaltó la Sentencia 997/2016 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 6 de mayo de 2016, con cita de numerosas resoluciones previas, la jurisprudencia "en orden a una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación -en sede administrativa o jurisdiccional- de un acto puede condensarse en los siguientes parámetros: I) La anulación no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general; II) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio; III) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa: "no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (...), o, como se dice en nuestra Sentencia (Sección Cuarta) de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11 ): (...) Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes ..."".

Recientemente, el dictamen del expediente número 142/2018 ha llamado la atención sobre "los posibles riesgos que pudieran derivar de una excesiva laxitud o de un indebido automatismo en la aplicación de esta doctrina, a la que subyace la necesidad de un análisis basado en los parámetros de racionalidad exigibles en cada caso. Análisis que, como también ha apuntado en alguna ocasión el Consejo de Estado (así, dictamen nº 627/2015) puede ponerse en conexión con la "violación suficientemente caracterizada" exigida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito de la responsabilidad; expresión que la jurisprudencia del citado Tribunal de Justicia vincula a la exigencia de una violación manifiesta y grave.

En efecto, no puede ignorarse la proximidad conceptual -y aun teleológica- entre las líneas jurisprudenciales seguidas en este ámbito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo. Ello permitirá avanzar en la delimitación de unos perfiles más concretos que eviten aquel automatismo en la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia y que vayan modulando su alcance en su aplicación a cada caso concreto.

De este modo, para excluir la antijuridicidad del perjuicio será necesario que la resolución anulada sea razonada (lo que puede relacionarse no sólo con el deber de motivar, sino también con lo que la mejor doctrina llamó el "test de racionalidad"); pero además de ello, será necesario también que sea razonable, lo que remite a la superación de lo que esa misma doctrina denominó "test de razonabilidad"; una razonabilidad que habría de quedar excluida en aquellos casos en que se aprecie una violación "manifiesta y grave" de las normas aplicables; cualificación de la violación que entronca con la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia que ha quedado aludida.

Ello exigirá un análisis casuístico -puesto que los parámetros de racionalidad son distintos en cada caso-, lo que no excluye que se puedan ir configurando algunas categorías de anulaciones que indiciariamente apunten a la existencia de una violación manifiesta y grave o, por el contrario, a una vulneración que no revista esa especial cualificación".

En el asunto sometido a consulta, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, parcialmente anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, partió de una interpretación razonada y razonable de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a los presupuestos necesarios para que la responsabilidad solidaria de los componentes de un grupo empresarial en el pago de las deudas que cualquiera de ellos tenga pendientes con la Seguridad Social pueda ser declarada al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

De acuerdo con esta jurisprudencia, "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de (...) un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección" (Sentencia 86/2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 27 de marzo de 2015).

La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife y, antes que ella, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social motivaron la presencia de estos "elementos adicionales" en los procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria números 38-SPRE-DR-16/2011 y 38-SPRE-DR-1/2012 que afectaron a las sociedades limitadas del grupo empresarial Fronpeca. Como apreció la propia sentencia 86/2015 en su fundamentación jurídica, entre Constructora Herreña Fronpeca, S. L., Fronpeca Ibérica Infraestructuras y Edificaciones, S. L. e Inversiones Playa Blanca, S. L. existía un domicilio social común, una unidad de dirección, un ámbito común de actividad social y una apariencia social de grupo empresarial; sin embargo, la ausencia de indicios sobre "un uso desviado de la personalidad jurídica social, que justifi[case] la ruptura del principio de separación patrimonial" determinó que el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria que había sido recurrido fuese anulado respecto de las deudas contraídas por tales empresas.

En definitiva, el Consejo de Estado entiende que no puede afirmarse que la resolución impugnada incurriese en una violación manifiesta y grave del Derecho aplicable que pudiese dar lugar al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por el segundo de los daños alegados, máxime cuando la sentencia que la anuló parcialmente fue cumplida por la Administración de un modo inmediato y satisfactorio, tal y como quedó acreditado en el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 8 de junio de 2016, que resolvió el incidente de ejecución planteado por la entonces recurrente.

V. Por último, refuerza el razonamiento tendente a la desestimación de la presente reclamación el hecho de que la Administración pública y el administrador concursal de Constructora Herreña Fronpeca, S. L. tuviesen una seria sospecha acerca de la honorabilidad con la que D. ...... ...... desempeñó el cargo de administrador único de las mercantiles que componían el grupo empresarial Fronpeca.

En particular:

(a) la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife declaró, mediante Resolución de 16 de enero de 2014, confirmada en alzada el 8 de abril siguiente, que el Sr. ...... era solidariamente responsable del abono de la deuda contraída con la Seguridad Social por Constructora Herreña Fronpeca, S. L., en el periodo comprendido entre octubre de 2011 y agosto de 2013;

(b) el Juzgado de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife en funciones de guardia el día 11 de julio de 2014, investigó en las Diligencias nº 44.723, cuyo resultado no consta en el expediente, la posible comisión de un delito contra la Seguridad Social por parte de la empresa reclamante;

(c) y el administrador concursal de Constructora Herreña Fronpeca, S. L. apuntó, en su informe de 2 de junio de 2014, que "[s]e aprecian por otro lado situaciones que no podemos explicar, como un saldo de signo contrario en las existencias de 2010, es decir, como si hubieran vendido más de las que había y construyeron, de manera que se quedaron con existencias negativas, algo que no es posible, en un saldo que ronda el 1.700.000 aproximadamente redondeando. En 2011 construyen más de lo que venden y pasar a tener existencias en valor de producción por cantidades de 3.100.000 euros aproximadamente. En 2012 por su lado, producen muchas más de las que venden, si bien ese puede ser el motivo de la pérdida que aparentemente desentona en la senda de crecimiento del beneficio que vuelve a estabilizarse en 2013" y, a la vista de todo ello, solicitó el embargo preventivo de los vehículos, depósitos, participaciones en capitales sociales, dividendos, salarios y demás retribuciones de los que pudiera ser titular el Sr. ...... .

A juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, los hechos expuestos revelan que la declaración de concurso necesario con la que, en el fondo, la mercantil interesada conecta su pretensión indemnizatoria no se debió a la "situación de asfixia económica" ocasionada por la incoación de los procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria que le afectaron, sino a la mala gestión en que incurrió su administrador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por Constructora Herreña Fronpeca, S. L."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de junio de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.

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