Dictamen de Consejo de Estado 533/2018 de 20 de septiembre de 2018

Cuestión

Expediente nº 3776/17 de revisión de oficio a instancia de parte, en materia de extranjería. (Interesado: ...... ).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de septiembre de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de la entonces Ministra de Empleo y Seguridad Social de fecha 5 de junio de 2018, con registro de entrada el día 6 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al procedimiento de revisión de oficio a instancia de parte promovido por don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 11 de mayo de 2017, don ...... presentó un escrito dirigido a la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en el que solicitaba la declaración de nulidad de la Resolución de 9 de junio de 2015, por la que se acordó la extinción de su autorización de residencia.

Sostiene que no se le notificó de forma fehaciente la iniciación del procedimiento, por lo que se le creó indefensión, al no poder realizar las oportunas alegaciones y demostrar que no concurrían los requisitos invocados para la extinción de aquella autorización.

Alega que el acto administrativo en cuestión es nulo en virtud de lo dispuesto en el artículo 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015 porque, al no haberse notificado el acto por el que se incoó el expediente administrativo, se ha provocado una efectiva indefensión y se ha prescindido de un trámite esencial e indispensable del procedimiento.

Segundo.- Con fecha 19 de octubre de 2017, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona remitió al Ministerio de Empleo y Seguridad Social un oficio al que se acompañaba el expediente a que se refiere la solicitud.

De la documentación incorporada al expediente se desprende que, con fecha 14 de mayo de 2013, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona concedió a D. ...... , de nacionalidad brasileña, autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, segunda renovación (que le había sido concedida por ser cónyuge de una ciudadana extranjera residente legal en España), con validez hasta el 15 de mayo de 2018, al amparo de lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El 13 de abril de 2015, la citada Subdelegación del Gobierno comunicó al interesado el inicio del procedimiento de extinción de la autorización administrativa de la que era titular, concediéndole un plazo de quince días para que realizase las alegaciones que estimara pertinentes. La incoación del procedimiento se basaba en un informe de la Dirección General de la Policía, de 9 de diciembre de 2014, en el que se hacía constar que, en el control de llegadas internacionales, realizado el 6 de diciembre de 2014, se había constatado que al interesado le constaba como último sello de salida de España el fechado el 22 de febrero de 2014, desprendiéndose de tal extremo que había estado fuera del territorio español durante más de seis meses en el periodo de un año; se consideraba por ello que podía ser de aplicación el supuesto extintivo previsto en el artículo 162.2.e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ("Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año").

Tras un primer intento de practicar la citada notificación al interesado en el domicilio obrante en el Registro Central de Extranjeros (facilitado por el interesado en su solicitud de renovación), que fue devuelto por "ausente", y tras dos intentos de notificación en el domicilio obtenido mediante verificación de residencia (con resultados de "ausente" y devuelto por "no retirado" tras haberse dejado aviso en buzón), la notificación se publicó en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería (en adelante, TEREX) el 8 de mayo de 2015.

Transcurrido el plazo concedido sin que se presentaran alegaciones, el 9 de junio de 2015, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resolvió extinguir la autorización de residencia por reagrupación familiar, segunda renovación, de la que era titular el interesado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 557/2011.

La citada resolución de extinción fue notificada al interesado, tras dos intentos en el domicilio obrante en el Registro Central de Extranjeros (con resultado ausente y devuelto por no haberse retirado el correspondiente aviso), mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado el 3 de julio de 2015.

Tercero.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elevado propuesta de resolución estimatoria.

Razona, por una parte, que la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos de extinción puede considerarse tanto como una vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución (cita el dictamen del Consejo de Estado nº 116/2017) como una omisión de un trámite esencial del procedimiento (con cita del dictamen n.º 157/2016); y, por otro, que las autorizaciones de reagrupación familiar y su retirada están sujetas al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 17 de la Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar, debiendo ponderarse la naturaleza y solidez de los vínculos familiares y la duración de su residencia en España (en este caso, con dos hijos menores de edad nacidos en 2009 y 2012 en España y con residencia legal desde 28 de junio de 2010). Por ello, se considera que la Administración debería haber realizado un segundo intento de notificación del inicio del procedimiento en el domicilio facilitado por el propio interesado.

Se considera, por tanto, que en el procedimiento que ha derivado en la Resolución dictada el 9 de junio de 2015, por la que se acordó la extinción de la autorización de reagrupación familiar, segunda renovación, de la que era titular el interesado, se incurrió en las causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, entonces vigente, por vulnerar el derecho de defensa previsto en el artículo 24.2 de la Constitución y por omisión del trámite de audiencia, debiendo procederse a la retroacción del procedimiento al momento de notificación del inicio del procedimiento de extinción, al efecto de que el interesado pueda formular las alegaciones que estime pertinentes.

Cuarto.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha emitido un informe en el que concluye que "considera procedente informar favorablemente la legalidad de la propuesta de resolución, en el sentido de estimar la solicitud de revisión de oficio".

Razona que, con carácter general, intentada sin éxito la notificación por correo, en el domicilio suministrado por el interesado, de las resoluciones de extranjería, procede acudir al mecanismo legal de notificación subsidiaria, mediante edictos (en la fecha de la resolución de inicio del expediente de extinción todavía no se había impuesto la obligatoriedad del Boletín Oficial del Estado) con plenos efectos jurídicos. Y, en cuanto al alcance jurídico de la omisión del trámite, recuerda que el Tribunal Supremo tiene declarado que, fuera de los casos de procedimientos sancionadores (donde la omisión de la audiencia es particularmente relevante), para que tal defecto afecte a la validez y eficacia de los actos administrativos han de tenerse en cuenta dos aspectos: a) ha de acreditarse la indefensión grave que tal omisión produce en el administrado; b) en caso de producirse la anterior exigencia, el vicio lo sería (salvo en los sancionadores) de anulabilidad y no de nulidad, por lo que la vía para su declaración sería la de la declaración de lesividad e impugnación ulterior en vía judicial.

Añade que, pese a la doctrina expuesta, la propuesta valora otros aspectos que le hacen apartarse de la aplicabilidad de tal criterio, por entender que singulariza el caso hasta conducir a una estimación de la solicitud de revisión. De un lado, porque el primer intento de notificación de la resolución de inicio del expediente se hizo en el domicilio indicado por el interesado en un solo día, por lo que no procedía acudir al mecanismo subsidiario de publicación. De otro, se cita una doctrina del Consejo de Estado sobre los defectos de notificación; precisa el informe que tal infracción tiene, según el parecer del Consejo de Estado, perfecta cabida en la causa de nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015; añade que solo cuando considera defectuosamente practicada la notificación, acepta la revisión y basa su criterio favorable a la revisión, en el apartado a), del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015) y no en la omisión procedimental; en suma, la propuesta pretende seguir, en este punto, la literalidad del criterio manifestado por el más alto cuerpo consultivo del Estado. A ello se añade que la propuesta enmarca el asunto en el contexto de un caso de reagrupación familiar que, por su extremada relevancia individual y social, permite una actitud más exigente con las garantías del administrado.

Tras hacer referencia a que se había elevado consulta a la Abogacía General del Estado (con el proyecto de informe), concluye que "considera procedente informar favorablemente la legalidad de la propuesta de resolución, en el sentido de estimar la solicitud de revisión de oficio".

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Versa la consulta sobre una solicitud de revisión, formulada al amparo del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, referida a una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 9 de junio de 2015, por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia de D. ...... .

Dispone el artículo 106 de la Ley 39/2015: "Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1".

El Tribunal Supremo ha señalado, en relación con el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno derecho, que la doctrina sentada por su Sala de lo Contencioso- Administrativo (a. e., STS de 7 de febrero de 2013) configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva.

En esta misma línea, es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. Por ello, no basta cualquier vicio jurídico para proceder a la revisión de oficio de un acto administrativo, sino que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos. La interpretación estricta de las causas de nulidad que recoge el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (y ahora el artículo 47.1 de la Ley 39/2015) es reflejo del carácter excepcional que la nulidad de los actos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico administrativo.

En el presente caso, el interesado alega que el acto administrativo en cuestión es nulo en virtud de lo dispuesto en el artículo 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015 porque, al no haberse notificado el acto por el que se incoó el expediente administrativo, se ha provocado una efectiva indefensión y se ha prescindido de un trámite esencial e indispensable del procedimiento. En realidad, serían de aplicación, en su caso, las causas de nulidad contempladas en los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, habida cuenta de la fecha en que se dictó el acto sometido a revisión (anterior a la entrada en vigor de la citada Ley 39/2015).

En cuanto a la base fáctica de la solicitud, la documentación obrante en el expediente permite constatar que, en efecto, la resolución de inicio del procedimiento orientado a la extinción y de concesión de trámite de audiencia solo se intentó notificar una vez en el domicilio indicado en su día por el interesado, frente a lo exigido con carácter general en el artículo 59.2, i. f., de la Ley 30/1992; por tanto, no debió acudirse a procedimientos subsidiarios de notificación cuando no se había cumplido correctamente el intento de notificación en el domicilio señalado por el interesado (en cuya práctica, además, se hizo constar -marcando la casilla correspondiente- que estaba "ausente", y no que fuera "desconocido" o que se tratara de una "dirección incorrecta").

Constatada la existencia del referido defecto formal, ha de analizarse a continuación si el mismo puede fundamentar, como pretende el interesado, la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de extinción de su autorización de residencia y trabajo al amparo del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, teniendo en cuenta de que tal resolución no se dictó en un procedimiento de carácter sancionador.

En una consolidada jurisprudencia, el Tribunal Supremo viene manteniendo que, fuera del ámbito sancionador, "ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia". No lo es, por una parte, la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, "porque el derecho a la defensa solo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aun con cierta flexibilidad, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional". Por otra parte, "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC" (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2005; en el mismo sentido, Sentencias de 18 de octubre de 2012, 17 de mayo de 2012, y 11 de julio de 2003, entre otras). Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la posible aplicación de la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando este dé lugar a la indefensión del interesado, aunque ello requeriría la previa declaración de lesividad del acto en cuestión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104.1 de la Ley 30/1992 (Sentencias de 18 de octubre de 2012, 12 de diciembre de 2008, 21 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2005, 28 de enero de 2002 y 5 de noviembre de 2001, entre otras; y dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2014, expediente n.º 329/2014, por ejemplo).

Ahora bien, a juicio del Consejo de Estado, y en línea con lo que ya se dijo en el dictamen nº 701/2015, aun no siendo la aquí cuestionada una resolución sancionadora en sentido estricto, sus especiales características y las circunstancias que han rodeado su adopción permiten asimilarla a las que sí tienen ese carácter sancionador, a los exclusivos efectos de la apreciación de la concurrencia de la causa de nulidad (prevista en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992) por omisión del trámite de audiencia, y de su revisión de oficio por la vía del artículo 102 de la Ley 30/1992.

En primer lugar, debe hacerse notar que, aunque la referida resolución de extinción de la autorización de residencia y trabajo del interesado no tiene, en puridad, naturaleza sancionadora, su contenido se asemeja al "represivo, retributivo o de castigo para el interesado" que es propio de las sanciones (Auto del Tribunal Constitucional n.º 54/2010, antes citado), en la medida en que puede comprometer indirectamente los derechos y libertades fundamentales inherentes a la dignidad de la persona. Esta argumentación ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional para aplicar el canon de motivación reforzada a supuestos que, aun no estando sujetos al control constitucional por no ser estrictamente sancionatorios, tienen una naturaleza singular por su alcance sobre los derechos del solicitante (por ejemplo, en la Sentencia nº 46/2014, relativa a la denegación de la renovación de un permiso de trabajo y residencia, por contraposición al asunto resuelto en el Auto n.º 54/2010, relativo a una denegación de la primera solicitud de una autorización de trabajo y residencia).

Así, retomando parte de la argumentación empleada en la citada Sentencia n.º 46/2014, cabe afirmar que la resolución de extinción de la autorización de residencia objeto del presente procedimiento de revisión de oficio implica una clara modificación de la posición del interesado, pues, por una parte, "su situación en España pasa a ser irregular, alterándose su propia condición de ciudadano, que ya no se encuentra legítimamente autorizado para permanecer en el país, y de hecho se enfrenta a la imposición de la correspondiente sanción de no cumplir la obligación de salida obligatoria"; y, por otra parte, la denegación implica, de forma casi automática, la pérdida del trabajo que el interesado pudiera tener en ese momento (en la medida en que la propia autorización de residencia hacía constar que la misma le habilitaba para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo).

En segundo lugar, la indefensión causada no habría sido meramente formal, sino real y efectiva; se trataría así de un caso de indefensión material, en el que "se ha podido razonablemente causar perjuicio al recurrente" (STC 161/1985, de 29 de noviembre). El hecho de que se trasladase al interesado la resolución final, abriendo la vía al recurso administrativo y, en su caso, contencioso-administrativo, carece en el presente caso de la virtualidad de sanar el vicio procedimental en el que se ha incurrido. Ciertamente, la jurisprudencia mantiene en ocasiones que "no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno", y que "el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa". Ahora bien, esta misma línea jurisprudencial precisa que "lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva" (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2005). Así podría afirmarse en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, en particular, en relación con la notificación de la resolución que puso fin al expediente (que tampoco se notificó al interesado personalmente).

También cabe valorar en la resolución del expediente, en línea con lo que señala la propuesta, la situación concreta del interesado (dos hijos menores de edad nacidos en 2009 y 2012 en España y con residencia legal desde el 28 de junio de 2010) en relación con lo dispuesto en el artículo 17 de la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar: "Al denegar una solicitud, al retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, así como al dictar una decisión de devolver al reagrupante o un miembro de su familia, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen".

Sentado lo anterior, el Consejo de Estado considera que, a la vista de las concretas circunstancias del caso, puede apreciarse en la resolución de extinción de la autorización de residencia de D. ...... un vicio de nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, en la medida en que las características de dicha resolución la hacen materialmente asimilable, con carácter excepcional y a estos exclusivos efectos, a una resolución sancionadora, y en la medida en que la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento que precedió a la misma ha ocasionado indefensión al interesado.

Ha de precisarse, en todo caso, que, declarada la nulidad de la resolución de referencia, procederá la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la notificación de la iniciación del procedimiento y concesión del trámite de audiencia, sin que la nulidad declarada permita prejuzgar en modo alguno el resultado del nuevo procedimiento, en el que habrá de considerarse lo alegado por el interesado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 9 de junio de 2015, por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia por reagrupación familiar, segunda renovación, correspondiente a D. ...... ".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de septiembre de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.