Dictamen de Consejo de Estado 4701/1998 de 22 de abril de 1999

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de abril de 1999, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de Orden de V.E. de 28 de julio de 1998 (con registro de entrada del día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido a instancia de ...... en solicitud de indemnización.

Resulta de antecedentes

Primero: El Dr. ...... , funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Facultativos y Especialistas de AISNA, que desarrollaba su actividad profesional como médico especialista en pediatría en el ...... , Centro Nacional de Investigación Clínica y Medicina Preventiva, ingresó el 8 de marzo de 1996 en el área de Neumología de dicho Instituto, presentando un cuadro clínico descrito como "Astenia, fatigabilidad, pérdida de peso con tos y expectoración que se ha ido haciendo cada vez más frecuente y todo el conjunto sintomático con 1 año aproximadamente de evolución... ". En la radiología de tórax realizada en aquella fecha (marzo de 1996) "... se muestra un patrón destructivo que ocupa el lóbulo superior izquierdo con retracción traqueal de aspecto nodular y presencia de una posible cavitación de aproximadamente 3 cm. de diámetro. Se establece el diagnóstico de tuberculosis pulmonar avanzada activa y diabetes mellitus tipo II." Al mes siguiente (9 de mayo) se realiza una nueva revisión al Dr. ...... en la que se observa "mucha torpidez en su sintomatología con abundante sensación de tos, sensación de malestar general y febrícula vespertina así como incremento de la disnea y la misma expectoración". Como consecuencia de estas apreciaciones se contactó con el Servicio de Micobacterias del C.I.C., desde donde se informó que el crecimiento de las colonias en los últimos cultivos es difícil, de aspecto disgónico y presencia en los test de sensibilidad del cultivo original de probable resistencia a fármacos básicos. El Dr. ...... (médico pediatra del C.I.C.) había estado en contacto con niños en 1995 que fallecieron de una tuberculosis multirresistente por Micobacterium Tuberculosis. El 23 de mayo de 1996, se decidió su ingreso en el C.I.C. por la evolución de su enfermedad, siendo sometido a aislamiento respiratorio estricto en la planta de Neumología del Hospital. El 13 de junio de 1996, se decide el traslado del paciente al Servicio de Enfermedades Infecciosas del Hospital ...... , al carecer el C.I.C. de habitaciones con régimen de control de presión. Ingresado en el Hospital ...... el 16 de junio de 1996, fue sometido por el Servicio de Enfermedades Infecciosas a diversas exploraciones que confirmaron el diagnóstico emitido por el Centro de procedencia. Ante la gravedad del cuadro y lo avanzado de las lesiones en el pulmón izquierdo y, tras consulta con el Servicio de Cirugía Torá ...... a, se procedió el 28 de junio de 1996 a realizar la toracotomía izquierda y neumonectomía izquierda, dándosele de alta el 10 de julio de 1996. El 21 de octubre de 1996, el Dr. ...... acudió al Centro de Rehabilitación ...... , al haber comenzado -además de los síntomas derivados de los diagnósticos emitidos anteriormente-, "un dolor en ambos miembros inferiores que le imposibilitan el descanso nocturno e imposibilidad para la flexión dorsal del pie izquierdo". En este Centro permaneció ingresado el paciente desde el 21.10.96 hasta el 19.11.96; desde el 9.12.96 hasta el 23.12.96 y desde el 26.5.97 hasta el 4.7.97. El 19 de noviembre de 1996, el Dr. ...... fue trasladado desde el Centro de Rehabilitación de ...... al Hospital ...... , dándosele el alta en este Centro y trasladándole de nuevo al Centro ...... hasta el 23 de diciembre de 1996. El 10 de febrero de 1997 fue ingresado de nuevo en el Hospital ...... , siendo intervenido de cataratas el 24 de febrero de 1997. El 14 de septiembre de 1997 fallece el Dr. ...... a consecuencia de parada cardio-respiratoria en tuberculosis pulmonar multirresistente.

Segundo:

Con anterioridad a su fallecimiento (tres días antes) el Dr. ...... presentó en el Registro General del ...... reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, solicitando una indemnización de doscientos ochenta millones ciento cinco mil seiscientas noventa y dos pesetas. En el escrito de reclamación el Dr. ...... describe su proceso de enfermedad -de forma similar a como se ha recogido en los anteriores antecedentes de hecho-, realizando, asimismo, las siguientes alegaciones.- a) Que el mal que le aqueja se califica de enfermedad profesional, por el art. 116 de la Ley General de Seguridad Social y queda relacionada dentro del listado de enfermedades profesionales recogidas por el Real Decreto 1995/1978, concretamente su apartado D.4. b) Que la enfermedad la contrajo al tratar a una serie de niños HIV + que presentaban bacilos de tuberculosis multirresistentes a fármacos antituberculosos en el ...... c) Que, a pesar de los numerosos avisos directos al ...... , en cartas de 22 de abril y 24 de septiembre de 1993 del ...... , Jefe del Servicio de Enfermedades Infecciosas al ...... , Director del ...... y las comunicaciones de 15 de marzo y 26 de junio de 1996, del Dr. ...... del Servicio de Pediatría a la Dirección del ...... y del conocimiento tanto a nivel nacional como internacional -cita distintas revistas científicas internacionales-, donde se anunciaba la existencia de cepas de tuberculosis, multirresistentes a fármacos antituberculosos en centros sanitarios, la Dirección del ...... no adoptó ningún tipo de medidas preventivas que condujeran a prevenir el contagio de dicha enfermedad, incumpliendo así la Administración, como empresario, con su obligación de prestar una protección adecuada y eficaz a sus trabajadores. d) Que la propia Dirección Médica del ...... reconoce la falta de medidas adecuadas en el "Manual de Procedimientos Clínicos y preventivos en Tuberculosis " de fecha 19 de julio de 1996 en el que consta, "que como consecuencia de las circunstancias que durante el primer semestre de 1995 vivió este Centro, desde noviembre de 1995 se ponen en marcha acciones que completan las ya instauradas". Asimismo, expone que las medidas que recoge el Manual son las publicadas en la revista N. Engald-J. Med 1993. e) Que consistiendo su trabajo, entre otras cosas, en el diagnóstico y asistencia de los pacientes ingresados en el Servicio de Pediatría del ...... , entre los cuales se encontraban niños diagnosticados desde 1994 de enfermedad tuberculosa HIV +, algunos de ellos con comprobación postmorten de tuberculosis por microbacterium bovis multirresistente, existe una clara relación de causalidad entre el mal funcionamiento de los servicios públicos y las enfermedades profesionales contraídas por la falta de adopción de las medidas tendentes a prevenir este tipo de enfermedades.

Tercero: El 2 de octubre de 1997, ...... , viuda del Dr. ...... , ante la variación de circunstancias producidas por el fallecimiento de su marido el 14 de septiembre, presenta nuevo escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial solicitando una indemnización de trescientos cuarenta y seis millones ochenta y cuatro mil cuatrocientas cincuenta y tres pesetas, desglosando en la reclamación los distintos conceptos por los que solicita la indemnización.

Cuarto: Consta en el expediente documentación clínica del Dr. ...... correspondiente a su proceso de enfermedad de tuberculosis pulmonar activa y tuberculosis mellitus tipo II; escritos del Jefe de Infecciosos al Director del ...... de 22 de abril y de 24 de septiembre de 1993; escritos del Jefe del Servicio de Pediatría a la Dirección de 15 de marzo y 26 de julio de 1995; certificado médico de defunción de 14 de septiembre de 1997 y escrito del Director del ...... , de 29 de septiembre de 1997, informando al Director del ...... de los hechos que habrían podido ocasionar la lesión de ...... .

Quinto: Considerándose insuficiente esta documentación, aportada por el interesado y remitida por el ...... , por la Subdirección General de Recursos -instructora del expediente- se interesó a dicho Instituto la remisión de los siguientes informes y documentación que, una vez remitidos, se incorporaron al expediente 1. Escritos dirigidos por el Dr. ...... , Jefe del Servicio de Enfermedades Infecciosas al Director del ...... , el 28 de abril de 1993, remitiéndole un informe, fechado el 28 de abril de 1993, sobre la aparición de resistencias a tuberculostáticos por parte de mycobacterium tuberculosis; el 24 de febrero de 1995 informándole sobre las recomendaciones del comité de estudio organizado, sobre TB-MR entre los diversos grupos de enfermedades infecciosas de los Hospitales madrileños, y el 14 de marzo de 1995, sobre las medidas que dicho Servicio decidió tomar, en relación con el tema de las tuberculosis multirresistentes, para paliar parte del problema y disminuir el riesgo de transmisión de estas cepas multirresistentes entre los pacientes ingresados, familiares y personal. 2. Informe del Gerente del ...... de 16 de marzo de 1998 sobre las medidas adoptadas en el Centro para prevenir la transmisión de la infección tuberculosa de 1993. 3. Informe del Jefe del Servicio de Neumología de 16 de marzo de 1998 sobre el período en que pudo haberse contraído la infección tuberculosa por el Dr. ...... y la aparición de los primeros síntomas de enfermedad. 4. Certificación del Secretario General del ...... , sobre la escala funcionarial de pertenencia del Dr. ...... y sobre los períodos en que permaneció de baja durante los años 1996 y 1997.

Sexto: El informe emitido por el Gerente del ...... , el 16 de marzo de 1998, recoge lo siguiente: "Ante el primer escrito del Jefe del Servicio de Enfermedades Infecciosas (22 de abril de 1993), en el que se informa del aislamiento de cepas multirresistentes en diez pacientes del Centro durante los diez últimos meses, la dirección del Centro solicita profundizar en la información según escrito adjunto de fecha 23 de abril de 1993. La respuesta a esta solicitud se plasma en un nuevo informe de fecha 28 de abril de 1993, firmado por los doctores ...... y ...... , responsables del Servicio de E. Infecciosas y Sección de Mycobacterias respectivamente. En él se relacionan una serie de propuestas: búsqueda activa de pacientes con infección o enfermedad tuberculosa, control de tratamiento por personal sanitario, aislamiento de pacientes sospechosos de padecer tuberculosis o con enfermedad confirmada, instalación de presión negativa en habitaciones, mascarillas quirúrgicas a pacientes, mascarillas provistas de filtro a personal sanitario y desinfección de habitaciones y utensilios, tipificación de cepas resistentes, búsqueda de infección tuberculosa en personal sanitario e identificación de contactos.

No existe en los archivos documentación escrita alguna emitida desde la Dirección, hasta el 14 de octubre de 1993, fecha en la que, tras nuevos escritos del Jefe del Servicio de E. Infecciosas (24 de septiembre 1993 y 1 de octubre 1993) en los que se informa de una publicación comunicando casos de tuberculosis multirresistentes de adquisición hospitalaria, y de las normas establecidas entre el personal del Servicio de Enfermedades Infecciosas (planta 6a), la Dirección del Centro convoca una reunión de trabajo en la que se analiza la situación (14 de octubre de 1993), asumiendo y ratificando la ejecución de las normas propuestas por el Jefe de Servicio de Enfermedades Infecciosas, en las que se incluye el control tuberculínico del personal de dicho Servicio (escrito de 1 de octubre de 1993).

En esta reunión, de cuyos acuerdos escritos y rubricados por el Director se adjunta copia, se toman las siguientes decisiones: >> Dedicar dos habitaciones de la planta 6ª para estos pacientes, limitándose el ingreso de pacientes con sospecha de tuberculosis multirresistente a la capacidad de dichas habitaciones (2 plazas cada una) >> Dedicar un auxiliar de clínica para la atención de dichas habitaciones y evitar el contacto de los ingresados en ellas con otros pacientes que no padezcan el mencionado proceso. * Restringir las visitas de los pacientes con sospecha de tuberculosis multirresistente a dos familiares durante un tiempo máximo de 30 minutos al día. * Ingresar pacientes con VIH únicamente en la planta 6ª (Servicio de E. Infecciosas). * Proponer una investigación epidemiológica de los contactos de pacientes afectos de tuberculosis multirresistente y de los niveles plasmáticos de los dos tuberculostáticos principales (isoniacida y rifampicina). * Indicar a la Comisión de Infecciones que proponga un calendario de información a los trabajadores del Centro. * Iniciar un examen de salud a todo el personal del ...... .

El 15 de noviembre de 1993, la Comisión de Infecciones del Centro, a través de la subcomisión de mycobacterias, emite informe de medidas preventivas que se adjunta. En él destaca la consideración de que no está completamente demostrada la transmisión de cepas multirresistentes a personal sanitario no inmunocomprometido (punto 1) y el control a personal sanitario (punto 5) mediante reacción tuberculínica y radiografía de tórax periódicas, así como las medidas de aislamiento y empleo de mascarillas antes comentadas y otra serie de valoraciones de tipo epidemiológico (resto de los puntos).

Las valoraciones de personal sanitario se realizan de manera no centralizada, por parte de personal médico y de enfermería adscrito al Servicio de Enfermedades Infecciosas y por parte del Dr. ...... , Jefe de Sección del Servicio de Neumología, responsable funcional del diagnóstico y tratamiento de pacientes con tuberculosis en dicho Servicio.

El 24 de febrero de 1995 el Jefe de Servicio de E. Infecciosas propone a la Dirección medidas estructurales y de funcionamiento (informe adjunto), iniciándose estas últimas (mascarillas y aislamiento de pacientes) y asumiéndose las propuestas hechas en el escrito de la misma procedencia de fecha 14 de marzo de 1993 (se adjunta copia).

El 26 de mayo de 1995 la Dirección establece instrucciones adjuntas de aislamiento estricto de los ingresos con HIV y tuberculosis, y ante la dispersión de datos y falta de homogeneidad en los resultados del programa de prevención a trabajadores, acuerda el control centralizado del personal sanitario, responsabilizándose voluntariamente de ello el Servicio de Neumología. El primer control se efectúa en los meses de junio y julio del mismo año, manteniéndose hasta la actualidad siguiendo el protocolo de actuación acordado el 30 de mayo de 1995 (se adjunta).

El grupo de trabajo dirigido al control de la infección tuberculosa nosocomial, continúa durante este tiempo sus actuaciones que se plasman en el "Manual de procedimientos clínicos y preventivos en tuberculosis" cuya edición se formaliza con retraso (junio del 96) con el objetivo de agrupar el conjunto de medidas establecidas a lo largo de estos años. En los meses de abril a mayo de 1996 y ante la dificultad para identificar a los pacientes portadores de tuberculosis multirresistente, dicho grupo de trabajo acuerda suprimir el ingreso de todos los pacientes con tuberculosis en el Centro hasta que se realicen las obras de instalación de presión negativa, las cuales se inician el 15 de octubre de 1996, según proyecto fechado en agosto y noviembre de 1995, concluyendo dichas obras el 24 de febrero de 1997, fecha a partir de la que vuelven a admitirse pacientes con este diagnóstico, manteniendo las medidas preventivas referidas al empleo de mascarillas y concentración de pacientes con este diagnóstico en la zona de aislamiento.

En cuanto a la valoración de la suficiencia de las medidas anteriormente comentadas, considero oportuno informar que son similares a las existentes en la mayor parte de los hospitales del Sistema Nacional de Salud durante el mismo periodo. En tales momentos, el cumplimiento estricto de dichas medidas era considerado suficiente y no se establecían diferencias entre el aislamiento de pacientes portadores de tuberculosis con y sin multirresistencia a fármacos, dado que durante varios años se había considerado que la transmisión de tuberculosis producida por microorganismos multirresistentes, conservando sus características de resistencia a fármacos en el receptor de la infección, era una circunstancia que sólo tenía lugar en sujetos con importante inmunodepresión y quedaba circunscrita a los enfermos de SIDA o circunstancias similares. A partir de 1993 se publican casos aislados de infección en personal sanitario, lo que inicia un movimiento conducente a plantear las primeras medidas de aislamiento más estricto para aquellos pacientes con multirresistencia. El 28 de octubre de 1994, el CDC publica las primeras recomendaciones para el aislamiento en habitaciones dotadas de presión negativa y filtración del aire mediante filtros de alta protección bacteriológica en el Morbiditi and Mortality Weekly Reports vol 43 nl. RR13. En el territorio de Madrid, se inauguran en 1996 las primeras unidades de aislamiento con presión negativa para pacientes con infecciones de transmisión aerógena como la tuberculosis pulmonar (Hospitales de ...... y ...... )".

Séptimo:

El 8 de enero de 1996, la interesada presenta solicitud de expedición de certificación de acto presunto, denegándose la expedición de dicho certificado por no haber transcurrido seis meses desde que se inició el procedimiento. Octavo: El 24 de abril de 1998, se acordó poner de manifiesto el expediente a la interesada para que en un plazo no superior al de 15 días formulara las alegaciones y presentara la documentación que estimara pertinente en defensa de su derecho. El 12 de mayo de 1998, ...... , presenta escrito aportando documentación complementaria sobre la situación familiar (indicando que el matrimonio contaba con dos hijos menores de 25 años en el momento del fallecimiento) y económica.

Noveno: Tras de propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la Subdirección General de Recursos y Atención al Ciudadano considerando procedente conceder a la reclamante la cantidad de Ptas. 21.052.500 (resultado de aplicar las cuantías indemnizatorias que se recogen en la Ley 30/1995 para accidentes de circulación, actualizadas por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de febrero de 1998, fijando para el cónyuge una indemnización de Ptas. 12.632.000 (tenía menos de 65 años), y Ptas. 2.105.000 para cada uno de los hijos de menos de 25 años, incrementándose cada una de tales cifras en el 25%, en función de los ingresos netos anuales del fallecido por trabajo personal); y de informe en disconformidad del Servicio Jurídico (con base en que ...... y sus hijos habían solicitado -el 16 de enero de 1998- un incremento de la pensión en un 50% al considerar que el fallecimiento se había producido por enfermedad profesional), V.E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

Décimo: Elevado el expediente al Alto Cuerpo Consultivo, fue ordenada su devolución a fin de que se completara mediante aportación, de existir, de copia de la resolución que decidió la solicitud de ...... , formulada el 16 de enero de 1998. Mediante oficio de 3 de noviembre de 1998, de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, se remite copia de la propuesta de resolución de 24 de septiembre de 1998, favorable a que se reconozca el recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que correspondan a la peticionaria con base en el régimen aplicable (general) de la Seguridad Social. Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su ulterior remisión para dictamen. En virtud de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes

CONSIDERACIONES

I Sin problemas de plazo (fallecido el Dr. ...... el 14 de septiembre de 1997, ...... presenta su reclamación el 2 de octubre siguiente), ni de legitimación, versa el presente expediente sobre una petición de indemnización a título de responsabilidad patrimonial objetiva. Su régimen jurídico se encuentra, en lo fundamental, en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina legal de este Consejo de Estado, son requisitos del instituto indemnizatorio considerado: - Daño, sin que exista la obligación de soportarlo. - Funcionamiento de los servicios públicos, entendidos en sentido amplio y comprensivos de cualquier actividad de la Administración y de sus agentes por cuenta de aquélla. - Relación causal, directa e inmediata, sin interferencia de tercero o de la propia víctima que la anule, si bien no ha de ser necesariamente exclusiva, posibilitando la concurrencia causal que en su caso impondrá una graduación de la responsabilidad. - Ausencia de fuerza mayor, conceptuada ésta como evento extraño, exterior en relación al servicio, con riesgos propios y absolutamente irresistible.

II La enfermedad contraída por el Dr. ...... que determinó su muerte, fue calificada como enfermedad profesional, según los partes de baja incorporados al expediente, al estar recogida la enfermedad originada causante del posterior fallecimiento en el cuadro aprobado por Decreto 1995/1978, en cuyo apartado D.4, primer párrafo, se consideran como tales las "enfermedades infecciosas y parasitarias del personal que se ocupa de la prevención, asistencia y cuidados de enfermos y en la investigación. Trabajos de personal sanitario y auxiliar que contacten con estos enfermos tanto en instituciones cerradas, abiertas y servicios a domicilios". La consideración de la enfermedad contraída, como profesional, podría implicar "prima facie" el deber jurídico de soportar el daño sufrido, al ser un riesgo derivado del ejercicio de la profesión. Efectivamente, parece razonable que si una profesión, como el ejercicio de la medicina, implica la asunción de determinados riesgos profesionales, el que la ejerce debe asumir las consecuencias que de ello se deriven, encontrando su aseguramiento en el Sistema de Seguridad Social que trata de dar la adecuada protección a las personas incluidas y a sus familiares y asimilados a su cargo, cuando las situaciones de riesgo deriven en siniestro. Por otra parte, la calificación del riesgo profesional conlleva mayores exigencias en la prevención de los riesgos.

III Por los mismos hechos que dan lugar a la reclamación de responsabilidad patrimonial se ha solicitado un aumento del 50% en las pensiones de viudedad y orfandad al amparo del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo artículo 116 define la enfermedad profesional. El apartado primero del artículo 123 regula el recargo de las prestaciones económicas si la lesión se produce en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios o en los que no se hayan observado las medidas generales de seguridad e higiene, señalando el párrafo segundo que la responsabilidad del pago recaerá directamente sobre el empresario infractor.

...... entiende que la pretensión indemnizatoria que formula ante la Administración es compatible con las prestaciones incrementadas previstas por la misma causa, la muerte de su esposo a consecuencia de una enfermedad profesional, identificando la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con el mal funcionamiento del servicio público.

Pero el Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones que, por lo que afecta a las relaciones entre la Administración y sus servidores, el cauce de la responsabilidad patrimonial opera a falta de un régimen especifico de cobertura (entre otros el dictamen de 16 de enero de 1992, expediente número 1.373/91) que pueda garantizar al principio de indemnidad. Así se ha destacado en los dictámenes 3.070/95, de 7 de marzo de 1996, 2.683/95, de 8 de febrero de 1996 y 395/96, de 11 de abril de 1996, y especialmente en el último de los citados que, a propósito del régimen de Clases Pasivas, tiene en cuenta los propósitos de los sistemas que pretenden asegurar una reparación homogénea y predeterminada de los daños sufridos. No parece ser otra la función que el ordenamiento atribuye al artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, garantía de la percepción de unas prestaciones más elevadas de lo usual, no por el simple hecho del fallecimiento del trabajador o servidor público, sino por las circunstancias en que este suceso se produce y destinadas, por tanto, a conseguir la indemnidad de los destinatarios de aquellas prestaciones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a la que se refiere el presente dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de abril de 1999

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO.-