Dictamen de Consejo de Estado 486/2017 de 30 de noviembre de 2017

Cuestión

Reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas nº 1.327/16, interpuesta por EGEDA, DAMA Y VEGAP.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de noviembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 25 de mayo de 2017, con registro de entrada el día 29 siguiente, ha examinado el expediente relativo a una reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales, Derechos de Autor de Medios Audiovisuales y Visual Entidad de Gestión de Derechos de Artistas Plásticos.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Mediante escrito de 30 de septiembre de 2016, las sociedades Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derecho de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Visual Entidad de Gestión de Derechos de Artistas Plásticos (VEGAP), formulan una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado en cuya virtud solicitan una indemnización, respectivamente, para cada una de ellas de: (i) 23.000.000 de euros; (ii) 1.432.900 euros; y (iii) 920.000 euros, todo ello correspondiente a los supuestos perjuicios sufridos en el año 2014 como consecuencia del ejercicio del límite de copia privada, derivado del incumplimiento por el Reino de España del Derecho de la Unión Europea, que ha generado a dichos colectivos el perjuicio económico indicado.

En su escrito, las entidades reclamantes analizan la evolución normativa en materia de derechos por copia privada y de las sucesivas resoluciones e informes emitidos tanto por el Consejo General del Poder Judicial como por el Consejo de Estado y de los tribunales, incluido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, las reclamantes argumentan que se han producido efectos que vulneran la Directiva 2001/29/CE, al estimar contraria al Derecho de la Unión Europea y a la jurisprudencia de Luxemburgo la limitación de la compensación a las disponibilidades presupuestarias anuales, que fue de cinco millones de euros según la Orden ECD/2226/2015 (que considera nula por serlo sus normas de cobertura: el Real Decreto 1657/2012 y la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011).

Para sustentar su acción, las reclamantes analizan los requisitos para la exigencia de responsabilidad de los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho europeo -que considera concurrentes ante la contumacia por el Reino de España en la inobservancia de las disposiciones y la jurisprudencia aplicables-.

El resultado de la situación para las reclamantes es que se ha generado un perjuicio a los titulares de los derechos exclusivos de reproducción de las obras audiovisuales en el año 2014, perjuicio que no tienen el deber jurídico de soportar. Y, como quiera que ese perjuicio está directamente relacionado con la actividad legislativa del Estado -que ha incumplido de forma suficientemente caracterizada la Directiva 2001/29/CE, y en concreto su artículo 5.2.b)-, el mismo debe ser compensado por el Estado. Tal perjuicio, como ya se ha indicado, se cifra por las interesadas en las cantidades antes reseñadas, para lo que adjuntan un DVD en el que se incluye la documentación que, a su juicio, las respalda.

SEGUNDO.- A petición de la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, el día 21 de octubre de 2016 el Subdirector General de Propiedad Intelectual les remite un informe elaborado al efecto junto con un DVD que contiene el expediente administrativo del procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada de 2014 -pago previsto con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de 2015-.

Indica además que la norma que regula dicho procedimiento es el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, sobre pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, el cual contempla dos procedimientos:

- Un primero destinado a determinar la cuantía de la compensación equitativa por copia privada; y - Un segundo, tras finalizar el anterior, para la liquidación y pago de la compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Añade que solamente se aporta la documentación relativa al primer procedimiento -referido al ejercicio 2014-, no el segundo procedimiento, por encontrarse en tramitación en ese momento.

En el informe emitido por la mencionada Subdirección General de Propiedad Intelectual destaca que la reclamación indemnizatoria se fundamenta en el presunto incumplimiento del Derecho europeo (en concreto, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información) como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, el Real Decreto 1657/2012 y las distintas órdenes ministeriales que han fijado anualmente la cuantía de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Entiende que en la Sentencia del TJUE dictada en el asunto EGEDA y otros, de 9 de junio de 2016, C-470/14, el TJUE no ha declarado, porque no debe ni puede, nulo el sistema de financiación de la copia privada introducido en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 20/2011, que no ha quedado expulsado del ordenamiento por la referida sentencia europea.

Concluye que, en la medida en que la pretensión indemnizatoria se basa en un incumplimiento del Derecho de la Unión Europea que no existe, no procede estimar la reclamación formulada, pues el importe que correspondía cobrar a la reclamante en el ejercicio 2014 ya fue abonado en virtud de la Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2014 con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente.

TERCERO.- Conferido plazo de vista y audiencia a las interesadas, el 15 de marzo de 2017, presentaron un escrito de alegaciones reiterativo de sus pretensiones.

CUARTO.- La propuesta de resolución, tras hacer referencia a las normas aplicables al caso, expone la evolución legislativa sobre la compensación equitativa por copia privada, que resume en los siguientes términos:

- El artículo 31.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en la redacción dada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, contempla el denominado "límite o excepción por copia privada", que supone una limitación al derecho exclusivo de reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, que corresponde a los autores -sobre sus obras- y a otros titulares de derechos de propiedad intelectual -sobre sus objetos protegidos-, según permite el artículo 5.2 de tal Directiva.

- El referido artículo 31.2 está íntimamente conectado al artículo 25 del propio texto refundido, que establecía un modelo de compensación equitativa por copia privada basado en la exacción de un canon fijo a los fabricantes o distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción, quienes a su vez lo repercutían a los compradores en el precio final a cobrar a los mismos, distinguiendo entre lo que procedía por copia privada analógica y por copia privada digital, siendo la diferencia fundamental entre ambas que el importe de la primera quedó fijado ex lege, mientras que el de la compensación equitativa por copia privada digital sería determinado por una orden conjunta de los entonces Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio (en concreto, se aprobó a tal efecto la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, que fue declarada nula por Sentencia de 22 de marzo de 2010 de la Audiencia Nacional).

- El TJUE, en Sentencia de 21 de octubre de 2010, asunto C-467/08 (Padawan S. L. contra SGAE), puso de manifiesto la necesidad de modificar el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual a fin de matizar, en cuanto a la compensación equitativa por copia privada, ciertos aspectos que se consideraron contrarios a la Directiva 2001/29.

- La disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 operó dicha modificación: suprimió el referido canon, y previó que la compensación equitativa fuera abonada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, debiendo el Gobierno establecer por reglamento el procedimiento de pago a sus perceptores; el desarrollo normativo que se llevó a cabo por el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, sobre el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

- Ese Real Decreto 1657/2012 estableció un sistema caracterizado por su concreción a ejercicio vencido, debiendo iniciarse el procedimiento dentro del primer trimestre del ejercicio posterior a aquel cuya compensación equitativa deba abonarse (artículo 4.1); en ese procedimiento deberá darse audiencia a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y se acabará dictando una orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte en la que se precise el importe a pagar. Tal importe se fijará en función del perjuicio efectivamente causado (artículo 3.2), pero siempre dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio (artículo 3.1).

- Desde la entrada en vigor del referido Real Decreto 1657/2012 han sido dictadas varias órdenes ministeriales (2128/2013, 2166/2014, 2226/2015 y 1649/2016), siendo la Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, sobre compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2014, la última dictada a fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que responde este expediente.

- En virtud de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2015, se procedió a dar una nueva redacción al artículo 31.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. La reforma supuso la exclusión de compensación debida, por un lado, a las reproducciones para uso profesional o empresarial (en cumplimiento de la jurisprudencia del TJUE) y, por otra parte, a las reproducciones a partir de soportes físicos que no sean propiedad del usuario.

Asimismo, la Ley 21/2014 introdujo un nuevo artículo 31.3 en el texto refundido de propiedad intelectual a fin de especificar los supuestos excluidos del límite de copia privada.

Y también se modificó el artículo 25 del referido texto, a los efectos de reconocer que la compensación equitativa se realizará anualmente con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado y para establecer determinadas directrices para determinar la cuantía de la compensación (considerando reproducciones como copias privadas y situaciones que dan lugar a un perjuicio mínimo o la modulación del perjuicio según la adopción o no de medidas tecnológicas eficaces por el titular del derecho de reproducción).

- Varias entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual interpusieron recurso contra el Real Decreto 1657/2012, lo que dio lugar a que el Tribunal Supremo, en virtud de Auto de 10 de septiembre de 2014, planteara al TJUE una cuestión prejudicial del siguiente tenor:

"¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?

Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?".

- El día 9 de junio de 2016, el TJUE dictó sentencia (asunto C-470/14) en la que respondió lo siguiente a la primera pregunta formulada: "el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas".

A la vista de ello, el TJUE no se pronunció sobre la segunda pregunta del Tribunal Supremo.

- El 10 de noviembre de 2016, la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que declaró la nulidad del Real Decreto 1657/2012.

Tras toda esa exposición, entra en el fondo del asunto y, una vez recordados los principios configuradores del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, destaca la propuesta que la lesión alegada se imputa en parte a una presunta vulneración del Derecho europeo, concretamente a la incorrecta transposición de la Directiva 2001/29/CE, a la luz de la jurisprudencia del TJUE recaída en los asuntos C- 467/08 (Padawan), C-462/09 (Stitchting de Thuiskopie), C-521/11 (Amazon), C-457/11 a C-460/11 (VG Wort), C-435/12 (ACI Adam) y C- 470/14 (EGEDA), de modo que, en relación con ese título de imputación, habrán de considerarse los requisitos establecidos para que pueda reconocerse la existencia de responsabilidad patrimonial indemnizable por el Estado legislador debida a su incumplimiento del Derecho europeo.

Considera la propuesta que no se ha producido infracción suficientemente caracterizada del Derecho comunitario y que, en consecuencia, no procede estimar la reclamación.

QUINTO.- La Abogacía del Estado, en escrito de 11 de mayo de 2017, se mostró de acuerdo con la propuesta de resolución, entendiendo que en la fecha de presentación de la reclamación no concurría la situación que según las reclamantes ocasionaba el daño.

SEXTO.- Se ha incorporado al expediente una Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 19 de abril de 2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de las entidades AISGE, AIE, AGEDI, DAMA, EGEDA, SGAE y VEGAP contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 2013, recaído en el expediente de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública nº 10/2013, tramitado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

En tal estado el expediente, ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. OBJETO DEL DICTAMEN

La consulta versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por unas entidades de gestión de derechos de autor, en la que solicitan una indemnización por las cantidades que consideran no haber -indebidamente- percibido por el concepto de compensación por copia privada. Para ello aplican el régimen legal existente antes del Real Decreto-ley 20/2011, calculan lo que habrían percibido en aplicación de ello, y descuentan lo efectivamente cobrado con base en ese nuevo -incorrecto- sistema.

El expediente obedece por tanto a una acción de reclamación -extracontractual- de daños y perjuicios basada en los artículos 139 y siguientes de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Concretamente, la lesión por la que se reclama se debe al incumplimiento por el Reino de España del Derecho de la Unión Europea relativo al derecho de compensación por copia privada.

En la reclamación se considera, de una parte, que la actividad de la Administración estatal dirigida a la determinación del importe de la compensación equitativa por copia privada, conforme a lo previsto en el marco legal vigente desde el año 2011, es contraria al Derecho de la Unión Europea, que concurren los requisitos decantados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para apreciar la responsabilidad de un Estado miembro -por incumplimiento del Derecho europeo- y que, por ello, debe reconocerse el derecho a la indemnización solicitada; de otra parte, se afirma que el sistema implantado desde 2011 no solo no se ajusta a la legislación europea y a lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 9 de junio de 2016, caso EGEDA y otros, C-470/14, sino que, además, ha producido efectos que también vulneran el ordenamiento europeo debido al corto alcance económico de la compensación aplicada desde 2011, basada en el pago con cargo a las disponibilidades presupuestarias anuales.

II. RÉGIMEN LEGAL DE COMPENSACIÓN POR COPIA PRIVADA. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

1.- En su inicial redacción, el texto refundido de propiedad intelectual estableció un sistema de compensación por copia privada en virtud del cual dicha compensación se pagaba con cargo a las sumas abonadas por los usuarios o beneficiarios de las copias, a quienes se lo cobraban los fabricantes o importadores de los equipos, aparatos y soportes dentro del precio final de los productos.

2.- La disposición final duodécima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, previó:

"El Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, procederá a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada".

Dicha modificación, sin embargo, no llegó a realizarse.

3.- Pocos meses después, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, suprimió el mencionado sistema de compensación por copia privada al establecer que la compensación sería abonada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Tal disposición, bajo la rúbrica "Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada", dice así:

"1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 de la misma Ley.

2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado".

4.- El desarrollo de esta disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 se llevó a cabo por medio del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre.

El que fue proyecto de esa norma se sometió al dictamen nº 1.260/2012 de este Consejo de Estado, en el que se examinó si se ajustaba al Derecho de la Unión Europea la mencionada sustitución del sistema de canon a pagar por los usuarios por otro de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Se señaló a tal efecto lo siguiente en dicho dictamen de 2012:

" ... (ii) La sustitución del canon fijo por copia privada por una compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, impuesta en la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, pretende acabar con lo que el Gobierno -no el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se ha dicho- considera una aplicación indiscriminada de dicho canon a los usuarios privados que adquieren equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción para utilizarlos con fines exclusivamente privados.

En el nuevo modelo, la compensación equitativa por copia privada, hasta ahora abonada únicamente por los compradores de los equipos, aparatos o soportes de reproducción, pasará a ser satisfecha -vía impuestos- por todos los ciudadanos, incluso por quienes no han adquirido ni utilizan tales dispositivos.

Podría discutirse si la "aplicación indiscriminada" que la norma proyectada aspira a evitar no se alcanzará en un grado superior haciendo que el importe de la compensación equitativa, que en el año 2011 alcanzó la cifra de 115 millones de euros, recaiga sobre todos los ciudadanos, también en aquellos que no hacen uso de los dispositivos de reproducción, máxime cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que los deudores de la compensación equitativa deben ser "en principio" los usuarios privados, es decir, quienes adquieren tales dispositivos de reproducción (Sentencia de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie contra Opus Supplies Deutschland GmbH y otros, asunto C-462/09). No obstante, en ese mismo pronunciamiento el Tribunal de Justicia, partiendo de que "la Directiva 2001/29 no regula explícitamente la cuestión de quién debe pagar dicha compensación", advierte que "los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para determinar quién debe abonar esta compensación equitativa" (considerando 23). Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que el régimen comunitario de compensación equitativa no se encuentra cerrado, el modelo de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría entenderse amparado en el Derecho de la Unión Europea.

(...) A nivel legislativo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 recaída en el caso Padawan puso de manifiesto la necesidad de modificar el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a fin de matizar y perfilar determinadas previsiones que habían sido aplicadas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual en forma contraria a la Directiva 2001/29/CE. Este pronunciamiento -conviene insistir en ello- no declaró que el canon fijo por copia privada fuese contrario al Derecho de la Unión Europea. Antes bien, el Tribunal de Justicia admitió el cobro de dicho canon en los equipos, aparatos o soportes puestos a disposición de usuarios privados, basándose en la "mera capacidad" de reproducción, es decir, en el "posible daño" que pudieran ocasionar a los titulares de la propiedad intelectual, y sin exigir la prueba de un daño efectivo. La Sentencia de 21 de octubre de 2010 únicamente prohibió el cobro del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción puestos a disposición de sujetos distintos a las personas físicas y para fines manifiestamente ajenos a la copia privada. Así pues, el respeto a los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia tan solo exigía precisar con detalle en la legislación española de propiedad intelectual los supuestos en que dicho canon -según la doctrina Padawan- no puede exigirse".

El proyecto fue aprobado como Real Decreto 1657/2012.

5.- Pero, por otra parte, se procedió a la modificación del texto refundido sobre propiedad intelectual; el anteproyecto de ley para esa reforma fue asimismo dictaminado por este Consejo de Estado bajo el nº 1.064/2013, y en él se puso de manifiesto:

"el sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría ser admisible y podría encajar en el Derecho europeo (...) siempre y cuando se tengan en cuenta los elementos de especial significación que forman parte del sistema europeo, establecido en la Directiva 2001/29/CE y que son fundamentales para la eficacia misma del sistema".

Se dijo además en el dictamen que la modificación concebida debía tener en cuenta en todo momento el carácter equitativo de la compensación, por ser una exigencia de la Directiva 2001/29/CE, como había además afirmado la jurisprudencia del TJUE. En concreto, el dictamen nº 1.064/2013 se pronunció al respecto en estos términos:

"... deben tenerse en cuenta dos elementos de especial significación para la viabilidad de un sistema así diseñado:

- El primero de ellos es el relativo al carácter equitativo de la compensación. El TJUE exige sin lugar a dudas que la compensación con la que ha de retribuirse a los titulares de derechos de propiedad intelectual por las vulneraciones de sus derechos ha de ser equitativa y que es un deber de los Estados que establecen un sistema de copia privada garantizar que así sea.

Las ya citadas Sentencias del TJUE de 2013 VG WORT y Amazon contra Austro-Mechana no parecen dejar lugar a dudas cuando afirman que "el hecho de que un Estado miembro no haya garantizado la correcta aplicación de la excepción de copia privada no implica en absoluto la eliminación de la compensación equitativa debida a los titulares de los derechos quienes, por otra parte, pueden sufrir un perjuicio adicional, precisamente por razón de tal omisión de dicho Estado miembro" (VG WORT, apartado 54), y que "el sistema de percepción elegido por el Estado miembro de que se trate no puede sustraerle de la obligación de resultado consistente en garantizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo afectados el pago efectivo de una compensación equitativa como indemnización del perjuicio producido en su territorio" (Amazon contra Austro- Mechana, apartado 60).

Por consiguiente, deben extremarse las cautelas en la definición del límite de copia privada y en la correlativa implantación del sistema de compensación equitativa por copia privada, pues la incorrecta aplicación de la excepción de copia privada, esto, es, la inexacta definición de sus perfiles, no permite obviar el derecho de los titulares a la compensación equitativa. Al tiempo, una restricción extrema de los casos legítimos de copia privada puede tener el efecto perverso de promover un hábito de la descarga que se sitúe al margen de lo legal y que no contaría en el Anteproyecto, como después se examinará, con los medios al alcance de los titulares de derechos de propiedad intelectual para lograr la reparación del perjuicio sufrido, ya que las únicas vías de tutela son las relativas a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual cometidas en el marco de la sociedad de la información, que pueden no ser aplicables en muchos de los supuestos de copia privada, que con la configuración del Anteproyecto quedarían excluidas de la licitud en su realización.

- El segundo de los elementos a tener en cuenta es la relativa a las especificidades derivadas de la configuración presupuestaria de la compensación equitativa. Se ha señalado acertadamente en las alegaciones ante el Consejo de Estado por ADEPI que los créditos presupuestarios son limitativos (artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-). Ello obligaría, en el caso de la fijación de una cuantía en los Presupuestos para la compensación equitativa que, eventualmente, no alcanzara el nivel adecuado de compensación exigido por el Derecho europeo, a acudir a alguno de los mecanismos de modificación de los créditos presupuestarios previstos en la LGP (artículos 51 y ss.), como las transferencias o los créditos extraordinarios o suplementos de crédito.

Esta situación, que no es en absoluto descartable, supondrá de producirse, a juicio del Consejo de Estado, una tensión en el sistema de compensación equitativa que no es deseable.

En definitiva, debe revisarse la configuración que el Anteproyecto hace de estas dos relevantes materias en los artículos 25 y 31 de la LPI a fin de garantizar su ajuste con el Derecho europeo, en los términos en que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Además de ello, el mencionado dictamen hizo hincapié en que estos pronunciamientos del TJUE obligaban a que, en principio, sean los usuarios finales que reproduzcan una obra protegida para su uso privado sin solicitar autorización previa al titular de los derechos, y que, por lo tanto, le causen un perjuicio, los obligados a repararlo, de lo que se sigue para el TJUE (Sentencia Austro-Mechana, parágrafo 59) que "si un Estado miembro ha introducido la excepción de copia privada en su Derecho nacional y si los usuarios finales que reproducen a título privado una obra protegida residen en su territorio, dicho Estado miembro está obligado a garantizar, con arreglo a su competencia territorial, la percepción efectiva de la compensación equitativa como indemnización del perjuicio sufrido por los titulares del derecho de reproducción exclusivo en el territorio de dicho Estado".

El citado anteproyecto acabó dando lugar a la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que no varió de forma sustancial lo establecido en el anteproyecto.

6.- El antes referido Real Decreto 1657/2012 fue recurrido ante el Tribunal Supremo por diversas entidades de gestión, que alegaron su nulidad sobre la base de dos tipos de argumentos.

Por un lado, por razones de índole constitucional; a tal efecto, sostenían que la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de la que trae causa el Real Decreto 1657/2012, era inconstitucional porque en este caso no concurría el presupuesto de la "extraordinaria y urgente necesidad" que el artículo 86 de la Constitución exige para que pueda válidamente legislarse mediante decreto-ley. En íntima relación con lo anterior, se añadían dos alegaciones: primera, que el Real Decreto 1657/2012 carecía de norma legal de cobertura -ya que la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011 había derogado el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado, en su día, mediante Real Decreto Legislativo 1/1996, y, por consiguiente, que no existía compensación equitativa alguna cuya regulación legal pueda ser desarrollada reglamentariamente; y segunda, que el artículo 1089 del Código Civil español, al contemplar la ley como una de las posibles fuentes de las obligaciones, impide que estas puedan nacer de un simple reglamento.

Por otro lado, las demandantes basaban su impugnación en razones de Derecho de la Unión Europea. Consideraban que la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, al establecer la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, resultaba contraria a la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001 (DOUE de 22 de junio de 2001). Su argumento central era que el artículo 5.2.b) de la citada Directiva 2001/29, tal como había sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Sentencias Padawan (C-467/08), de 21 de octubre de 2010, Stichting de Thuiskopie (C-462/09) de 16 de junio de 2011, y Amazon (C-521/11) de 11 de julio de 2013, exigía que fuera el usuario de la copia privada quien soportara efectivamente el coste de la compensación equitativa.

También combatían las demandantes el artículo 3.1 del Real Decreto 1657/2012, cuyo texto era el siguiente:

"La cantidad adecuada para compensar el perjuicio causado a los titulares de los derechos de reproducción por el establecimiento de la excepción de copia privada en los términos previstos en el artículo 31 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, se determinará, dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio, mediante Orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, conforme al procedimiento establecido en el artículo 4".

Entendían para ello que el deber de que la determinación de la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a compensación equitativa por copia privada debía hacerse "dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio", lo que implicaba que no había un criterio objetivo de cálculo del perjuicio causado por las copias privadas y que, en consecuencia, resultaba imposible llegar a una compensación "equitativa" tal como ordena el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29.

Pues bien, acogiendo lo solicitado por las demandantes, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre de 2014, acordó plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, al que formuló las siguientes preguntas:

"¿Es conforme al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?

Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de junio de 2016, asunto EGEDA y otros, C-470/14, analizó la cuestión prejudicial planteada y efectuó diversas consideraciones de interés.

Así, de una parte, examinó si un sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales de un Estado miembro es compatible con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. En concreto, declara esa sentencia:

"20 De ello se deduce que, cuando los Estados miembros deciden aplicar en su Derecho interno la excepción de copia privada prevista por la mencionada disposición, están obligados, en particular, a regular el abono de una "compensación equitativa" a favor de los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 30, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 19).

21 Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha puesto de manifiesto que, a menos que se admita privar al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 de su efecto útil, debe considerarse que esta disposición impone a los Estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado, en el sentido de que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 34, y de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C- 521/11, EU:C:2013:515, apartado 57).

22 Dicho esto, en la medida en que esta disposición tiene únicamente carácter facultativo y que tampoco precisa los diferentes parámetros del sistema de compensación equitativa que exige establecer, ha de entenderse que los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciación para circunscribir estos parámetros en su Derecho interno (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 37; de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 20, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 20).

23 En particular, incumbe a los Estados miembros determinar las personas que deben abonar esta compensación equitativa y fijar su forma, modalidades y cuantía, observando lo dispuesto en la Directiva 2001/29, y, con carácter más general, en el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 23; de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 21, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 20).

24 Habida cuenta de esta amplia facultad de apreciación, y aunque la jurisprudencia citada en los apartados 19 a 23 de la presente sentencia se haya elaborado en el marco de los sistemas de compensación equitativa financiada mediante canon, no se puede considerar que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se oponga, por principio, a que los Estados miembros que han optado por introducir la excepción de copia privada decidan establecer en dicho marco un sistema de compensación equitativa que no esté financiada por dicho canon, sino por sus Presupuestos Generales.

25 En efecto, siempre que ese sistema alternativo garantice el pago de una compensación equitativa a favor de los titulares de los derechos, por un lado, y que sus modalidades garanticen su percepción efectiva, por otro, debe considerarse, en principio, compatible con el objetivo esencial de la Directiva 2001/29, que consiste, como se desprende de sus considerandos 4 y 9, en garantizar un elevado nivel de protección de la propiedad intelectual y de los derechos de autor".

Por consiguiente, dijo el TJUE que podría reputarse conforme con la Directiva 2001/29/CE un sistema de pago de la compensación con cargo a presupuesto, dado el amplio margen de apreciación permitido por dicha norma europea.

Tras ello, sin embargo, rechazó el TJUE en esa sentencia el que el sistema no permitiera diferenciar los sujetos que deben de acabar soportando el coste de la compensación equitativa:

"26 En segundo lugar, se deduce de los considerandos 35 y 38 de la Directiva 2001/29 que la compensación equitativa prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b), de esta Directiva tiene por objeto compensar a los titulares de los derechos, de manera apropiada, por el uso no autorizado de sus obras o prestaciones protegidas. Para determinar la cuantía de dicha compensación, debe tenerse en cuenta, como criterio útil, el daño que el acto de reproducción en cuestión haya causado al titular de derechos afectado (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 39).

27 De ello se desprende que, en principio, incumbe a las personas que reproducen obras o prestaciones protegidas sin autorización previa de los titulares de los derechos afectados, y que les causen un perjuicio al hacerlo, reparar el mencionado perjuicio financiando la compensación equitativa prevista a tal efecto (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 45, y de 12 de noviembre de 2015, Hewlett-Packard Belgium, C-572/13, EU:C:2015:750, apartado 69)".

El Tribunal de Justicia precisó que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE no se opone a que "las personas jurídicas sean deudoras, en su caso, de la financiación de la compensación equitativa destinada a los titulares de los derechos como contrapartida de esta copia privada", pues "los Estados miembros tienen la facultad de financiar esta compensación equitativa mediante un canon impuesto, antes de que se efectúen las copias privadas, a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción y los ponen a disposición de personas físicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 46; de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 27; de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 24, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 46")".

Pero añadió con claridad que, "en el estado actual del Derecho de la Unión, aunque los Estados miembros pueden, ciertamente, instaurar un sistema en virtud del cual, en determinadas circunstancias, las personas jurídicas son deudoras del canon destinado a financiar la compensación equitativa establecida en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, estas personas jurídicas no pueden, en ningún caso, ser en último término deudoras efectivas del mencionado gravamen" (párrafo 36), declarando a continuación:

"37 Las consideraciones subyacentes a esta jurisprudencia se aplican en todos los supuestos en que un Estado miembro ha introducido la excepción de copia privada, con independencia de si ha establecido un sistema de compensación equitativa sufragada mediante un canon o, como en el litigio principal, con cargo a sus Presupuestos Generales".

Tras estas consideraciones generales, y atendiendo a las circunstancias concretas de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia declaró:

"39 En el presente caso, se desprende del auto de remisión que, habida cuenta del hecho de que no existe afectación de ingresos concretos -como los procedentes de un tributo específico- a gastos determinados, ha de considerarse que la partida presupuestaria destinada al pago de la compensación equitativa se alimenta de la totalidad de los recursos con los que cuentan los Presupuestos Generales del Estado, y, por tanto, del mismo modo, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas.

40 Además, de los autos en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que, en el presente caso, exista mecanismo alguno que permita a las personas jurídicas, que en ningún caso están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, solicitar la exención de la obligación de contribuir a financiar esta compensación, o, al menos, solicitar la devolución de esta contribución (véanse, a este respecto, las sentencias de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C- 521/11, EU:C:2013:515, apartados 25 a 31 y 37, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 45), con arreglo a procedimientos que incumbe únicamente a los Estados miembros establecer.

41 En estas circunstancias, y como subraya el tribunal remitente en el propio tenor de esta cuestión prejudicial, dicho sistema de financiación de la compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado miembro de que se trata no puede garantizar que el coste de dicha compensación sólo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas.

42 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas.

43 Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no ha lugar a responder a la segunda".

De lo anterior resulta que aun cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la compatibilidad con la Directiva 2001/29 de un sistema de compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales de un Estado miembro, el sistema regulado en España no se ajusta a la Directiva 2001/29 porque no garantiza que el coste de esa compensación será soportado por los usuarios de copias privadas.

7.- En todo caso, debe añadirse que, a la vista de esa sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo acabó dictando la Sentencia nº 2396/2016, de 10 de noviembre, en la que declaró nulo el Real Decreto 1657/2012 por contravenir lo establecido en la Directiva 2001/29/CE. Adujo para ello lo siguiente:

"Una vez comprobado que no se ha ofrecido ningún argumento que permita excluir que de la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016 se desprende inexorablemente la incompatibilidad de la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011 y del apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21/2014 con la Directiva 2001/29/CE, la única conclusión que puede extraer esta Sala es que -en aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión Europea y, en particular, del criterio jurisprudencial sentado por la arriba citada sentencia Simmenthal- los mencionados preceptos legales deben considerarse inaplicables en el presente caso.

A ello ha de añadirse que el Real Decreto 1657/2012 es un reglamento ejecutivo, cuya finalidad consiste en desarrollar esos preceptos legales en lo relativo al procedimiento para el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Así las cosas, es claro que el Real Decreto 1657/2012 carece de un fundamento legal efectivo y, en consecuencia, es nulo.

Por todo lo expuesto, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en lo relativo a la impugnación del Real Decreto 1657/2012 en su conjunto, no siendo preciso pronunciarse sobre las distintas pretensiones subsidiarias formuladas en el escrito de demanda: la nulidad del Real Decreto 1657/2012 en su conjunto hace innecesario examinar concretos preceptos del mismo.

Para perfilar acabadamente el alcance de esta sentencia, es necesario observar que no es procedente que esta Sala recoja en el fallo ningún pronunciamiento con carácter general sobre la inaplicabilidad de la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011 y del apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21/2014, tal como han solicitado las demandantes y algunas de las entidades de gestión de derechos de autor que han presentado alegaciones en este proceso. El objeto directo de éste es el Real Decreto 1657/2012 y, para resolver sobre su validez basta -como se ha expuesto- comprobar que esos preceptos legales no pueden proporcionarle un fundamento efectivo".

8.- A esa sentencia del Tribunal Supremo han seguido una serie de sentencias de la Audiencia Nacional por las que se han estimado parcialmente los recursos interpuestos por diversas sociedades de gestión de derechos de autor contra las órdenes ministeriales por las que se ejecutaba lo previsto en el referido Real Decreto 1657/2012, Órdenes 2128/2013, 2166/2014 y 1649/2016, en las que se procedió a la determinación de la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente a los ejercicios respectivos 2012, 2013 y 2015, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Se trata de Sentencias de 12 de diciembre de 2016 y de 16 de febrero, 4 de mayo, 8 y 29 de junio y 22 de septiembre de 2017, a las que precedió el allanamiento de la Abogacía del Estado.

No consta a este Consejo sentencia alguna relativa a la Orden 2226/2015, sobre el canon para del año 2014.

III. RECLAMACIÓN INDEMNIZATORIA PRESENTADA

La reclamación se sustenta en que España no ha atendido debidamente lo establecido en la Directiva 2001/29/CE, como demuestra la mencionada Sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016.

1.- No es esta la primera reclamación relacionada con este sistema de compensación equitativa que conoce el Consejo de Estado. Así, en los dictámenes números 651 y 652/2013 se examinaron sendas reclamaciones de diversas entidades de gestión:

- Una de ellas trataba sobre la supuesta responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los hipotéticos perjuicios derivados de lo dejado de percibir en concepto de compensación equitativa por copia privada en el ejercicio 2012 (se invocaba el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que fue modificado por la ya mencionada disposición adicional décima del Real Decreto- ley 20/2011 -que entró en vigor el día 1 de enero de 2012-.

- La otra se fundaba en la supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por dos principales motivos: a) la transposición tardía e incorrecta al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE (se invocaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto Padawan, de 21 de octubre de 2010); y b) se decía que la Administración no había iniciado el procedimiento de revisión regulado en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008.

Ambas reclamaciones fueron desestimadas por considerarse que no concurrían los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del Derecho europeo, en particular, que se hubiera producido una "violación suficientemente caracterizada" en las reclamaciones sometidas a dictamen.

2.- En el presente caso, las reclamantes invocan también la infracción del Derecho de la Unión Europea, entendiendo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2016 ha confirmado la disconformidad del Derecho español sobre compensación equitativa con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE.

3.- Al referirse este dictamen a una reclamación por responsabilidad extracontractual basada en la desatención al ordenamiento europeo, hay que centrar en ello su objeto, para lo cual debe recordarse que no toda contravención del Derecho de la Unión por un Estado miembro genera derecho a una indemnización, sino que para que ello suceda es preciso que concurran los siguientes requisitos, como es doctrina consolidada:

a) Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares.

b) Que la violación (del Derecho europeo) esté suficientemente caracterizada.

c) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.

La responsabilidad de los Estados miembros por infracciones del Derecho de la Unión Europea debe, por tanto, depurarse según las reglas sustantivas europeas, es decir, conforme "a los tres requisitos contemplados anteriormente [que] son necesarios y suficientes para generar, a favor de los particulares, un derecho a obtener reparación, sin excluir, no obstante, que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pudiera incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos" (STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C- 46/93 y 48/93).

4.- Esto sabido, el Consejo de Estado entiende que, en el supuesto sometido a consulta, no cabe apreciar una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho de la Unión Europea.

Como más arriba se señaló, entre los requisitos que el Tribunal de Justicia viene considerando necesarios para que la violación del Derecho de la Unión Europea dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado miembro en cuestión se encuentra el de que dicha violación esté "suficientemente caracterizada".

A este respecto, el informe de este Consejo de 14 de febrero de 2008, sobre Inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, señala que la concurrencia de una "violación suficientemente caracterizada" debe valorarse atendiendo fundamentalmente, y de manera principal, al margen de discrecionalidad del poder público en cuestión (pág. 42). De esta forma, "en el supuesto de que el Estado de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, no estuviera confrontado a opciones normativas y dispusiera de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada" (STJCE de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, asunto C- 5/94, y de 25 de enero de 2007, Carol Marilyn Robins y otras, asunto C- 278/05). En cambio, cuando un Estado miembro actúa en un ámbito en el que dispone de una facultad de apreciación amplia, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho europeo es "suficientemente caracterizada" es la inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a su facultad de apreciación (STJCE de 17 de abril de 2007, A.G.M.-COS.MET, asunto C-470/93).

Además del anterior, existen criterios adicionales para determinar si una violación del Derecho europeo es "suficientemente caracterizada", como el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir a la infracción y la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho europeo (STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y 48/93).

Sobre esta base jurisprudencial, no parece que pueda hablarse de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho de la Unión en la reclamación sometida a dictamen.

A estos efectos, debe recordarse que la propia Sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016 recordaba (párrafo 21) que, "a menos que se admita privar al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 de su efecto útil, debe considerarse que esta disposición impone a los Estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado, en el sentido de que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C- 462/09, EU:C:2011:397, apartado 34, y de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 57)".

A lo que añadía, en párrafos ya citados pero que se reiteran por su importancia para el caso:

"22 Dicho esto, en la medida en que esta disposición tiene únicamente carácter facultativo y que tampoco precisa los diferentes parámetros del sistema de compensación equitativa que exige establecer, ha de entenderse que los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciación para circunscribir estos parámetros en su Derecho interno (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre 2010, Padawan, C-467/08, EU:C:2010:620, apartado 37; de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 20, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 20).

23 En particular, incumbe a los Estados miembros determinar las personas que deben abonar esta compensación equitativa y fijar su forma, modalidades y cuantía, observando lo dispuesto en la Directiva 2001/29, y, con carácter más general, en el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 23; de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 21, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12, EU:C:2015:144, apartado 20).

24 Habida cuenta de esta amplia facultad de apreciación, y aunque la jurisprudencia citada en los apartados 19 a 23 de la presente sentencia se haya elaborado en el marco de los sistemas de compensación equitativa financiada mediante canon, no se puede considerar que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se oponga, por principio, a que los Estados miembros que han optado por introducir la excepción de copia privada decidan establecer en dicho marco un sistema de compensación equitativa que no esté financiada por dicho canon, sino por sus Presupuestos Generales".

Por tanto, aun cuando la sentencia mencionada posteriormente considera que el sistema es incompatible con la Directiva 2001/29/CE por las razones ya expuestas (en concreto, porque no podía garantizar que fuera soportada la compensación equitativa a los autores por los usuarios de copias privadas), la existencia misma del sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales de un Estado se puede amparar en la amplia facultad de apreciación que el Tribunal reconoce a los Estados miembros.

Descartado que se haya producido una "violación suficientemente caracterizada" de la Directiva 2001/29, el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución en el sentido de que procede desestimar la reclamación deducida, al no concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Cabe añadir que en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 2396/2016, de 10 de noviembre -en la que se declaró la nulidad del Real Decreto 1657/2012-, de la que se ha transcrito antes una parte, dijo ciertamente que esa norma era nula por su incompatibilidad con la Directiva 2001/29. Ahora bien, la declaración de nulidad de una disposición de carácter general no implica el reconocimiento automático de una indemnización a título de responsabilidad patrimonial, pues deben concurrir los requisitos a tal efecto establecidos en el ordenamiento. Así lo establecía el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (de aplicación al presente caso), lo que se recoge en la actualidad en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

5.- No ha habido, por otra parte, pronunciamiento judicial sobre reclamaciones de resarcimiento por indebida o incorrecta transposición de Derecho europeo.

De hecho, las antes citadas sentencias dictadas por la Audiencia Nacional sobre sucesivas órdenes ministeriales aplicativas del sistema de compensación con cargo al Presupuesto General, aunque declararon la invalidez de las mismas, no se pronunciaron sobre un eventual derecho a indemnización.

Indica a este respecto la Audiencia Nacional (Sentencia de 12 de diciembre de 2016):

"Efectivamente, de conformidad con el artículo 71.1.d) LJCA la cuantía de la indemnización corresponde fijarla al Juzgado o Tribunal cuando se estima una pretensión de resarcir daños y perjuicios, pretensión de condena al restablecimiento de una situación jurídica individualizada mediante una indemnización, que la parte recurrente, en su escrito de 30 de noviembre de 2016 admite que no ejerce. Por esa razón, la estimación del recurso se limita a acoger la pretensión anulatoria de la Orden.

Además, resultaría contradictorio estimar la pretensión actora de la anulación de la determinación del perjuicio sufrido por los titulares de los derechos de propiedad intelectual como consecuencia del ejercicio del límite de copia privada efectuado por la Orden ECD 2128/2013 por haberse realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y reconocer un perjuicio al margen de todo procedimiento, una vez anulada la Orden, con fundamento únicamente en una prueba pericial".

Y en la Sentencia de la propia Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2017 se declaró:

"Finalmente debe resaltarse que la parte recurrente no formula pretensión alguna de reconocimiento de situación jurídica individualizada si bien se ha practicado prueba pericial a su instancia con el fin de cuantificar el perjuicio derivado de la copia privada a los titulares de derechos de propiedad intelectual.

Efectivamente la actora señala en el folio 7 del escrito de conclusiones que esta parte no solicitó el pago de cantidad alguna con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sino, simplemente, que la Sala cuantifique el perjuicio sufrido por los titulares de derechos afectados por la excepción de copia privada, sin pedir en forma alguna que se condenase al pago de la misma al Estado.

Esta Sala no puede entrar a discutir si la cantidad fijada en la Orden Ministerial impugnada estuvo bien o mal calculada, pues por la vía de los PPGGEE no cabe abonar ninguna cantidad en concepto de compensación equitativa por copia privada por ser dicho pago contrario al Derecho de la Unión Europea y haberlo declarado así el Tribunal Supremo. Excede del objeto del presente recurso que esta Sala lleve a cabo cuantificación alguna del perjuicio sufrido, que en su caso deberá ser determinado en el procedimiento que corresponda, por lo que no podemos acogerla".

De las anteriores resoluciones judiciales se sigue que, además de no haberse ejercido en puridad una pretensión indemnizatoria en la forma exigida en la LJCA, no era admisible fundar la eventual pretensión indemnizatoria en el sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por cuanto en nuestro Derecho interno dicho sistema carece de los mecanismos adecuados para garantizar su acomodo a lo declarado por la STJUE del caso EGEDA.

6.- Debe destacarse asimismo que el Tribunal Supremo también ha dictado la Sentencia nº 678/2017, de 19 de abril (recurso nº 1/2014), en la que examina el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de las entidades AISGE, AIE, AGEDI, DAMA, EGEDA, SGAE y VEGAP contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 2013, recaído en el expediente de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública nº 10/2013, tramitado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

En su fundamento jurídico noveno se precisa:

"en el caso de autos lo que se ventila es si una norma con rango formal de ley -el Real Decreto-ley 20/2011- es causa de un sacrificio patrimonial causante de daño en el que concurren los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y la cuantificación del daño se basa en la diferencia entre la cantidad fijada para el ejercicio 2012 por la Orden ECD/2128/2013 -8.636.728,09 de euros- y la resultante de la Orden PRE/1743/2008, que respondía al criterio de canon antes citado; también se basa en la prueba pericial aportada con la demanda".

Una vez fijada la cuestión litigiosa, el Tribunal Supremo resume la Sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016 en el sentido de entender que, para dicho TJUE, el sistema establecido en la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 y en el Real Decreto 1657/2012 es incompatible con la Directiva 2001/29/CE, "pero con un importante matiz: no porque la compensación equitativa se financie con cargo a los presupuestos generales del Estado, sino porque la partida presupuestaria destinada a tal fin no se nutre de un tributo finalista, luego no garantiza que la financiación recaiga en los usuarios privados de las copias y no sobre todos los contribuyentes, de ahí que, por ejemplo, no discrimine entre usuarios de copias privadas según que sean personas físicas o jurídicas".

Tras ello, la Sala examina si concurren los requisitos configuradores del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión y descarta que concurra una "infracción suficientemente caracterizada" (fundamento jurídico decimotercero) por los siguientes motivos:

"1º Tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo, la sentencia EGEDA no considera que el sistema instaurado por el Real Decreto- ley 20/2011, imputando la carga de la financiación de la compensación equitativa a los presupuestos generales del Estado, sea por sí mismo contrario al Derecho de la Unión Europea: lo que hace que tal sistema lo contraríe es que no garantiza que la carga de la financiación de tal compensación equitativa recaiga tan sólo en los usuarios de las copias privadas.

2º La consecuencia es que la infracción se advierte no en el aspecto que legitima la reclamación de las demandantes -una menor retribución, luego un daño patrimonial resarcible- sino en la falta de determinación de quien sea deudor final de la compensación.

3º Añádase que, como señala la sentencia EGEDA, hasta que esta Sala no planteó la cuestión prejudicial no se había planteado una duda por razón de un sistema análogo al español, si bien - lo resalta el Abogado General en sus conclusiones - otros Estados miembros también retribuyen la compensación con cargo a los presupuestos generales. Por tanto, en la sentencia EGEDA el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que acomodar su jurisprudencia dictada a propósito de regulaciones basadas en el sistema de canon al sistema de imputación a los presupuestos al ser la primera vez que se planteaba.

4º Acentúa la idea de que la infracción no es plena, clara, manifiesta, intencional o inexcusable el hecho de que no hubo una intervención de la Comisión Europea que advirtiese ya de la posibilidad de que el sistema elegido fuese contrario a la Directiva 2001/29/CE ni se llegó a incoar procedimiento de infracción. De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia a raíz de la duda planteada por esta Sala a lo que cabe añadir que en sus conclusiones el Abogado General se pronunció a favor de la compatibilidad de la norma nacional con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. Todo esto confirma que hay un espacio de incertidumbre serio y razonable y además en dónde se aprecia la infracción: en la falta de garantía de que sea el usuario quien asuma la compensación equitativa, no en el modelo elegido por el Real Decreto 20/2011 en cuanto tal.

5º Por otra parte también fue objeto de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala si, aun dando por válido ese modelo, lo que sería contrario al Derecho de la Unión Europea es que la cantidad en que consista la compensación equitativa quede sujeta al límite presupuestario. Sin embargo sobre tal cuestión no entró la sentencia EGEDA por considerarlo innecesario, luego no hay un pronunciamiento al respecto, pero sí entendió el Abogado General que en ese aspecto se infringe el Derecho de la Unión Europea.

6º Sin embargo que se prevea esa limitación es una cuestión ya enjuiciable no a propósito del Real Decreto-ley 20/2011, que nada prevé al respecto, sino del Real Decreto 1657/2012, de ahí que la duda se plantease respecto de tal norma".

Rechazada la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, la Sala examina si la pretensión resarcitoria puede basarse en que el Real Decreto-ley 20/2011 sea contrario a la Constitución; se descarta el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, así como la suspensión del trámite hasta que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley 21/2014, de 4 de noviembre -modificativa del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual- y contra la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.

Y tras ello, declara (fundamento jurídico decimoséptimo):

"... lo que las demandantes han ejercitado es una acción de resarcimiento económico basado en que una norma con rango formal de ley, que cambia el sistema de compensación equitativa, les ha causado un daño resarcible por razón de la merma en la cuantía destinada a la financiación por compensación equitativa", daño que como afirma a continuación la Sala "no deriva del Real Decreto-ley 20/2011, norma que se limita a introducir el cambio de sistema, luego esa norma por sí misma no supone ni prevé el cercenamiento de unos derechos económicos reconocidos y anteriores". Es más, para la Sala, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011 es una "norma que, en sí, no restringe derecho patrimonial alguno, lo que también afecta al elemento causal exigible en toda reclamación por responsabilidad patrimonial".

Considera la Sentencia:

"... sí podría tener relevancia la cuantificación de lo destinado a compensación equitativa, lo que empezaría a plantearse en el Real Decreto 1657/2012 -ya nulo-", y "con más intensidad se plantea tal aspecto en las órdenes ministeriales que concretan para cada ejercicio la cuantía de la compensación equitativa, distribución por modalidad de reproducción y, en su caso, los criterios de asignación entre entidades gestoras. A su vez estas órdenes están vinculadas a la respectiva ley de presupuestos generales que fijan la cantidad global destinada a la financiación de la compensación equitativa".

Por todo ello, entiende el Tribunal Supremo:

"... en puridad y desde el punto de vista de su interés legitimador, a las demandantes no les afecta que la compensación sea con cargo a los presupuestos, ni -en teoría- que esté limitada a lo presupuestado, siendo cosa distinta la cuantía prevista; es más, tampoco que tal compensación recaiga sobre todos los contribuyentes y no sobre los usuarios de copias privadas: lo que les perjudica es en qué cantidad se concreta la compensación equitativa y eso sin olvidar que lo previsto no es una restitutio in integrum, una indemnización, sino una compensación que debe procurarse equitativa, tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los intereses concernidos".

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 678/2017, de 19 de abril, desestima el recurso porque

"... lo que justificaría su reclamación sería que una norma con rango de ley cercenase derechos patrimoniales reconocidos y que esto no se deduce del Real Decreto-ley 20/2011 queda en evidencia al recurrirse ante el Tribunal Constitucional la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 por infracción del artículo 33 de la Constitución, es decir, por la menor compensación equitativa".

Por consiguiente, el Tribunal Supremo entiende que no concurren los elementos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en los términos planteados por las recurrentes.

IV. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA

Como ya se dijo, el objeto de este dictamen es una reclamación de daños y perjuicios (responsabilidad extracontractual del Estado), al ser una reclamación de ese tipo la planteada por las entidades interesadas.

El hecho de que el título de resarcimiento por desatención al Derecho europeo no pueda prosperar no significa que ese derecho no haya establecido con claridad que el sistema de compensación por copia privada debe permitir el que su coste sea soportado por los usuarios o beneficiarios de las copias y que sea equitativamente compensatorio.

Precisamente porque no plantea duda que el sistema instaurado por el Real Decreto-ley 20/2011 no se ajusta al Derecho europeo es por lo que en el BOE de 4 de julio de 2017 se ha publicado el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril), precisamente para tratar de ajustar nuestro sistema al que resulta de la Directiva 2001/29/CE y a la jurisprudencia del TJUE.

En su preámbulo esa norma dice lo siguiente:

"Los recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales interpretando la Directiva 2001/29/CE han dejado sin vigencia la actual regulación de la compensación equitativa por copia privada. Sin embargo, el reconocimiento del límite al derecho de reproducción por copia privada permanece en vigor. En la medida que, como se indicó anteriormente, la Directiva 2001/29/CE exige el reconocimiento de una compensación equitativa cuando se reconozca el referido límite, resulta obligado, para cumplir con el Derecho de la UE, proceder a la regulación urgente de un nuevo sistema que resulte conforme con la jurisprudencia europea y nacional.

II

En términos generales, se sustituye el actual modelo de compensación equitativa financiado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado por un modelo basado en el pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción. Se trata de un sistema, con vocación de permanencia, que responde de manera equilibrada a las necesidades de los consumidores y de los diferentes sectores implicados, incluidos los titulares de derechos de propiedad intelectual, y que prevé una compensación equitativa que cumple tanto con el derecho europeo como con el nacional".

Ese Real Decreto-ley 12/2017 ha modificado en concreto los artículos 25, 31.2.b) y 154.5.e) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y se acompaña de una "regulación transitoria de la compensación equitativa por copia privada" (disposición transitoria segunda, que estará en vigor hasta la aprobación del real decreto previsto en su disposición final primera) y de un régimen transitorio para los "equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2012" (disposición transitoria tercera).

No contiene esa norma disposición alguna referida al período en el que ha estado vigente el sistema con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (a salvo de lo previsto en la disposición transitoria tercera, que se considera de alcance limitado y no aplicable a reclamaciones como la efectuada frente al Estado por las entidades aquí interesadas), por lo que su régimen no puede considerarse, en principio, de aplicación a las reclamaciones fundadas en los efectos del grupo normativo encabezado por el Real Decreto-ley 20/2011.

Como ya se dijera por este Consejo de Estado en el dictamen nº 1.064/2013, el sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría ser admisible, y podría encajar en el Derecho europeo -y así lo ha afirmado la Sentencia del TJUE del caso EGEDA, aunque luego declarara su incompatibilidad con la Directiva 2001/29/CE por motivos relacionados con la articulación de la operativa para los sujetos pasivos del sistema-, destacando el Consejo de Estado entonces que debían además tenerse en cuenta "elementos de especial significación que forman parte del sistema europeo, establecido en la Directiva 2001/29/CE y que son fundamentales para la eficacia misma del sistema".

Y entre esos elementos, se destacaban dos; a saber, el relativo al carácter equitativo de la compensación y el referido a las especificidades derivadas de la configuración presupuestaria de la compensación equitativa.

Por lo que hace al primero, recordaba el dictamen nº 1.064/2013 que el TJUE ha venido exigiendo que la compensación con la que ha de retribuirse a los titulares de derechos de propiedad intelectual por las vulneraciones de sus derechos ha de ser equitativa, y que es un deber de los Estados que establecen un sistema de copia privada garantizar que así sea. Y destacaba que en sus Sentencias de 2013 VG WORT y Amazon contra Austro-Mechana había llegado a afirmar que "el hecho de que un Estado miembro no haya garantizado la correcta aplicación de la excepción de copia privada no implica en absoluto la eliminación de la compensación equitativa debida a los titulares de los derechos quienes, por otra parte, pueden sufrir un perjuicio adicional, precisamente por razón de tal omisión de dicho Estado miembro" (VG WORT, apartado 54), y que "el sistema de percepción elegido por el Estado miembro de que se trate no puede sustraerle de la obligación de resultado consistente en garantizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo afectados el pago efectivo de una compensación equitativa como indemnización del perjuicio producido en su territorio" (Amazon contra Austro-Mechana, apartado 60).

Por ello afirmaba el Consejo de Estado que debían extremarse las cautelas en la definición del límite de copia privada y en la correlativa implantación del sistema de compensación equitativa por copia privada, pues la incorrecta aplicación de la excepción de copia privada, esto es, la inexacta definición de sus perfiles, no permitía obviar el derecho de los titulares a la compensación equitativa.

Y en cuanto al segundo elemento a tener en cuenta, el propio dictamen nº 1.064/2013 recordaba que los créditos presupuestarios son limitativos (artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-), lo que obligaría "en el caso de la fijación de una cuantía en los Presupuestos para la compensación equitativa que, eventualmente, no alcanzara el nivel adecuado de compensación exigido por el Derecho europeo, a acudir a alguno de los mecanismos de modificación de los créditos presupuestarios previstos en la LGP (artículos 51 y ss.), como las transferencias o los créditos extraordinarios o suplementos de crédito. Esta situación, que no es en absoluto descartable, supondrá de producirse, a juicio del Consejo de Estado, una tensión en el sistema de compensación equitativa que no es deseable".

Pues bien, la aplicación del sistema diseñado en los años 2011-2012 ha presentado una importante conflictividad sobre la cuestión del carácter equitativo de la compensación, sin que, como se ha dicho, el Real Decreto-ley 12/2017 haya incorporado una solución al respecto.

Como ya indicara el Consejo de Estado en el citado dictamen nº 1.064/2013 y en sentido similar el Tribunal Supremo en su sentencia nº 678/2017, de 19 de abril, es evidente que el Derecho europeo impone a los Estados miembros que incorporen el sistema de compensación por copia privada, conforme a la Directiva 2001/29, y que dicha compensación sea equitativa -expresión que no puede confundirse con una restituto in integrum, con una indemnización-.

Debe, por tanto, arbitrarse un sistema que dé efectivo cumplimiento al ordenamiento comunitario, aunque este deje un margen de apreciación para implantar los mandatos de la mencionada Directiva 2001/29, existiendo un periodo que sigue sin regularse debidamente, lo que deberá afrontarse para acabar abonando a los usuarios las cantidades que les correspondan.

El Estado, en definitiva, ha de atender a esa obligación que le impone el Derecho de la Unión Europea, si bien, por las razones expuestas, no cabe encauzarla del modo y por el título empleados por la reclamación en el presente caso.

Llama la atención del Consejo de Estado que ese periodo derivado del Real Decreto-ley 20/2011 no haya sido tratado ni resuelto por el mencionado Real Decreto-ley 12/2017, pues sus previsiones podrían haber servido precisamente para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del mencionado Derecho europeo.

El debate se constriñe, en el momento actual, a determinar si la compensación fijada para el período 2012-2016 ha sido o no equitativa, en el sentido de la Directiva 2001/29 y la jurisprudencia emanada del TJUE. La postura de las reclamantes y de otras entidades de gestión -que han formulado pretensiones similares que son objeto de consideración en otros dictámenes- difieren de la del Estado en cuanto al importe a satisfacer en virtud de dicho concepto de "compensación equitativa".

Pero el ordenamiento ofrece mecanismos para tratar de solventar esas diferencias.

Así, la solución podría tratar de abordarse en el real decreto cuya aprobación se prevé en la disposición final primera del Real Decreto- ley 12/2017, en la cual se establecen los parámetros para fijar una compensación equitativa a los titulares de derechos. Esta norma de urgencia no impide de suyo que el real decreto previsto aborde una eventual determinación de los importes a los que podría alcanzar esa "equidad" de la compensación impuesta por el Derecho de la Unión Europea, en el período 2012-2016.

Una forma de verificar de manera aproximada si la compensación determinada con arreglo al sistema hoy anulado era o no equitativa es comparar los importes que de él resultaban con los cálculos que resulten del nuevo mecanismo legal recién aprobado (disposición transitoria segunda) o del que imponga la norma reglamentaria prevista en la disposición final primera del Real Decreto-ley 12/2017. Esa diferencia podría servir de referencia para el cálculo de ese carácter equitativo de la compensación para el período 2012-2016, en el bien entendido de que el reconocimiento del derecho a percibir esa compensación no puede fundarse en los términos de la presente reclamación.

Además del encauzamiento de esta cuestión por medio de un instrumento normativo, también cabría acudir a otros mecanismos, como la transacción.

V. EN CONCLUSIÓN

El Consejo de Estado, a la vista de las consideraciones expuestas, entiende que procede desestimar la reclamación formulada en el presente caso, al no concurrir los requisitos exigidos por el ordenamiento para proceder al reconocimiento de una indemnización a título de responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, deberán tenerse en cuenta las consideraciones expuestas en el apartado IV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por EGEDA, DAMA y VEGAP.

2.- Que resulta pertinente arbitrar un mecanismo que garantice una compensación equitativa por copia privada y que abarque el periodo de tiempo en el que se ha aplicado el sistema implantado por el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, y abonar en su caso, a consecuencia de ello, las cantidades que resulten."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de noviembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.