Dictamen de Consejo de Estado 50299 de 05 de noviembre de 1987

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V.E. de 28 de enero de 1987, el Consejo de Estado ha examinado el expediente incoado con motivo de la solicitud de indemnización por incremento del precio de los ligantes de las obras de "Ensanche y mejora del firme. N-342 de Jerez a Cartagena, p.k. 55,702 al 72,000. Tramo Villamartín-Algodonales", formulada por la empresa CORVIAM, S.A.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- CORVIAM, S.A. resultó adjudicataria de tales obras en 22 de julio de 1976, por un importe líquido de 108.672.073 pts.

SEGUNDO.- Tras una modificación del contrato y varias reformas de precios, las obras fueron recibidas provisionalmente; se aprobó la liquidación provisional en 1 de abril de 1982, y en 5 de octubre de 1983 la definitiva.

TERCERO.- Mediante escrito de 6 de septiembre de 1984 CORVIAM, S.A. solicitó de la Administración se le indemnizara por los mayores gastos que se había visto obligada a desembolsar como consecuencia del incremento del precio de los ligantes asfálti- cos, que habían debido ser utilizados para la ejecución de la obra. Hace referencia a una anterior reclamación análoga a la presente de 24 de noviembre de 1981.

Alega la entidad reclamante que la fuerte e imprevi- sible elevación del precio de dichos ligantes obligaba a la Administración a compensar al contratista por los mayores gastos sufridos, ya que la fórmula habitual de revisión de precios no permitía compensar realmente subidas tan sucesivas y despropor- cionadas como las que habían tenido lugar.

Esta situación obligó precisamente al Gobierno a aprobar nuevas formulas-tipo de revisión de precios, pero que no afectaban al contrato objeto de reclamación.

CUARTO.- Con fecha 26 de septiembre de 1984, formuló propuesta de resolución la Sección de Contratación de Obras del Servicio de Contratación de la Dirección General de Carreteras, en el sentido de que procedía reconocer el derecho de Corviam, S.A. a ser indemnizada en la cantidad de 3.736.124 pts., a causa de los daños experimentados por la elevación del precio de los ligantes. Cita en este sentido dictámenes del Consejo de Estado anteriores.

QUINTO.- La Asesoría Jurídica informó desfavorablemente en 27 de septiembre de 1984.

SEXTO.- En Sesión Plenaria de 20 de diciembre de 1984, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo informó favorablemente a la reclamación.

SEPTIMO.- En 28 de diciembre de 1984, la Intervención General se opuso también a la propuesta por los mismos razonamientos expuestos por la Asesoría Jurídica.

OCTAVO.- Remitido el expediente a este Consejo de Estado, se devolvió al objeto de que fuera completado con diversos antecedentes, pasando a unirse al expediente un escrito de reclamación fechado en 24 de noviembre de 1981 en que el contratista ya reclamaba por el incremento del precio de los ligantes asfálticos. Dicho escrito carecía sin embargo de sello de entrada, por lo que se procedió a una segunda devolución, incorporándose original sellado e informe emitido al respecto en diciembre de 1981.

En este estado el expediente, V.E. lo remite de nuevo al Consejo de Estado.

Ante todo, y por lo que se refiere a los aspectos de procedimiento, debe recordarse la obligatoriedad de sellar todos los escritos que presenten los interesados, dejando debida constancia en el libro correspondiente, a fin de que pueda comprobarse en todo momento a este respecto la correlación entre el número asignado según el libro y el sello correspondiente del escrito, sello que con tales requisitos se estampará también en la copia que a tal efecto pueda presentar el interesado.

Entrando ya en el fondo del asunto, se observa que la reclamación ha sido presentada dentro de plazo, por cuanto, como es doctrina de este Consejo de Estado, siempre que no se haya producido todavía la liquidación definitiva, cabe presentar reclamación. En el presente caso es claro que la solicitud se presentó en noviembre de 1981, y ha sido reiterada después en 6 de septiembre de 1984. Al haberse producido la liquidación definitiva en 5 de octubre de 1983, debe entenderse, como se dice, que la reclamación formulada por Corviam, S.A. ha sido presentada dentro de plazo (dictámenes números 40.544 ó 47.751).

Respecto al contenido de la reclamación, una vez más se plantea, ante este Consejo de Estado, la cuestión relativa al pretendido derecho de los contratistas a obtener una compensación adicional, independiente de la que resulte de aplicar la fórmula polinómica de revisión de precios incorporada al contrato, como consecuencia de la desproporcionada e imprevisible subida del precio de determinados productos asfálticos y derivados del petróleo que se ha producido en los últimos años, y que directamente incide en una fuerte elevación del coste de determinadas unidades de obra, que lleva hasta límites imprevisibles la onerosidad del cumplimiento del contrato en los términos pactados.

Debe recordarse que, en numerosos y recientes dictámenes, de los que pueden citarse entre otros muchos los relativos a consultas no 48.533, 48.536, 48.545 y 48.548, el Consejo de Estado ha venido aceptando estas reclamaciones de los contratistas y ha estimado procedente la indemnización de los perjuicios invocados.

La fundamentación teórica de estos dictámenes se apoya, básicamente, en la aplicación de la doctrina del "riesgo imprevisible", que permite acomodar los términos literales del contrato, en el momento de su ejecución, a las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su conclusión, que no fueron previstas por las partes y eran, de suyo, imprevisibles cuando se celebró el contrato.

Sabido es que la doctrina de la relatividad de los contratos de tracto sucesivo o continuo enraiza en el Derecho romano, a partir de un texto de Africano, "si eodem statu maneat", que se contiene en el Digesto (46, 3, frag. 38), y que más tarde se concretó en la conocida cláusula "rebus sic stantibus", que fue aceptada por Sto. Tomás (Summa 2, 2, 110, 31), por Graciano (2a, 22, 2a) y por las Decretales (L. 2, T. 24); y quedó perfectamente definida por Bartolo y Baldo en los siguientes términos: "contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur".

Esta misma o similar doctrina, si bien fue rechazada por ilustres juristas de los siglos XVII y XVIII (Grocio, Domat, Pothier) que la consideraron de base ficticia y contraria al principio de la seguridad jurídica, se ha mantenido no obstante con plena vigencia hasta nuestros días, a través de sucesivas reelaboraciones, entre las que destacan las teorías de la "presuposición" de Windcheid y de la "base del negocio" de Oertmann.

En época más reciente, y en el campo concreto de la contratación administrativa, se han producido y se vienen aplicando otras doctrinas que amparan conclusiones de sentido análogo, como son las del "riesgo imprevisible", el "enriquecimiento injusto" y el "factum principis" (aunque esta última no resulte aplicable al caso específico, que ahora nos ocupa, según ha señalado el Consejo de Estado en anteriores dictámenes).

Lo cierto es que, en definitiva, hoy nadie discute que cuando sobrevienen circunstancias insólitas, imprevistas por las partes y objetivamente imprevisibles, que alteran sustancialmente el equilibrio económico-financiero establecido, puede ser revisado el contenido de las prestaciones pactadas para acomodarlo a las nuevas circunstancias, sin que ello suponga la rotura del vínculo contractual.

A tal conclusión conduce la doctrina de la imprevisión, conectada con la valoración de la buena fe en el establecimiento del vínculo contractual y la ponderación del fin como elemento esencial cualificativo de toda institución o norma jurídica, como ha venido sosteniendo este Consejo de Estado en sus dictámenes.

Ahora bien, tampoco cabe olvidar que la regla general es la inalterabilidad del contrato ("contractus lex", art. 1.091 del Código Civil), de donde deriva la regla del "riesgo y ventura" del contratista. Las excepciones a este principio general, indispensable para el mantenimiento de la seguridad jurídica, deben pues fundamentarse en sólidas razones, tanto de orden cualitativo (que se trate de situaciones realmente insólitas e inesperadas), como también de orden cuantitativo ("de minimis non curat pretor"), en el sentido de que la alteración del equilibrio sinalagmático establecido rebase los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto continuo lleva consigo.

Esta última consideración ha dado lugar a diversos dictámenes (entre otros, las consultas núms. 48.530, 48.538, 48.539 y 48.547), cuya conclusión era desfavorable para la pretensioón indemnizatoria de los contratistas, en razón de la escasa cuantía de la incidencia de la elevación de precios invocada sobre la economía general del contrato, aunque esa elevación, en sí misma considerada, fuese muy importante.

La doctrina que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado en los casos análogos al que ahora se examina puede, pues, resumirse en los siguientes puntos:

1o.- Es aplicable el principio del "riesgo imprevisible", más allá y por encima del "riesgo y ventura" (regla general) y de la propia Cláusula de "revisión de precios", de base paccionada, aunque legalmente reglada (D-Ley de 4 de febrero de 1964); pero siempre y cuando los efectos perturbadores del riesgo, no previsto ni previsible, rebasen una cierta medida que ponga en serio peligro la ecuación sinalagmática pactada.

2o.- En consecuencia, y una vez demostrada la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles, debe accederse a reconocer el derecho indemnizatorio solicitado.

3o.- El Consejo de Estado se ha preocupado de subrayar, en sus más recientes dictámenes (consultas no 49.748 y 49.750, entre otras), que en estos casos límite, de fuerte e imprevista elevación de precio, pero con escasa incidencia en el presupuesto total del contrato, debe ponerse el acento sobre el primer aspecto (imprevisión), aunque sin olvidar el segundo (incidencia sobre la economía general del contrato que rebase un cierto mínimo).

En cuanto al límite mínimo de cuantía que determine la apreciación de que se ha producido un desequilibrio económico lo suficientemente importante como para superar la regla general de "riesgo y ventura", el Consejo de Estado, en defecto de mejor criterio, estima que podría ser tomada como referencia la regla que se contiene en el art. 4o.2 del Decreto-Ley de 4 de febrero de 1964, esto es, el 2,5% del precio del contrato.

Especial importancia ha tenido en todo este tipo de casos el hecho de que la Administración procediera, por Decreto de 20 de agosto de 1981, a introducir nuevas fórmulas de revisión de precios anteriores, que eran justamente las aplicables a aquellos contratos que han dado lugar a la presentación de estas reclamaciones. Es decir, se producía la nueva circunstancia de que, con posterioridad, a través de la nueva fórmula polinómica, la Administración venía compensando automáticamente por los incrementos especiales de precio de los ligantes, mientras que no ocurría así con los contratos suscritos anteriormente.

Si se observa bien, esta doctrina del Consejo se limita a atemperar la originaria, sin hacer dejación de la tesis clásica de la imprevisión. Se trataría de una situación en la que, previo reconocimiento de la especial elevación, imprevisible, del precio de los ligantes, y previo reconocimiento también de que la fórmula polinómica anterior al Decreto citado de 1981 no cumplía efizcamente su función de cobertura y, finalmente, teniendo en cuenta la corrección de la fórmula para contratos futuros, el Consejo de Estado ha entendido procedente la estimación de reclamaciones, salvo en casos límite en que se impusiera con fuerza el requisito general propio de la doctrina de imprevisión y relativo a la suficiente -bien que atemperada- relevancia de los efectos económicos.

A la vista de los ya muchos expedientes dictaminados -y dejando a salvo la eventual apreciación de excepciones- el Consejo de Estado considera, como se ha dicho, que el 2,5% puede constituir una referencia adecuada con la que operar para enjuiciar inicialmente la trascendencia económica de la alteración a efectos de hacer aplicable la doctrina de la imprevisión. Finalmente, y por lo que se refiere al supuesto concreto de este expediente, los antecedentes demuestran que se dan todos los requisitos expresados para que deba ser aceptada la pretensión del contratista, de acuerdo con la propuesta del expediente, superándose la referencia del 2,5%. Por lo cual, en conclusión, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede abonar a CORVIAM, S.A., la cantidad de 3.736.124 Ptas., en concepto de compensación por el incremento del precio de los ligantes de las obras de "Ensanche y mejora del firme, C.N.-342 de Jerez a Cartagena, p.k. 55,702 al 72,000; tramo Villamartín-Algodonales". V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de noviembre de 1987

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE OBRAS PUBLICAS Y URBANISMO.