Dictamen de Consejo de Estado 53999 de 15 de marzo de 1990

Cuestión

Expediente disciplinario incoado a ...... , Profesora numeraria de Formación Profesional.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la comunicación recibida de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente incoado a ...... .

De antecedentes resulta:

El 10 de enero de 1979, ...... fue nombrada funcionaria de empleo interino como profesora de la asignatura de Tecnología Administrativa con destino provisional en el Instituto de Formación Profesional Churdinaga.

Celebradas oposiciones en 1982, la plaza que ocupaba provisionalmente fue adjudicada a otro de los opositores nombrados, el cual había obtenido mejor puntuación, y la expedientada fue destinada al Instituto de Formación Profesional de Basauri, ahora con la categoría de Profesor Numerario en prácticas, donde tomó posesión.

La interesada recurrió administrativamente la adjudicación de plazas, sin éxito.

Con fecha de 22 de noviembre de 1982 fue sancionada con la pérdida de 4 días de retribuciones en cuanto autora de una falta leve de ausencias sin justificar. Recurrida la falta en alzada, fue confirmado el acto.

Con fecha de 13 de diciembre de 1982, fue de nuevo sancionada con pérdida de 4 días de remuneración por faltas de asistencia no justificadas. Recurrida también ésta, fue asimismo confirmada.

Ante la continuada inasistencia, se incoa expediente disciplinario el 8 de febrero de 1983, cuyo pliego de cargos se fundamenta en no haber asistido a ninguna de sus clases nocturnas y reincidencia en su conducta a pesar de las previas sanciones. El expediente dio lugar a la sanción de traslado con cambio de residencia prevista en el artículo 16 del Reglamento de Régimen disciplinario entonces vigente (16 de agosto de 1969), siendo remitida al Instituto de Formación Profesional de Azcoitia el 19 de octubre de 1983.

La interesada había adquirido la condición de Profesor Numerario el 1 de junio de 1983, con destino en el Instituto de Formación Profesional de Basauri (donde estaba en prácticas, y desde donde fue trasladada); tomó posesión de su plaza.

La sanción impuesta fue objeto de dos recursos contencioso-administrativos. El primero de ellos, seguido por los trámites de la Ley 62/1978, impugnando el traslado con cambio de residencia hasta tanto no fuera firme la sanción misma (en cuanto que estaban recurridos jurisdiccionalmente), fue fallado favorablemente a la actora. En consecuencia, se declaró por Sentencia de 19 de enero de 1984 la nulidad de la Orden de la Viceconsejería de Educación del País Vasco, por la que se trasladaba de modo inmediato a ...... .

La actora fue objeto de un nuevo expediente disciplinario incoado el 27 de febrero de 1984, por no incorporarse al Instituto de Basauri, del que procedía, y cuyo derecho la Sentencia había declarado. El Instructor propuso la sanción de dos años de suspensión. Esta sanción, sin embargo, no se impuso a ...... , puesto que, según aduce el Director de Gestión de Personal del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, la expedientada fue objeto de un tercer expediente en el que la sanción propuesta era la separación del servicio.

El segundo proceso contencioso-administrativo se siguió contra la Orden de la Consejería de Educación que resolvía el expediente disciplinario, la cual fue confirmada, siendo desestimado el recurso, en Sentencia de fecha 6 de diciembre de 1985.

El 3 de febrero de 1986 se dispuso por el Consejero de Educación del Gobierno Vasco el cumplimiento de la Sentencia en sus propios términos, siendo en consecuencia destinada ...... al Instituto de Formación Profesional de Irún por resolución del Viceconsejero competente de fecha 19 de febrero de 1986.

Con fecha de 24 de abril de 1986, ...... solicitó excedencia voluntaria. No le fue concedida, por estar sometida a expediente disciplinario. Tampoco le fue expresamente denegada, adoptando la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco una actitud de silencio.

La expedientada se incorporó el 15 de mayo de 1986 a su nuevo destino. Desde dicha fecha hasta el fin del mes de mayo remitió al Centro, por correo certificado, una serie de justificantes por consulta médica. El 9 de junio remitió un parte médico de baja, cuya efectividad comenzó el 2 de junio. El 21 de junio remitió un parte de continuidad en la baja. Y el 7 de julio remitió un parte de alta médica, cuya efectividad tenía lugar a partir del 30 de junio.

El 25 de junio de 1986, ...... reiteró su solicitud de excedencia voluntaria, que no había sido expresamente contestada. El 2 de septiembre de 1986 dirige de nuevo escrito al Consejero de Educación, en el que manifiesta que, habiendo solicitado por dos veces la excedencia voluntaria, y no habiendo recibido contestación, por aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo se entiende que no existe objeción, y solicita comprobante a los efectos oportunos. El Consejero de Educación acusa recibo de este último escrito, lamenta el retraso, y da traslado del mismo a la Viceconsejería de Planificación para su estudio. Puesto que la contestación tampoco se produjo en este caso, la petición de comprobante de su situación de excedencia se reitera por ...... el 30 de septiembre de 1986. ...... durante este período, como ha quedado reseñado, era objeto del expediente disciplinario incoado el 27 de febrero de 1984 por las causas antedichas.

En septiembre de 1986 (el Curso había comenzado oficialmente el 9 de septiembre), no se reincorporó al Centro de enseñanza. En consecuencia, según alega el Director del Instituto de Formación Profesional de Irún, no fue tenida en cuenta a la hora de elaborar las plantillas, ni en los horarios, ni en el cómputo de los profesores. Al no ser considerada profesora del Centro, no ha sido incluida tampoco en los partes de bajas.

Habida cuenta de esta situación, el Viceconsejero de Planificación y Administración educativa ordenó al Delegado Territorial de Educación de Guipúzcoa el 6 de noviembre de 1986, que incoara un nuevo expediente disciplinario. El acuerdo del Delegado en tal sentido se produjo el 24 de noviembre de 1986, y en tal sentido le fue comunicado a la interesada.

El 26 de noviembre de 1986, la expedientada remite escrito al Delegado, afirmando encontrarse en situación de excedencia voluntaria, por haberlo solicitado dos veces, no habérsele notificado objeción que lo impidiera, y estar perfectamente cubiertas las necesidades del servicio de su Centro, por lo que entiende que el Delegado no ha sido adecuadamente informado, y muestra su extrañeza por el nuevo expediente y solicita su cierre.

El 4 de diciembre de 1986 el Instructor del expediente solicita información de la Subdirección de Personal del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, sobre excedencia, licencias, jornada, compatibilidades, sanciones, y otros posibles motivos exculpatorios de la interesada para justificar su inasistencia.

El 19 de enero de 1987 se contesta que ...... no tiene concedida excedencia voluntaria ni compatibilidad, ni existe tampoco motivo alguno que exculpe su inasistencia a las funciones docentes.

El Instructor citó el 4 de diciembre de 1986 a la interesada para que compareciera el 15 de diciembre a las 10 h. en las Oficinas de la Inspección de Formación Profesional, a efectos de prestar declaración conforme al artículo 34.2 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. La interesada no compareció, alegando que su situación es de excedencia, y que "así lo ha expresado tácitamente el Departamento de Educación, y que no pudo acudir en tal día por haber visitado al dentista".

El Instructor acusa recibo de la carta y cita de nuevo a la interesada para el 14 de enero de 1987, por entenderlo de interés para ...... . La expedientada no compareció, alegando imposibilidad a causa de la nieve, así como que el Delegado Territorial tiene ya en su poder toda la documentación.

El Instructor solicitó certificado del Director de Explotación de ...... , acerca de la comunicación por autopista entre Bilbao y San Sebastián el 14 de enero de 1987 entre las 9 horas y las 11 horas de la mañana. El certificado afirma que el 14 de enero de 1987 la circulación era normal, debiéndose realizar con las precauciones necesarias que la meteorología adversa imponía, por haberse formado placas de hielo en algunos puntos, indicándose la necesidad de extremar la precaución con señales de piso deslizante y peligro indefinido.

El 22 de enero de 1987 el Instructor requiere, a la vista de las dificultades para entrevistarse, que antes del 2 de febrero de 1987 se ponga en comunicación con él en determinada dirección que se detalla, para fijar el momento de la declaración; y que si no se produce esta comunicación, se persone el 6 de febrero de 1987 en la Inspección de Enseñanzas Medias.

La expedientada no actuó en ninguno de los dos sentidos.

El 17 de febrero de 1987 el Instructor y el Secretario del expediente sancionador se presentaron en la Universidad de Deusto, donde la expedientada daba clases, y realizaron una breve entrevista. La expedientada solicitó ser citada por escrito, y rehusó contestar a las preguntas. Sólo afirmó que no imparte clases en Irún por estar en excedencia.

El 17 de febrero de 1987 la expedientada remite carta al Instructor, afirmando que en ese mismo día recibe la de 22 de enero de 1987, y que el Delegado Territorial ya tiene la documentación.

El 24 de febrero de 1987 el Instructor remite el Pliego de Cargos al domicilio declarado por la interesada. No fue recibido.

El 28 de mayo de 1987 el Instructor requiere al Notario ...... para que realice la notificación del Pliego y requerimiento de contestación. El Notario se constituyó el 29 de mayo de 1987 en la Universidad de Deusto, Edificio de la Comercial, Aula 9, donde encontró a la expedientada ocupada profesionalmente dando clase, y a la que entregó un sobre con el original de un escrito de comunicación, y el pliego de cargos, dándose ésta por notificada y requerida.

El 22 de julio de 1987 el Instructor dio vista del expediente a la interesada, por plazo de 10 días.

El 24 de febrero de 1988 (sic) el Instructor notifica propuesta de resolución del expediente a la interesada, con plazo de 10 días para alegar lo que considere conveniente.

En fecha que no consta, el Instructor propone que ...... sea separada del servicio, por haber cometido una falta tipificada en la letra c) del artículo 6 del Reglamento de Régimen disciplinario, consistente en abandono del servicio; se considera también expresamente la reincidencia.

El 18 de mayo de 1988 el Director de Gestión de Personal devuelve el expediente al Instructor por no constar expresamente la recepción de la comunicación por la que se da a la interesada vista del expediente, ni de la notificación de propuesta de resolución, siendo ambas necesarias.

La interesada fue notificada por Edicto de 9 de junio de 1988, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 16 de junio de 1988, requiriéndola para que cumplimentara el trámite de vista del expediente.

El Boletín Oficial del País Vasco de 13 de julio de 1988 publica otro Edicto, de 6 de julio de 1988, por el que se pone a disposición de la expedientada la propuesta de resolución.

Realizados estos trámites, el Instructor vuelve a remitir el expediente al Director de Gestión de Personal, dándolo por terminado, y con idéntica propuesta de resolución.

El expediente fue enviado al Consejo de Estado para dictamen preceptivo, previo a la sanción que se solicitaba.

Este Consejo consideró necesario que se cumplimentaran determinados antecedentes, que fueron remitidos a este Alto Cuerpo Consultivo.

Como consecuencia de los mismos, consta que por requerimiento notarial la interesada ha recibido, en determinada Aula de la Universidad de Deusto, el expediente disciplinario, con informes del Instituto de Formación Profesional de Irún y del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, el 19 de mayo de 1989.

La interesada contestó el 31 de mayo de 1989 que estaba en la creencia de hecho de encontrarse en situación de excedencia voluntaria, por no haber recibido noticias en 3 años desde su solicitud; y que de saber que no le era concedida la excedencia, se hubiera personado a dar clase en Irún, pues hubiera sido muy fácil ponerse en contacto con ella a tal efecto.

El 13 de junio de 1989 el Instructor formula nueva propuesta de resolución, proponiendo la misma sanción de separación del servicio, con los mismos fundamentos de la anterior propuesta. En particular, y en cuanto a la excedencia, se afirma que no le ha sido comunicada en ningún escrito, y que no procede, por estar sujeta la interesada a expediente disciplinario. Esta propuesta de resolución fue comunicada a la expedientada.

Con fecha de 28 de junio de 1989, ...... contestó a este escrito alegando su reiterada petición de excedencia, no contestada, y su no inclusión administrativa entre el profesorado del Instituto de Formación Profesional de Irún.

El 27 de julio de 1989 el Instructor realiza un informe final acerca de las alegaciones de la expedientada, en el que entiende que la interesada tiene obligación de esperar a recibir la excedencia por escrito para disfrutar de la misma, sin poder considerarse a sí misma en tal situación. Y muestra total disconformidad con que hubiera sido fácil informar a la interesada de su situación, entendiendo como osadía esta manifestación de la interesada, habida cuenta de su conducta en cuanto a las actuaciones anteriores, en que ha procurado ponerse reiteradamente en contacto, sin haber recibido contestación. Se propone la misma sanción.

Y en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo de Estado para su dictamen.

Con fundamentos en los anteriores expuestos antecedentes, pueden realizarse las siguientes

CONSIDERACIONES

El Consejo de Estado dictamina este expediente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de 11 de abril de 1986, y de lo dispuesto en el artículo 25.5 de la Ley de 14 de octubre de 1983.

En cuanto al procedimiento seguido, si bien es cierto que la interesada no fue notificada personalmente, sino por Edictos, para su comparecencia en los trámites de Vista del Expediente y de alegaciones a la vista de la propuesta de resolución, también es verdad que, recabada la subsanación por el Consejo de Estado, en el actual momento tales actuaciones ya se han cumplido adecuadamente, hasta el punto de haber dado lugar a sendos escritos de contestación por parte de la interesada. En consecuencia, en el actual momento consta que el expediente se ha tramitado adecuadamente.

En consecuencia, procede pasar a examinar la valoración de los hechos formulada en la propuesta de resolución. La sanción propuesta es la de separación del servicio, y su fundamento el abandono del mismo que el Instructor entiende probado.

Al tenor de lo mencionado de antecedentes, no cabe dudar de que la expedientada no se ha presentado a su lugar de trabajo en largo tiempo, habiendo dado lugar no sólo a la incoación de este expediente, sino a dos sanciones de 4 días de pérdida de retribuciones (por ausencias sin justificar), y otros dos expedientes sancionadores previos a éste, el primero de los cuales fue además confirmado jurisdiccionalmente, y dio lugar a la sanción de traslado de destino.

Queda también acreditado que la expedientada tampoco se ha presentado en el puesto de trabajo a que ha sido destinada como consecuencia de la sanción impuesta, a pesar de haber tomado posesión del mismo. En consecuencia, al tenor de estos hechos, parece que la sanción que se pretende imponer está suficientemente justificada. No obstante, deben estudiarse las causas de justificación invocada por ésta.

Aduce en primer lugar la interesada que no era tenida en cuenta como Profesora en el Instituto de Formación Profesional de Irún. No se había incorporado de hecho, y en consecuencia el Director del Instituto no la tuvo en cuenta a la hora de confeccionar las plantillas, ni de confeccionar los horarios, ni tan siquiera los partes de faltas. Además, tampoco percibía emolumentos. En consecuencia (entiende la interesada), al no figurar en las plantillas hay ya aquí una causa de justificación de no acudir a sus lecciones. En segundo lugar, se entiende que, habiendo pedido reiteradamente la excedencia, y no habiendo sido contestada, le ha sido concedida tácitamente.

Procede examinar separadamente ambas alegaciones. La primera de ellas resulta desvirtuada por la certificación expedida por la Inspectora Jefe de Formación Profesional del Departamento de Educación de la Comunidad Autónoma, solicitada por este Alto Cuerpo consultivo, según la cual la referida profesora fue tenida en cuenta en todo momento, figurando en plantilla, y no habiéndose enviado comunicación alguna de exclusión por la Inspección informante. En consecuencia, procede acoger el argumento del Instructor según el cual el Director del Centro de Irún no es competente para excluir a ningún funcionario de la plantilla del Centro, habiendo tenido lugar esta exclusión en orden a la organización docente de horarios, precisamente primero por la baja médica y luego por la inasistencia de hecho de la funcionaria y la falta de presentación a la apertura del nuevo curso.

Más difícil de explicar es que la funcionaria no haya recibido en ningún momento comunicación alguna en cuanto a su petición de excedencia. Parece claro que, en cuanto funcionaria, tiene derecho a una resolución expresa, que aún no se ha producido. No obstante, lo que ahora procede es preguntarse si de hecho tal reiterada solicitud de excedencia ampara o no a la funcionaria como justificación de su conducta.

El Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración del Estado, de 11 de abril de 1986, aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco, prevé un régimen de otorgamiento de la situación de excedencia voluntaria por interés particular en el que:

"la concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará en todo caso subordinada a la buena marcha del servicio. No podrá otorgarse cuando al funcionario se le instruya expediente disciplinario" (art. 19).

En consecuencia, dados los términos literales de este artículo, que recoge un principio tradicional de la Función Pública, no parece que la Comunidad Autónoma del País Vasco haya obrado mal al no otorgar la excedencia voluntaria, pues simplemente no podía hacerlo, ya que la funcionaria solicitante en tal momento estaba sometida a expediente disciplinario.

Aunque el Reglamento mencionado no determine expresamente que para adquirir la condición de excedente voluntario sea necesaria resolución expresa, parece a este Consejo de Estado que no puede ser de otra manera, entre otras por dos razones: porque la concesión de esta situación, cuando tiene lugar por interés particular, es discrecional para la Administración, y porque otra cosa sería admitir aquí un caso de silencio administrativo positivo, el cual se requiere que sea establecido por disposición expresa (art. 95 Ley de Procedimiento Administrativo).

Por lo tanto, cuando ...... se consideró a sí misma en situación de excedencia voluntaria sin haber recaído resolución expresa en tal sentido, no obró conforme a derecho. Queda claro que, por mucho que haya durado la tramitación de su solicitud, respecto de la cual no consta que haya denunciado la mora (art. 94 Ley de Procedimiento Administrativo), ninguna disposición le autoriza a tenerse unilateralmente en situación de excedencia voluntaria.

Además, resulta que la solicitante estaba siendo objeto de expediente sancionador, por lo cual debía ser notorio para ella el que no se encontraba en situación de pedir la excedencia por razón de interés particular, pues el artículo 19 antes transcrito lo impide abiertamente, como lo impedía ya la norma que le precede, el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, en su artículo 45.4.

Parece, por tanto, que las causas de justificación de ...... alega no son suficientes para excusar su conducta; lo cual hace indirectamente procedente la sanción.

Debe considerarse también que la expedientada no ha percibido emolumentos durante la tramitación del expediente, lo cual, si bien en principio es anómalo (pues no consta que la expedientada haya sido objeto de suspensión provisional en sus funciones), en este caso puede entenderse ajustado a derecho, puesto que es ella misma quien, voluntariamente, deja de prestar sus servicios, siendo esa precisamente la causa jurídica de la sanción, por lo que, al haberse interrumpido la efectiva prestación de servicios en el puesto de trabajo, siendo en concreto esta la causa de su separación del servicio.

Del expediente resultan además cuestiones fácticas, no sometidas a la consideración de este Alto Cuerpo Consultivo por la Administración Pública del País Vasco, y tampoco alegadas en el procedimiento sancionador, que podrían poner de relieve una posible situación de incompatibilidad de la funcionaria expedientada.

En méritos de lo expuesto, este Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede imponer a ...... la sanción de separación del servicio."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de marzo de 1990

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO VASCO.