Dictamen de Consejo de Estado 557/2014 de 26 de junio de 2014

Cuestión

Anteproyecto de ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana que le fue remitido para su consulta en virtud de la Orden de V. E. de 26 de mayo de 2014 (entrada en este Cuerpo Consultivo el mismo día) y completado con documentación remitida posteriormente.

De antecedentes resulta:

Primero. Contenido del Anteproyecto.

El Anteproyecto sometido a consulta consta de una exposición de motivos en la que se hace referencia a la seguridad ciudadana que constituye una condición para el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos y amparados por las constituciones democráticas y se configura como uno de los elementos determinantes de la calidad democrática de un país. Añade que las demandas sociales de seguridad ciudadana van dirigidas esencialmente al Estado ya que sólo éste puede asegurar un ámbito de convivencia en el que sea posible el ejercicio de los derechos y libertades mediante la eliminación de la violencia.

Entiende la exposición de motivos que la Constitución se refiere a los conceptos de seguridad ciudadana (artículo 104.1) y de seguridad pública (149.1.29ª) -que han sido interpretados como sinónimos y comprenden la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana-. El objeto de este Anteproyecto es la protección de este bien jurídico. Y asegura que la demanda creciente de seguridad puede satisfacerse mediante tres instrumentos: el ordenamiento jurídico, la Justicia y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Se refiere posteriormente la exposición de motivos a la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, y a las necesidades que justifican su sustitución por un nuevo texto, entre las cuales destacan los cambios sociales operados en España, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, la necesidad de actualización del régimen sancionador y la conveniencia de incorporar la jurisprudencia constitucional recaída en esta materia. Esta jurisprudencia ha definido una situación de equilibrio entre el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y la seguridad ciudadana, haciendo hincapié en que las limitaciones con fundamento en la seguridad ciudadana admisibles en una sociedad democrática deben estar presididas por el principio de proporcionalidad en una triple dimensión: un juicio de idoneidad de la limitación -en relación con la consecución del objetivo propuesto-, un juicio de su necesidad -entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución del mismo fin- y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha limitación -por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un cierto sacrificio del ejercicio del derecho-.

La seguridad ciudadana comprende, por tanto, distintas actuaciones, entre las que se sitúan las que corresponden a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en cumplimiento del artículo 104 de la Constitución, las relativas a la documentación e identificación de las personas, el control administrativo de armas y explosivos, las medidas de seguridad en determinados establecimientos y el régimen sancionador.

En relación con el régimen sancionador destaca la exposición de motivos que la supresión de las faltas, tras la reciente reforma del Código Penal, exige una revisión de las infracciones penales antes contenidas en su libro III para incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían sin ningún tipo de sanción.

El Anteproyecto de Ley Orgánica se estructura en cinco capítulos, divididos en cincuenta y cinco artículos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y tres finales.

* El capítulo I define el objeto de la ley (artículo 1) y su ámbito de aplicación (artículo 2). Se dedica el artículo 3 a los fines de la ley y el artículo 4 a los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de la seguridad ciudadana. El artículo 5 se ocupa de las autoridades y órganos competentes y el artículo 6, de la cooperación interadministrativa. Finalmente, el artículo 7 establece un deber de colaboración para autoridades, empleados públicos y ciudadanos.

* El capítulo II regula la documentación e identificación de los ciudadanos españoles, a través del Documento Nacional de Identidad y del pasaporte y los deberes de sus titulares en relación con estos documentos.

* El capítulo III dedica su primera sección a las potestades generales de policía de seguridad, incluyendo las órdenes en su artículo 14. El artículo 15 se refiere a la entrada y registro en domicilio y edificios de organismos oficiales y el artículo 16, a la identificación de personas. La restricción del tránsito y los controles en las vías públicas constituyen el objeto del artículo 17 y las comprobaciones y registros en lugares públicos se regulan en el artículo 18. El artículo 19 disciplina las diligencias de registro e identificación y el artículo 20, los registros corporales. Las medidas de seguridad extraordinarias -artículo 21- y el uso de videocámaras - artículo 22- cierran la primera sección de este capítulo. La sección segunda regula el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana, prestando atención a las reuniones y manifestaciones -artículo 23- y a la colaboración entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -artículo 24-.

* El capítulo IV, por su parte, regula las potestades especiales de la policía administrativa de seguridad y las obligaciones de registro documental de las actividades relevantes para la seguridad ciudadana -artículo 25-, los establecimientos que habrán de adoptar medidas de seguridad -artículo 26-, el régimen de intervención de las autoridades competentes en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas - artículo 27- y el control de armas y explosivos -artículos 28 y 29-.

* El capítulo V tiene por objeto el régimen sancionador e introduce novedades relevantes en la ley orgánica vigente. Se divide en dos secciones. La primera define los sujetos responsables, incluyendo la descripción de quienes serán considerados organizadores y promotores de reuniones y manifestaciones -artículo 30- y dedica el artículo 31 a las disposiciones reguladoras del concurso de normas concursales. La enumeración de los órganos competentes se contiene en el artículo 32 y la forma de graduación de las sanciones, dividiendo las pecuniarias en tres tramos, es objeto del artículo 33. El artículo 34 clasifica las infracciones en muy graves, graves y leves, dedicando a cada una de ellas los artículos 35, 36 y 37. El artículo 38 regula la prescripción de las infracciones. El artículo 39 fija las sanciones tanto las pecuniarias -entre 100 y 600.000 euros- como las accesorias, y el artículo 40 se dedica a la prescripción de las sanciones. La colaboración reglamentaria para el desarrollo de la ley orgánica se prevé en el artículo 41 y a la reparación del daño se dedica el 42. El artículo 43 crea el Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana.

La segunda sección regula un nuevo procedimiento sancionador en la materia que supone determinadas novedades sobre el general previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -artículo 44-. Este procedimiento será subsidiario del proceso penal -artículo 45-. Se regula el acceso a los datos de otras Administraciones Públicas - artículo 46-, las medidas provisionales anteriores al procedimiento -artículo 47- y las actuaciones previas -- artículo 48-. En cuanto al procedimiento, se detalla su contenido incluyendo el acuerdo de incoación -artículo 49-, las medidas de carácter provisional -artículo 50-, la caducidad de un año -artículo 51- y los efectos de la resolución -artículo 52-. El artículo 53 instituye el valor probatorio de las denuncias de los agentes de la autoridad y el 54 a la ejecución de las resoluciones. El artículo 55 regula un procedimiento abreviado que permite al interesado el pago voluntario con reducción del 50% del importe de la multa siempre que renuncie a presentar alegaciones.

El Anteproyecto de Ley Orgánica incluye cinco disposiciones adicionales. La primera se refiere al régimen de control de precursores de drogas y explosivos y la segunda, al régimen de protección de las infraestructuras críticas, asuntos ambos que se rigen por sus propias normas. La tercera dispone que es obligada la comparecencia personal en los procedimientos para la obtención del Documento Nacional de Identidad y el pasaporte. La disposición adicional cuarta impone al Registro Civil la obligación de comunicar al Ministerio del Interior las inscripciones de resoluciones de capacidad judicialmente complementada y la quinta afecta a la suspensión de sanciones pecuniarias impuestas por infracciones en materia de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas cometidas por menores de edad en los casos en que accedan a someterse a tratamiento o rehabilitación, si lo precisan, o a actividades de reeducación.

La disposición transitoria única se refiere a los procedimientos sancionadores ya iniciados a la entrada en vigor de esta ley, que se regirán por la legislación anterior, salvo que esta ley contenga disposiciones más favorables para el interesado. La disposición derogatoria única abroga la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

La primera de las disposiciones finales se ocupa de los títulos competenciales; la segunda, del carácter de Ley Orgánica que se atribuye a determinados preceptos y la tercera confiere al Gobierno la habilitación para el desarrollo reglamentario de la norma.

Segundo. El contenido del expediente.

Constan en el expediente, junto con el texto del Anteproyecto remitido en consulta, formulado a propuesta del Ministerio del Interior, la diligencia de toma en consideración por el Consejo de Ministros, la Memoria del análisis de impacto normativo y varios informes emitidos por distintas dependencias de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas, Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y Justicia.

El Anteproyecto ha sido informado por la Federación de Municipios y Provincias, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal y la Agencia Española de Protección de Datos.

La Memoria justificativa, fechada el 26 de mayo de 2014, señala que se optó por la elaboración de un texto completo, descartando la posibilidad de una modificación parcial de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la vista de la necesidad de la nueva regulación, que se justifica en los mismos términos expresados en la exposición de motivos. Señala que el Anteproyecto es fruto de la reflexión de la Secretaría de Estado de Seguridad, las Direcciones Generales de la Policía y la Guardia Civil y la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior. Añade que se ha tenido en cuenta el derecho comparado (el Código de la Seguridad Interior francés, las leyes sobre la Policía Federal y sobre Infracciones Administrativas alemanas y la Ley del Delito y la Seguridad del Reino Unido) y la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

Se han recabado los informes de los Ministerios de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Justicia y Hacienda y Administraciones Públicas y los de las Comunidades Autónomas que cuentan con cuerpos de Policía propios (estos últimos informes no constan en el expediente enviado al Consejo de Estado).

También se han solicitado los informes del Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista y del Centro de Protección de Infraestructuras Críticas (que no obran en el expediente).

Considera la memoria que la norma no afecta a la competencia ni comporta el establecimiento de nuevas cargas administrativas. Tampoco existe impacto por razón de género. Señala la memoria que no existe impacto económico de ningún tipo ya que no afecta a ningún sector económico. Sin embargo, añade, el funcionamiento efectivo de los mecanismos de seguridad ciudadana genera externalidades positivas. El único impacto presupuestario guarda relación con la creación del registro de infracciones, impacto que será asumido por el propio Ministerio del Interior.

En lo que se refiere a la competencia estatal se hace constar que la norma encuentra su fundamento en la competencia exclusiva en materia de: "Seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica" que atribuye al Estado el artículo 149.1.29ª de la Constitución. Los artículos 28 y 29 lo hacen en la competencia atribuida en el artículo 149.1.26ª de la Constitución que se refieren al "Régimen de producción, comercio, tenencia y uso de armas y explosivos." Se ha tenido en cuenta, por otra parte, que varias de las Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de protección de personas y bienes y mantenimiento de la seguridad ciudadana y que las Entidades Locales ejercen competencias en materia de espectáculos públicos.

La memoria se remonta a los antecedentes de la norma, reflejando el tránsito desde el concepto de orden público al concepto de seguridad ciudadana. Describe minuciosamente el contenido del Anteproyecto sometido a consulta y su relación con otras normas del ordenamiento jurídico y destaca, en particular, que la tramitación del Anteproyecto guarda estrecha relación con la tramitación del proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ambas normas deben tramitarse en paralelo para evitar que algunas conductas queden sin sanción o existan, por el contrario, dobles tipificaciones.

Tercero. La tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana.

El Consejo de Ministros, en su reunión del 29 de noviembre de 2013, tomó en consideración el Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. En cumplimiento del artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se solicitaron los informes y dictámenes a los que se hará referencia a continuación.

Estos informes se han basado en versiones del texto anteriores a la enviada al Consejo de Estado y muchas de las observaciones y sugerencias han sido aceptadas. Se tratará, por tanto, en este extracto de antecedentes de prestar mayor atención a las consideraciones emitidas sobre aspectos de la norma que no han sido modificados en las sucesivas redacciones.

Cuarto. El informe del Consejo Fiscal.

El informe del Consejo Fiscal se emitió el 22 de enero de 2014, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14.1.j) de la Ley 5/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que prevé que corresponde a este Consejo informar los proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organización y funciones del Ministerio Fiscal. Analiza el informe las modificaciones que la nueva norma supone en relación con la vigente Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, y la incidencia del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Entiende que la definición de los fines de la actuación administrativa en el artículo 3 del Anteproyecto ilustra su contenido y valora positivamente la introducción de los principios rectores de la acción de los poderes públicos en relación con la seguridad ciudadana (legalidad, igualdad de trato, no discriminación, oportunidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad y sujeción a control jurisdiccional) y las circunstancias justificativas de la actividad de intervención ("la existencia de un riesgo o amenaza concretos o de un comportamiento objetivamente peligroso que, razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana y, en concreto, vulnerar normas del ordenamiento jurídico, atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos y demás bienes jurídicos protegidos, o alterar el regular funcionamiento de las instituciones públicas").

Las sugerencias formuladas en el informe en relación con la capacidad jurídica y la firma electrónica (artículo 8), la sustracción del Documento Nacional de Identidad (artículo 9) y la necesidad de consentimiento por parte de quienes ejerzan la patria potestad para la expedición del pasaporte (artículo 11) han sido atendidas.

El informe manifiesta dudas acerca de la adecuación de la medida de retención para ser identificados, prevista en el artículo 16.2, con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 341/1993. En relación con las previsiones de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, la retención aparece asociada a la necesidad de lograr la identificación "para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción", circunstancia que fue determinante para avalar su constitucionalidad. En la redacción propuesta la retención se justifica, por una parte, con base en los "indicios" de que los requeridos hubieran podido participar en la comisión de una infracción y, por otra, en la "prevención" de infracciones.

Se ha formulado una observación al uso del concepto "indicios racionales" de que pudiera producirse una alteración del orden público como habilitantes para establecer controles en las vías públicas y restricciones del tráfico (artículo 17.1). Y ha sido objeto de otra la amplitud de la fórmula del artículo 18, que se refiere a los controles y comprobaciones posibles para impedir que se "utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana" en relación con las comprobaciones y registros en lugares públicos.

Señala el informe también que las medidas de seguridad extraordinarias previstas en el artículo 21, aun justificadas por razones de emergencia, pueden resultar desproporcionadas en cuanto permiten cerrar y desalojar locales o establecimientos y prohibir el paso y la circulación.

La regulación de los derechos de reunión y manifestación fue objeto de críticas en el informe y las sugerencias del Consejo Fiscal, recordando el valor de los derechos fundamentales en el Estado Social y Democrático de Derecho, han sido aceptadas en el texto remitido al Consejo de Estado, de modo que la redacción de los artículos 22 y 23 ( en el texto actual artículo 23) ha variado sustancialmente.

En lo que afecta al régimen sancionador el Consejo Fiscal señala, como consideración de carácter general, que introducir en el derecho administrativo sancionador conceptos propios de la dogmática jurídico- penal -generadores de un rico y complejo acervo jurisprudencial y doctrinal en dicho ámbito- puede tener efectos indeseados. Buena parte de los criterios del Ministerio Fiscal se han asumido; en concreto, lo han sido los relativos a los conceptos de responsabilidad solidaria en la autoría. Sin embargo en el texto enviado a consulta consta una definición de "organizadores o promotores de las reuniones" que el Consejo Fiscal ha considerado como susceptible de configurar una responsabilidad objetiva o sin culpa. El Anteproyecto enviado a informe del Consejo Fiscal contenía 39 nuevas infracciones. Muchas de ellas han desaparecido de la redacción actual, como las que se referían a las conductas llevadas a cabo durante la campaña electoral, las relativas a las ofensas o ultrajes a España y sus símbolos y las que afectaban a nuevos tipos en relación con los derechos de reunión y manifestación. A las que restan se hará referencia en las consideraciones de este dictamen. Se ha de señalar, no obstante, que muchas de ellas están, señala el informe, vinculadas a la protección de "la tranquilidad ciudadana", "la garantía de las condiciones de normalidad en la prestación de los servicios públicos", "la garantía del normal funcionamiento de las instituciones" y "la protección de las personas y los bienes", fines novedosos del Anteproyecto de Ley que, como se razona en el cuerpo del presente dictamen, el Consejo estima positivamente.

En relación con el procedimiento, señala el Consejo Fiscal que es preciso regular su coordinación con el proceso penal, en especial, en lo que afecta al principio non bis in idem, y manifiesta sus dudas sobre la regulación de la presunción de veracidad que se atribuye a los informes de los servidores públicos.

Quinto. El informe del Consejo General del Poder Judicial.

Consta también en el expediente el informe del Consejo General del Poder Judicial, solicitado el 30 de diciembre de 2013 y emitido en su reunión del día 27 de febrero de 2014. El informe se evacua en razón de lo previsto por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción que procede de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, que prevé que esta función consultiva tiene por objeto los anteproyectos de ley y disposiciones generales que versen sobre las normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales (apartado 6º) y las Leyes penales y normas sobre régimen penitenciario (apartado 9º). Se formularon dos votos particulares. El primero de ellos, emitido por los vocales Lucas Murillo y Pigem Palmés, afecta al punto de partida del Anteproyecto de Ley Orgánica y entienden que la seguridad ciudadana no puede ser entendida como condición previa para el ejercicio de los derechos fundamentales que constituyen el fundamento del sistema democrático. El estatus de la persona es la libertad y el entendimiento de la seguridad como una condición previa desvirtúa esta interpretación. El segundo voto, emitido por el vocal Sainz Rodríguez se dedica a la relación entre la prohibición de abandonar el territorio nacional y la expedición del pasaporte.

El Consejo General del Poder Judicial, tras describir el contenido del Anteproyecto, señala que: "El Anteproyecto sigue la línea marcada por el Proyecto de reforma del Código Penal, situándose en lo que se ha venido a llamar "Derecho penal de la peligrosidad". Desde los axiomas de este derecho, la seguridad se convierte en una categoría prioritaria en la política criminal, como un bien que el Estado y los Poderes públicos han de defender con todos los medios e instrumentos a su alcance. Como consecuencia de ello, la Ley proyectada, por un lado, intensifica la acción preventiva, no solo del delito, sino también de las infracciones administrativas, y por otro, incrementa notablemente las infracciones contra la seguridad ciudadana". Formula después una serie de consideraciones generales sobre la norma prestando atención a los perfiles constitucionales de los conceptos de seguridad ciudadana y seguridad pública y detallando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Se ocupa después el informe del Consejo General del Poder Judicial del articulado de la ley, sugiriendo la supresión del tercer inciso del artículo 4, ya que la libertad ha de primar sobre la eficacia policial.

Entiende que el deber de denuncia impuesto por el artículo 7 es excesivamente amplio y debería limitarse, de modo semejante al previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y propone que se especifiquen los términos en que han de colaborar las empresas de seguridad privada en el mantenimiento de la seguridad ciudadana. En relación con los deberes de documentación e identificación señala que la posibilidad de privar del pasaporte a los ciudadanos en caso de estado de alarma, excepción o sitio es de dudosa constitucionalidad y sugiere, por otra parte que se suprima la infracción prevista por pérdida del Documento Nacional de Identidad (consta en el actual artículo 37.11) ya que estima que "se viene a sancionar como infracción leve un comportamiento insignificante" y añade que podría producir un indeseable efecto de denuncias falsas por hurtos o robos de esa documentación para encubrir una pérdida y evitar la sanción. Finalmente señala que es oportuno precisar a qué se refiere la norma en cuanto habilita para permitir la comprobación de los documentos y de "las medidas de seguridad" en los artículos 9 y 13.

Las sugerencias formuladas por el Consejo General del Poder Judicial en relación con la entrada en domicilio han sido aceptadas. Sin embargo no lo han sido en su integridad las consideraciones formuladas sobre el artículo 16, que se refería y se refiere a la identificación de personas.

Y en lo que afecta al artículo 17 estima el Consejo General del Poder Judicial que no estaban suficientemente justificados los límites a la libertad de circulación previstos por razones de prevención de posibles alteraciones de la seguridad ciudadana. El precepto contemplaba la posibilidad de detener a los participantes en razón de la comisión de una infracción administrativa. Entendía el Consejo General del Poder Judicial que la redacción propuesta no se adecuaba al canon de proporcionalidad: solo cabe la detención de una persona si ha cometido un delito. El precepto ha sido modificado.

El informe señala también que la expresión utilizada en el artículo 18 es "vaga e imprecisa", ya que abarca cualesquiera objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana.

En relación con el artículo 19 que disciplina las diligencias de registro e identificación, se acoge favorablemente la regulación expresa de la diligencia de cacheo, si bien se entiende que las normas son incompletas y, con respecto al artículo 20, se aconseja su supresión, ya que las medidas de seguridad extraordinarias se regulan con términos vagos e imprecisos.

Como se hizo constar, buena parte de los preceptos dedicados a regular los derechos de reunión y manifestación han sido modificados en la versión definitiva de la norma, a la vista de las consideraciones emitidas por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal y por lo que afecta a las actividades de interés para la seguridad ciudadana el Consejo General del Poder Judicial advierte de que se está convirtiendo la seguridad en un servicio público virtual o impropio, dejando en manos de las empresas de seguridad privada parte de las funciones,

En cuanto al sistema sancionador entiende el informe que la extensión de la responsabilidad a los organizadores y promotores de reuniones no está suficientemente amparada por la doctrina constitucional que la memoria dice haber tenido en cuenta. En tal sentido, señala que no cabe crear un supuesto de responsabilidad no personal en este caso de manera que el precepto (actual artículo 30.3 ya citado) debe ser suprimido.

Señala el informe que el régimen general de infracciones ha tenido en cuenta la supresión de las faltas en el Código Penal pero lo cierto es que las diferencias entre la sanción penal y la sanción administrativa no se limitan a la ley en que estén previstas: la aplicación por parte de un Juez, la necesidad de pagar tasas en caso de que se inste la revisión judicial, el valor probatorio de las denuncias o el hecho de su inscripción en el Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana (artículo 43) son otros muchos datos que han de tenerse en cuenta. Y añade que, en algunos casos, las infracciones no se regulan de forma coherente con las previstas en el Código Penal y, en otros, sancionan comportamientos insignificantes o que no guardan relación con la seguridad ciudadana. Pasa después el informe a formular consideraciones particulares sobre las infracciones a las que se hará referencia en un momento posterior.

Por lo que se refiere al procedimiento sancionador, el Consejo General del Poder Judicial dedica su interés al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de la autoridad (artículo 53) y a un precepto ya desaparecido que permitía hacer públicas las sanciones impuestas.

El informe termina con un resumen de conclusiones que abarca cuarenta y cuatro de ellas.

Sexto. Documentos que obran en el expediente.

La Agencia Española de Protección de Datos emitió su informe el 28 de enero de 2014. Tras exponer el contenido de la norma, presta especial atención a la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, señalando que los límites a la privacidad de los datos deben basarse en motivos justificados y proporcionados sin que sea admisible una limitación invocando genéricos fines de seguridad ciudadana. No bastan, por tanto, los argumentos basados en la prevención de supuestos riesgos para la seguridad, ya que los límites al derecho fundamental han de interpretarse de forma restrictiva (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013 de 31 de enero). De entre las consideraciones emitidas destaca la que se refiere al libro registro de identificaciones previsto en el artículo 16, en la que se remite a la Resolución de archivo de actuaciones de 22 de marzo de 2013, recaída en el procedimiento E 3654/2012. Entiende la Agencia que deben ser registradas solo aquellas diligencias que tengan relación son la seguridad ciudadana. En cuanto a la llevanza de registros en las actividades que afectan a la seguridad ciudadana (artículo 24), las observaciones de la Agencia han sido aceptadas así como las relativas al acceso de los datos precisos para otorgar licencias de armas (artículo 28.1). También lo han sido las formuladas con relación al Registro previsto en el artículo 43 (en el texto enviado al Consejo de Estado su finalidad es, en exclusiva, valorar la reincidencia y consta también el plazo de cancelación de los datos) y con relación a la publicidad de las resoluciones sancionadoras. Formula finalmente una observación en cuanto al régimen de cesión de datos (artículo 44): señala que no es lo suficientemente preciso, no clarifica los fines y no respeta las normas específicas por las que se rigen los datos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de la Seguridad Social y de las normas que regulan el Padrón Municipal de Habitantes

En el escrito enviado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad se señala que se acompañan los informes del CERMI, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, que no obra en el expediente, y de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad

La Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad centró su atención, en su informe de 11 de febrero de 2004, en los criterios de graduación de las sanciones, proponiendo incluir uno más que se refiera al daño causado a los menores. En cuanto a la sanción prevista para quienes ofrecen servicios sexuales (artículo 36.11), entiende que su situación de exclusión social sería agravada por la sanción sin conseguir el fin previsto, observación que ha sido atendida. Añade, en cuanto al consumo de drogas o bebidas, que no deben ser sancionados quienes hubieran sido inducidos o engañados para llevar a cabo estas conductas. El informe entiende que debe ser excluida de sanción la conducta de consumir alcohol en público en "las celebraciones de fiestas y acontecimientos públicos de interés general y mayoritario para el conjunto de la población", citando como ejemplo fiestas como los Sanfermines, todo ello en aras del principio de seguridad jurídica. Las observaciones formuladas en relación con las sanciones a los extranjeros han sido aceptadas pero no lo ha sido la que sugiere que el régimen de suspensión de la sanción aplicable a los menores que se sometan a tratamientos de deshabituación de drogas resulte también aplicable a los casos de consumo de alcohol (disposición final quinta).

La Federación Española de Municipios y Provincias entiende que las autoridades locales han de ser incluidas entre las que tienen competencias en materia de seguridad ciudadana de acuerdo con su legislación específica y estiman que ha de reflejarse en el texto la existencia de los Cuerpos de Policía Local y las Juntas Locales de Seguridad. Su observación ha sido parcialmente aceptada en el nuevo artículo 5. Entiende que no está justificada la exención de responsabilidad para quien se encuentre en estado de embriaguez o bajo efectos de las drogas (actual artículo 30) y que es oportuno precisar la conducta relativa al consumo de alcohol para evitar que pudiera sancionarse, por ejemplo, el consumo en terrazas y veladores. Considera, por otra parte, la Federación que las competencias de los Alcaldes han de incluir tanto la imposición de las sanciones como la posibilidad de acordar la incautación de efectos o la suspensión de autorizaciones locales y añade que, en las ordenanzas, podrán especificarse los tipos previstos en la ley orgánica, observación que ha sido aceptada. Sugieren que se tipifique la "conducta de "gorrillas", "manteros", "lateros", limpiaparabrisas y titiriteros, que alteran la seguridad ciudadana y la convivencia". Esta sugerencia no ha sido aceptada.

Y en ese estado fue remitido el expediente a este Alto Cuerpo para su consulta.

Séptimo. Documentación adicional

Una vez remitido el expediente al Consejo de Estado y habiendo tenido entrada en él, se recibió documentación adicional. El 4 de junio de 2014 tuvieron entrada dos informes del Ministerio de Justicia. El primero, fechado el 19 de noviembre de 2013, con el título de "Observaciones bilaterales formuladas al Ministerio del Interior", dedica su atención a la firma electrónica en relación con el Documento Nacional de Identidad y entiende que las personas con capacidad judicialmente complementada no tienen porqué ver limitada su actuación en la red, en atención a la previsto por la Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad. En razón de este mismo tratado propone sustituir el término completada por "complementada". La observación ha sido atendida.

Señala también el Ministerio de Justicia que no existe en nuestra tradición jurídica el deber de estar constantemente identificados, deber que podría suponer que fueran detenidos, por ejemplo, quienes se bañan en la playa sin su Documento Nacional de Identidad. Entiende que esta obligación puede resultar desproporcionada y cita la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 12 de enero de 2010, Asunto Gillan y Quinton contra el Reino Unido (Demanda n.º 4158/05), en la que se falló a favor de dos ciclistas que se vieron detenidos y obligados a identificarse sin razón suficiente. En cuanto a la responsabilidad solidaria de los padres en relación con los actos realizados por los menores, considera que ha de aclararse si se aplica a los menores de 18 años pero emancipados, si responden también los acogedores y si resulta aplicable a tutores y curadores. Finalmente señala que el valor probatorio de las denuncias formuladas por agentes de la autoridad debe ajustarse a lo previsto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de 22 de octubre de 2001 y de 3 de noviembre de 2003.

El segundo de los informes enviados por el Ministerio de Justicia procede de la Secretaría de Estado de Justicia. Señala que la obligación impuesta a los extranjeros de llevar siempre su documentación podría ser excesiva en cuanto a los ciudadanos comunitarios. Añade que el Libro registro de diligencias de investigación ha de ser examinado en relación con la normativa de protección de datos personales y con el proyecto de directiva europea sobre la protección de datos relativos a las infracciones penales. En cuanto a las potestades atribuidas a la Administración en el artículo 17, se remite de nuevo a la Sentencia Gillan y Quinton contra el Reino Unido y estima que es preciso evaluar si las medidas son proporcionadas a los fines perseguidos. Sugiere que, si se incorporan las circunstancias atenuantes y eximentes del Código Penal al Anteproyecto de Ley Orgánica (artículo 30), han de incorporarse todas ellas, incluyendo el estado de necesidad y la legítima defensa. Y finalmente manifiesta sus dudas acerca de la regulación de la cesión de datos y de la publicidad de las sanciones. Este último precepto ya no existe en el texto remitido al Consejo de Estado.

El 5 de junio de 2014 tuvieron su entrada en el Consejo de Estado otros varios informes emitidos por distintas dependencias del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. La Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos señala que ha de completarse la memoria económica y es oportuno especificar que el Anteproyecto no supone incremento del gasto público. La Secretaría General Técnica señala que el concepto "ciudadanía extranjera" no existe en la terminología de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y añade que no se han valorado las cargas que pudieran suponer las medidas de control y registro en determinados establecimientos.

En el informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico se hace constar que la competencia estatal sobre el procedimiento sancionador es una competencia conexa con la que ostenta en materia de seguridad ciudadana y propone una nueva redacción para la disposición final segunda que ha sido recogida en el texto final. En lo que afecta a las competencias locales refleja la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de que las ordenanzas locales desarrollen los tipos previstos en las leyes y las previsiones del artículo 140 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que habrá de ser tenida en cuenta en el desarrollo de estas previsiones. Entiende que la atribución de potestad sancionadora a los Alcaldes en relación con las infracciones tipificadas en las ordenanzas supone una vulneración del principio de reserva de ley en materia sancionadora. La atribución de competencias a los municipios no supone, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una autorización para que cada uno de ellos tipifique sus propias infracciones y sanciones: sólo es posible si la competencia es municipal (como puede ser el caso de la prostitución) pero no en otros casos en los que la materia es de competencia autonómica (como el supuesto del consumo de alcohol).

El Secretario de Estado de Hacienda se centra, en su informe de 23 de noviembre de 2013, en las obligaciones de colaboración de autoridades y funcionarios y las relativas a la cesión de datos por parte de la Administración Tributaria. Entiende que las precisiones incorporadas a las últimas versiones de la norma, que remiten a su normativa específica la cesión de datos tributarios, son satisfactorias. Por su parte, la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas propone una modificación del artículo 49, relativo al decomiso, -en este momento artículo 47-. Entiende que debería existir la posibilidad de destruir objetos especialmente peligrosos o nocivos impidiendo que sea necesario almacenarlos en sedes no idóneas. Sugiere que estas medidas podrían aplicarse por los órganos administrativos competentes para la tramitación del expediente -incluyendo drogas y estupefacientes, bebidas alcohólicas, material pirotécnico y cualquiera otro objeto prohibido-. Considera también que la autoridad debería estar facultada para adoptar cualquier medida idónea en relación con los animales -domésticos y no domésticos- y las plantas y demás vegetales.

Un último informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, sin fechar, insiste en que el deber de colaboración de la Administración tributaria se rige por sus propias normas ya que "los datos, informes y antecedentes en poder de la Administración tributaria tienen el carácter de reservados".

Una vez el expediente en el Consejo de Estado solicitaron audiencia la Asociación Green Peace-España y el Consejo General de la Abogacía siéndoles concedida por un plazo de cinco días a partir del momento en que toda la documentación estuvo en el Consejo.

El representante de Green Peace-España, tras el trámite de vista, alegó la inoportunidad del proyecto, la falta de concreción en los hechos sancionables, la desproporción de las sanciones y un exceso de discrecionalidad atentatorio contra la seguridad jurídica.

Tras la vista del expediente, el representante del Consejo General de la Abogacía alegó que el artículo 3, a) en relación con los artículos 17, 28 y 23 del Anteproyecto no se compadecían con las previsiones constitucionales respecto de los derechos de reunión y manifestación y se manifestó sobre la improcedencia de la estimación de los riesgos como fundamento de la seguridad y del sistema sancionador previsto en los artículos 30, 35, 36 y 37 del Anteproyecto.

A la vista de todo ello, el Consejo formula las siguientes

Consideraciones generales

1. El Consejo de Estado emite su consulta con carácter facultativo al haber sido requerido para ello de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

2. Una vez incorporados los informes remitidos con posterioridad a la entrada en este Cuerpo Consultivo del Anteproyecto, el Consejo considera que se han cumplido las exigencias de procedimiento establecidas en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al regular el ejercicio de la iniciativa legislativa que al mismo atribuye el artículo 87.1 de la Constitución.

Sin embargo, el Consejo llama la atención sobre la conveniencia de respetar en adelantar la verdadera naturaleza del procedimiento de elaboración de las disposiciones, en cuanto cauce formal encaminado a la aprobación de una norma con el específico fin de asegurar la consecución de un determinado fin o satisfacer un interés público. En dicho procedimiento, han de ponderarse de manera efectiva las razones que amparan el fin o interés público a satisfacer y las distintas soluciones consideradas para ello. No debe olvidarse que las normas constituyen instrumentos básicos para el desarrollo de las políticas públicas. Por ello, resulta primordial que tengan unos determinados niveles de calidad, tanto en su elaboración como en su aplicación y cumplimiento. Es preciso, de una parte, asegurar que son claras, comprensibles, proporcionales a los objetivos perseguidos y ejecutables (factibilidad) y, de otro lado, comprobar que generan los beneficios prometidos y no constituyen una rémora, bien para la libertad de los ciudadanos, bien para la actividad económica (practicabilidad). Todo ello sólo se alcanza dando pleno sentido y eficacia al procedimiento previsto legalmente para elaborar las disposiciones generales. Por consiguiente, no se trata de acumular informes y sustituir borradores. Los informes deben recabarse sobre textos que han alcanzado un grado de maduración suficiente y, solo cuando se hayan recabado y obtenido todos los preceptivos, resulta procedente reelaborar el texto en el que se señalen y razonen las diferentes aportaciones, siendo éste el sometido a los informes finales -como son los del Consejo Fiscal, el Consejo General del Poder Judicial y, en último término, el de este Alto Cuerpo-. Solamente así los informantes podrán saber con certeza sobre que recaen sus informes.

Además, hubiera sido deseable un mayor rigor en la Memoria del Análisis del impacto normativo, justificando, en concreto, con datos estadísticos ciertos, algunas de las afirmaciones contenidas en la exposición de motivos como son las relativas a la situación de la seguridad pública.

Igualmente a la hora de enviar el Proyecto a las Cortes debiera acompañarse de una Memoria Económica más amplia y elaborada. Es evidente que un incremento de la seguridad supone un mayor coste económico. Negarlo es negar la eficacia que de la nueva Ley debe pretenderse, y afirmar que lo va a asumir el Ministerio del Interior supone desconocer que el presupuesto de dicho Ministerio es parte del presupuesto estatal, o lo que sería grave, volver a un sistema de cajas especiales.

3. El Consejo coincide con los informes precedentes que subrayan la importancia de la coordinación legislativa. Como resulta del expediente y así se ha dejado constancia en los antecedentes que preceden a estas consideraciones, la razón primera, si no la principal, que mueve la iniciativa del Gobierno es la despenalización de las faltas en el proyecto de Código Penal actualmente tramitado ante las Cortes. Como las faltas dejan de estar penadas en el Código se prevé su sanción administrativa en la proyectada ley de seguridad ciudadana. Ahora bien, el ritmo de la tramitación legislativa del Código puede llevar a que, si el anteproyecto de la ley ahora consultado llega a ser ley antes que aquel, los mismos hechos se encuentren doblemente tipificados y sancionados como faltas penales y administrativas. Y si, por el contrario, la proyectada ley de seguridad ciudadana viese la luz con posterioridad a la reforma del Código, unos hechos no fueran ya falta penal sin ser todavía faltas administrativas. Por ello, el Consejo recomienda vivamente que se armonicen ambos trámites legislativos para que sendos textos entren simultáneamente en vigor o, mediante las correspondientes disposiciones transitorias, se eviten las disfunciones atrás señaladas.

4. Lo que merece una consideración general, a la vista de las profusas y no siempre sistemáticas actuaciones reflejadas en el expediente resumido en antecedentes, de los múltiples informes obrantes en él y de las alegaciones formuladas en trámite de audiencia, es si el Anteproyecto consultado guarda la prudente ponderación y contrapeso entre los valores de libertad y seguridad, cuestión que, a juicio del Consejo, merece una respuesta positiva. Sin entrar en elucubraciones impropias de un dictamen prelegislativo, es claro que, según el artículo 10.1 de la Constitución "la dignidad de la persona, los derechos individuales que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". Esto es, el valor superior de libertad proclamado en el artículo 1.1 de la Constitución se concreta, en su versión subjetiva, en el derecho de cada uno al libre desarrollo de su personalidad. Y éste encuentra un límite en el derecho de los demás y se integra en un orden político y de paz social, jurídicamente organizado. Ambos, orden político y paz social, se fundamentan en ellos pero les dan estabilidad y eficacia. El respeto a la ley, las instituciones del orden político y su normal funcionamiento son quienes garantizan el pacífico disfrute de la libertad que, en frase venerable, radica en la conciencia que cada uno tiene de su seguridad. De ahí que el normal funcionamiento de las instituciones contribuya decisivamente a la seguridad ciudadana.

La exposición de motivos del texto consultado construye el concepto de seguridad ciudadana aunando las categorías utilizadas en los artículos 104 y 149.1.29ª de la Constitución de acuerdo con unas líneas jurisprudenciales sentadas por el Tribunal Constitucional. Según éstas, se entiende por seguridad ciudadana la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la seguridad. Tal es el concepto y el criterio de contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2013, de 10 de septiembre, que, en su fundamento jurídico tercero, ahonda en la doctrina sentada en varias sentencias anteriores del mismo Alto tribunal. El concepto comprende tanto el mantenimiento de la paz pública en el sentido más físico del término, como los servicios y acciones instrumentales a la altura de los riesgos que amenazan la paz pública en nuestros días, que no son los del pasado siglo. Y es claro que ello engloba tanto acciones represivas como acciones preventivas, cuya exclusión contribuiría a crear una situación inestable al no impedir desde el primer momento la aparición de graves riesgos y amenazas. La eficaz protección de las personas y los bienes no se consigue sólo persiguiendo al agresor una vez cometida la agresión y tratando de restaurar los daños y lesiones ocasionadas, sino también evitando la agresión. Todo ello debe hacerse con pleno respeto de la legalidad y del contenido esencial de los derechos y libertades que dicha legislación ha de desarrollar. Pero ese pleno respeto puede conciliarse con las intervenciones del poder público, tanto preventivas como represivas, matizándolas con el principio de proporcionalidad que el proyecto consultado invoca en su artículo 4.1. En ello consiste el deseable equilibrio entre libertad y seguridad ciudadana y, a juicio de este Consejo -y, sin perjuicio de las numerosas observaciones que a continuación se hacen al articulado-, tal equilibrio se consigue en el Anteproyecto consultado. No ha de olvidarse que, en una democracia participativa -como debe ser una democracia avanzada-, es natural la existencia de reivindicaciones legítimas que los Poderes Públicos tienen el deber de proteger de manera adecuada.

Es evidente que la seguridad ciudadana tan ampliamente entendida como hace el Anteproyecto consultado no solo requiere acciones de policía sino de servicios públicos de prevención y asistencia -v.gr. en el supuesto de catástrofes- en muchos casos ya normados y organizados y a las que la Ley proyectada debería hacer una referencia. En ellos se instrumentan las prestaciones públicas que, como corresponde a un Estado social, hacen efectiva la seguridad. Y ello es importante decirlo cuando nuestro tiempo está abierto a la tentación de convertir la seguridad, eminentemente un bien público en un bien privado a disposición de quien lo pague.

5. También merece una consideración general la utilización por el prelegislador de conceptos jurídicos indeterminados, que se califican de "vagos e imprecisos" en varios de los informes que constan en antecedentes, y de la frecuente referencia a lo razonable del juicio con que deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con la consiguiente consecuencia de la arbitrariedad de sus decisiones. El Consejo no comparte tales criterios.

La utilización de concepto jurídicos indeterminados, categoría bien conocida en el derecho público, tanto español como comparado, y que precisamente ha servido y sirve como instrumento de control de la acción administrativa, no equivale a "vaguedad" e "imprecisión". En efecto, todo concepto jurídico indeterminado tiene, de una parte, un núcleo, cierto y seguro, que constituye su significado primario y que está configurado por datos previos objetivos y determinados, y, de otro lado, un halo, zona que rodea al núcleo, zona donde no existe una certeza previa y cuya determinación exige desplegar la idea nuclear del concepto. Pero la inexistencia de una certeza previa en este halo no comporta indefectiblemente la de vaguedad o imprecisión. Todas las zonas del concepto están iluminadas o inspiradas por la idea que constituye el núcleo, de manera que, por difusos que sean los límites del halo, es posible fijarlos de manera objetiva y cierta con referencia a aquél.

En tal caso, el operador jurídico, tanto administrativo como judicial, debe proceder "razonablemente" al apreciar las circunstancias del caso. La razón jurídica no es una razón mecánica y, por ello, el legislador no puede prever detalladamente todas y cada una de las circunstancias del caso al que hay que aplicar la ley, especialmente en materia tan fluida como es el mantenimiento de la seguridad ciudadana. Por eso, es adecuado y razonable tanto el recurso a los conceptos jurídicos indeterminados, como a lo razonable de la interpretación de la norma y la valoración de los hechos en presencia. Ello no supone abrir la puerta a la arbitrariedad -puesto que resultan de aplicación los límites generales previstos en el ordenamiento jurídico (Código Civil, artículo 4)- sino a dejar un ineludible margen a la discrecionalidad tanto de la dirección política de la seguridad ciudadana que compete al Gobierno según el artículo 97 de la Constitución y que reitera el texto consultado, como de la Administración policial que ha de ejecutar dichas decisiones. Y bien es sabido que, en un Estado de derecho como es España, la discrecionalidad -en cuanto especificación de una solución justa entre las varias que se ofrecen al operador jurídico- puede ser valorada y controlada por la jurisdicción como toda la actividad administrativa sin excepción (artículo 106.1 de la Constitución).

También conviene señalar, a la vista de las consideraciones vertidas en el expediente, que si la jurisprudencia ordinaria, como fuente complementaria del ordenamiento (artículo 3 del Código Civil), debe ser tenida en cuenta a la hora de introducir nuevas normas en el mismo, su peso es mayor al ejercer la potestad reglamentaria que al ejercer la legislativa. Cuando se trata de ésta última, la doctrina jurisprudencial -aun siendo siempre un valioso criterio orientador- no puede constituirse en un obstáculo o límite de la libertad soberana del legislador, únicamente sometida a la Constitución y cuyo desarrollo sólo a él compete.

6. Menos relevante, pero, sin duda, importante es señalar la transparencia del texto consultado. Ocurre con frecuencia que no regula directamente los supuestos que pretende incluir en su ámbito normativo sino que se remite a otras normas vigentes. Ello da lugar a que numerosos preceptos del proyecto resulten superfluos y otros vacíos por remitirse a normas inexistentes. Ello aconseja una revisión del texto en una doble dirección: por un lado, a fin de descargarlo de reiteraciones superfluas que no contribuyen a proporcionar mayor seguridad jurídica, pues, lo reitere o no la nueva ley, lo no derogado sigue en vigor. Y por otro lado, a fin de completar las remisiones al vacío con normas sustantivas.

7. El anteproyecto de Ley incorpora numerosas declaraciones que ni constituyen, ni incorporan auténticas normas jurídicas, ignorando que éstas no tienen como finalidad la de instruir, informar o formar. No ignora el Consejo de Estado que son numerosas las disposiciones legales que ahora participan de esta configuración, pero ello no debe llevar a dejar de llamar la atención sobre este hecho. El lenguaje jurídico debe huir del estilo suasorio (lex iubet, non suadet), del estilo de la convicción y didáctico (lex iubet, non docet), y, en fin, del estilo descriptivo.

8. El texto consultado resulta excesivamente reglamentista en algunas de sus previsiones. Sirva como botón de muestra diversos aspectos de la proyectada regulación del Documento Nacional de Identidad (artículos 8, 9 y 10) o la del pasaporte (artículos 11, 12 y 13). Las normas legales, en cuanto ocupan el grado superior del ordenamiento, deben ceñir, preferentemente, sus previsiones a las materias respecto de las cuales existe una reserva en su favor y afectan a los derechos y libertades de los ciudadanos. No resulta adecuado incorporar a disposiciones de rango legal previsiones de carácter meramente instrumental o accesorias, propias, por su propia naturaleza, de las normas reglamentarias.

9. Una última consideración general se refiere a la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas en el texto sometido a consulta y que han sido criticadas por excesivas a lo largo del expediente. Es cierto que en otros textos legales vigentes se prevén sanciones iguales o superiores para faltas administrativas de igual o menor trascendencia que las contempladas en al anteproyecto y tal argumento ha pesado decisivamente en la elaboración del mismo. Pero el Consejo llama la atención sobre el hecho de que raramente se ha hecho uso de tan graves sanciones pecuniarias. Cuando la sanción es excesiva el resultado es que no se aplica y conduce a la impunidad del hecho sancionable. Si a ello se suma que muchos de los sancionados pueden resultar insolventes, la consecuencia es que la impunidad se da por supuesta desde el principio y ello tiene un grave eco en la conciencia ciudadana, extremo éste no abordado en el anteproyecto consultado y que debería dar lugar a una reflexión más general y con especial atención a los modelos de derecho comparado y a su aplicación.

Observaciones al texto

En cuanto a la exposición de motivos, el Consejo no considera apropiado que el Gobierno -hoy- y el legislador -mañana- justifiquen su obra invocando el transcurso del tiempo habido desde la promulgación de la vigente Ley de Seguridad Ciudadana en 1992. El mero transcurso del tiempo -máxime si solo se trata de 22 años- no basta para inutilizar una ley y urgir su reforma. Así lo avala la experiencia comparada y la propia española. Mantener lo contrario equivale a poner en tela de juicio la utilidad de una Constitución que ya ha servido eficazmente a la convivencia democrática de los españoles durante 38 años. Estima el Consejo que abundan y sobran argumentos para justificar, si es que se considera necesario, la iniciativa legislativa sin recurrir a la supuesta vejez del texto hoy vigente y que, tal vez, hubiera bastado con revisar. También considera el Consejo que, para la mejor comprensión de las categorías cuya confusión pudiera dificultar la interpretación del artículo 4.1 del Anteproyecto (y tal es la principal función de las exposiciones de motivos), debe simplificarse el párrafo penúltimo de su apartado II, eliminando la doble acepción de la proporcionalidad. Sería también oportuno sustituir la expresión "calidad democrática" del primer párrafo por una referencia al Estado de Derecho y el término "Justicia" del quinto párrafo por "Poder Judicial". En el párrafo sexto "tranquilidad ciudadana" debe ser reemplazado por "seguridad ciudadana".

Por otra parte la expresión correcta para el párrafo duodécimo es "las infracciones tipificadas por la Ley" en sustitución de "tipos infractores".

En el artículo 1.1 debe sustituirse el término "condición" por "requisito indispensable", puesto que, no obstante resultar clara la intención del redactor al hacer depender el ejercicio de la libertad de la seguridad del sujeto, la utilización del término "condición", en cuanto categoría jurídica técnica con un significado propio y específico, resulta inadecuada y, en un texto legislativo como el proyectado, no puede utilizarse con fines retóricos.

El artículo 2.2 proyectado no se compadece con el artículo 27.

El artículo 3 considera fines de la ley lo que son los fines que han de guiar la acción administrativa para la tutela de la seguridad ciudadana, resultando pues inadecuada dicha identificación. En todo caso, el apartado d) es reiterativo de lo dicho en el apartado a). Por otra parte, a la vista de lo señalado anteriormente y del carácter meramente enunciativo de sus previsiones, debe ponderarse la supresión del precepto y la incorporación de su contenido a la exposición de motivos.

Los artículos 4.1 y 16,2 utilizan las nociones de "igualdad de trato" y "no discriminación" -sugeridos por el Informe del Consejo General el Poder Judicial- de manera poco precisa y que se presta al equívoco. Es claro que el alborotador público, por no decir el delincuente in fraganti, ha de ser reprimido con un trato -singularizado- distinto del aplicable al pacífico ciudadano -que se encuentra a su lado- y de la hipotética víctima. Cuando se trata de identificar a un sospechoso de determinadas características, su búsqueda ha de partir de una previa selección de posibles objetivos, posiblemente concretos, en individuos de determinado género, complexión física, raza, etc. lo que implica necesariamente una discriminación. El Consejo hace esta advertencia porque tiene experiencia de que el principio de no discriminación utilizado sin matiz alguno ha dado lugar a incidentes abusivos e indeseables. Basta por lo tanto mencionarlo expresamente en el artículo 4.1 como criterio de la acción policial y de seguridad y es superfluo reiterarlo en el artículo 16.

El apartado 3 del mismo artículo 4 debe mantenerse, atendiendo a la consideración general antes expuesta en torno a la necesidad de acciones preventivas.

En el artículo 6 debe precisarse que la referencia a la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado lo es a su título IV y, además, debe añadirse la mención a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el artículo 7.2 proyectado se considera que debe sustituirse el inciso final "Quienes, con ocasión de su colaboración, sufran daños o perjuicios que no tengan el deber jurídico de soportar serán indemnizados en los términos previstos por la legislación sobre responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas", por la fórmula -más correcta y amplia- utilizada por la actual Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, en su artículo 5.2 que reza "Quienes sufran daños o perjuicios por estas causas, serán indemnizados de acuerdo con las leyes". Pueden darse supuestos incluidos en la acertada formula vigente y que resultarían excluidos con la proyectada.

En el artículo 8.1, el Documento Nacional de Identidad - invirtiendo la redacción proyectada- debe calificarse como documento público y oficial y de dicha calificación ha de derivarse la protección adecuada.

En el artículo 8.2, la exclusión de la referencia a la orientación sexual es lógica puesto que afecta a la intimidad de la persona, sin trascendencia pública alguna. En todo caso, debe constar siempre la referencia al sexo, pues es fundamental para la adecuada identificación del sujeto, para la tutela de sus derechos fundamentales y para la eficaz erradicación de la discriminación por razón de género. Al menos pudiera dejarse a la opción del interesado en el momento de obtener la emisión o renovación del DNI. La práctica de los países europeos de nuestro entorno es mucho más exigente a la hora de establecer los criterios objetivos de identidad.

En el artículo 9.2 y en el artículo 11.4 la equiparación de jueces y fiscales con la policía y la guardia civil a efectos de la notificación de la pérdida o extravío del DNI resulta disfuncional. Los jueces y fiscales no resultan en la práctica tan accesibles como un puesto de la Guardia Civil o una Comisaría de Policía, por lo que es en estos donde debe de comunicarse la pérdida de tan importante documento. La mención alternativa del texto proyectado induce a confusión a muchos ciudadanos.

En el artículo 10.1 y 2 la insistencia en la exclusividad de la competencia del Cuerpo Nacional de Policía sobre el DNI, aparte de ser contradictoria con lo dicho en los citados artículos 9.2 y 11.2, resulta inadecuada pues revela un celo corporativo poco recomendable y que, en ningún caso, debe plasmarse en un texto legal. Las competencias deben atribuirse a órganos y no a cuerpos funcionariales. Dígase Dirección General de Policía.

La redacción de los artículos 10.3 y 12.2 del Anteproyecto no es conforme con las previsiones de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. En efecto, conforme con el denominado principio de equivalencia sentado en el artículo 7 de la mencionada norma, la tasa no puede sufragar el coste de todo el sistema de producción del DNI y las medidas de seguridad incorporados a él, sino que debe ceñirse al coste de la emisión del referido documento. Por otra parte, y dada la obligatoriedad del DNI -afirmada en el artículo 9.1 del proyecto consultado-, resulta preciso instrumentar en el mismo la medida de moderación -e incluso de gratuidad- exigida por el principio de capacidad económica sentado en el artículo 8 de la citada Ley 8/1989. Y es que no puede orillarse que el principio de capacidad económica -aun cuando se modula y debilita, hasta colocarse en una posición claramente secundaria según declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de noviembre de 2002- conforme con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril es uno de los informadores de todo el sistema tributario -artículo 31.3 de la Constitución- y tiene que hacerse presente -con mayor o menor intensidad- en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 164/1995, 44/1996 y 141/1996).

En el artículo 12.1.a), la competencia para la expedición del pasaporte debe referirse a la Dirección General de la Policía y no al Cuerpo Nacional de Policía.

El artículo 13.2 del Anteproyecto debe ser reelaborado a la luz de una triple consideración. Es razonable que la Autoridad judicial, a causa de investigaciones penales en curso, pueda intervenir el pasaporte de ciudadanos extranjeros en España. Pero ni esa potestad puede extenderse a otros supuestos indeterminados, ni puede afectar a un documento que es propiedad de un Estado extranjero.

En el artículo 14 debe decir "órdenes y prohibiciones" en la segunda línea.

El artículo 15.1 debe repetir textualmente los términos del artículo 18 de la Constitución, cuya aplicación directa no debe obscurecerse con la utilización de otras fórmulas y la remisión a las leyes. En todo caso, debe mantenerse el contenido del apartado 2 del mismo artículo 15, a fin de afirmar tajantemente la inexistencia de eventuales fueros especiales o supuesto privilegios tradicionales nunca constados o ha tiempo derogados, que amparen la imposibilidad de actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en determinados recintos o áreas.

Al artículo 16.1 nada tiene que objetar el Consejo. Antes al contrario, que la necesidad se califique de "razonable" no debe entenderse como una peligrosa indeterminación sino como una garantía en la apreciación de la necesidad por las razones expuestas en la observación general antes formulada. Y también resulta adecuado -y así lo avala la práctica comparada de las democracias de nuestro entorno- que, una vez comprobada la razonable necesidad de identificación, se exija descubrir el rostro de quienes utilicen, con uno u otro nombre, antifaces. Sin duda, habrá ocasiones en que el antifaz es de uso normal -por ejemplo en actos religiosos (procesiones de Semana Santa) o lúdicos (carnaval) y ello debe de preverse en la redacción de este artículo- pero no constituyen una excepción al principio general sino como un mero criterio indiciario. La necesidad razonablemente valorada y el principio de proporcionalidad adecuarán el ejercicio de la potestad administrativa a tales circunstancias.

En relación con las figuras de la identificación y de la retención previstas en los artículos 16, 18, 19 y 20 del Anteproyecto, el Consejo debe señalar:

a) La retención como figura intermedia entre el estado general de libertad del ciudadano y la detención -sujeta a estrictas condiciones conforme a la legislación aplicable y, especialmente, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal- está admitida -tras rechazarse inicialmente de plano por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional- por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre.

b) La retención consiste en una inmovilización provisionalísima que sólo puede mantenerse durante el tiempo imprescindible para realizar una determinada diligencia policial, de ahí que quede excluida del marco jurídico de la detención. Su legitimidad deriva de que exista una cobertura legal expresa.

c) En la vigente Ley 2/1986, de 13 de mayo, y en el Anteproyecto consultado, la retención se contempla para tres supuestos: el cacheo -esto es el registro superficial de los efectos personales de un determinado sujeto-, las pruebas de alcoholemia y la identificación policial -actuaciones encaminadas a averiguar el nombre, apellidos y demás datos personales de un individuo cuando los agentes lo consideran necesario en el desempeño de sus tareas de investigación y prevención del crimen o para sancionar infracciones administrativas-.

La tercera modalidad, la diligencia de identificación, puede dirigirse a cualquier ciudadano, sin que sea necesario que se trate de una persona sospechosa de haber cometido un delito o infracción administrativa. Lo único que se requiere para que se respeten las exigencias de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad es que las identificaciones se produzcan en el desempeño de esas funciones de indagación o prevención que corresponden a los agentes. En estos términos, la identificación policial constituye una retención lícita a la que no se aplican las garantías características de la detención, con excepción del deber de informar al retenido de los motivos de su retención.

Todas las modalidades de retención deben limitarse a la realización, en brevísimo tiempo, de las diligencias policiales. En estos términos, la regulación proyectada se considera en términos generales correcta.

La dificultad, sin embargo, se plantea respecto de las diligencias de identificación y de cacheo cuando requieren el traslado del interesado a las dependencias policiales. El tiempo de privación de la libertad ambulatoria se ve prolongada entonces, sin ir acompañada de las garantías propias de la detención. Considera el Consejo de Estado que, en estos casos en los que la medida excepcional de restricción de la libertad individual se prolonga más allá de unos brevísimos momentos y aun cuando la retención no quede sujeta a las garantías propias de la detención, el ordenamiento debe articular medidas formales que la disciplinen para evitar aplicaciones arbitrarias o que menoscaben el derecho consagrado en el artículo 17 de la Constitución. El Anteproyecto se limita a establecer que, en el caso de retención con desplazamiento, se informará al retenido de las razones que la justifican, que dicha retención se limitará al tiempo estrictamente necesario (artículo 16.2), y que se llevará un libro registro de dichas diligencias. Considera el Consejo de Estado que, en estos casos en los que se exige el desplazamiento del retenido a dependencias policiales, la referencia al tiempo estrictamente necesario debería completarse con la determinación de un límite horario máximo expreso. Dicho límite pudiere fijarse en seis horas, período en el que, hoy y habida cuenta de los medios con que se cuenta, se pueden realizar con holgura las operaciones de identificación. Si no fuere así, debería procederse a la detención del interesado, aplicándose el régimen garante previsto para ésta. En consecuencia, el inciso final del párrafo primero del apartado 2 del artículo 16 debería decir "por el tiempo estrictamente necesario y sin que en ningún caso la retención pueda superar el tiempo de seis horas". Asimismo, el Consejo considera que, al retenido y desplazado a las dependencias policiales para su identificación, o en su caso cacheo, debería proporcionársele el correspondiente volante documental en el que figuren con exactitud los momentos inicial y final de la retención, la identificación del agente o agentes que adoptaron la retención y las circunstancias que han justificado la adopción de la medida. Se daría así -sin aplicar las garantías previstas para la detención como es el caso de la asistencia letrada- una plena efectividad al derecho consagrado en el artículo 17 de la Constitución. El Consejo insiste en esta observación que, sin calificarse de esencial, considera fundamental para salvaguardar la constitucionalidad del texto sometido a consulta.

Por otro lado, la exigencia de un libro registro de identificaciones prevista en el artículo 16.3 y su permanente puesta a disposición de la autoridad judicial y fiscal supone una garantía y salvaguarda de los datos personales. El texto consultado debiera ser completado, no obstante, como se ha sugerido por la Agencia de Protección de Datos, con la precisión de que solo se registraran aquellos datos relacionados con la seguridad ciudadana.

A lo largo del expediente se ha objetado la posible utilización de los datos de ese registro por otros sectores de la Administración. El Consejo no ve objeción alguna a que ciertos datos que revelan la propensión a la violencia de un sujeto no puedan ser tenidos en cuenta a la hora de expedirle una licencia de armas. La experiencia demuestra que ello podría evitar numerosos incidentes de trágicas consecuencias. Existen otros casos análogos.

Las previsiones del artículo 16.2 deben lógicamente extenderse al supuesto de faltas administrativas de especial gravedad o generadoras de alarma social con la misma finalidad que la prevista en el caso de los delitos.

En el artículo 19.2 in fine habrá de añadirse la expresión "sin perjuicio de la prueba en contrario".

El artículo 20 debe redactarse a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional sintetizada en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 171/2013, de 7 de octubre, que aborda la cuestión relativa a los registros corporales con desnudo integral. De dicha doctrina pueden extraerse tres conclusiones, aplicables a todo tipo de registros, a saber: el registro afecta a la intimidad y prueba de ello es la precaución prevista en el propio artículo 20.2 del Anteproyecto; el registro, incluso con desnudo integral y, a fortiori, el registro corporal externo, puede ser procedente por motivos de seguridad; y, en fin, la medida tiene que ser motivada y proporcional. Al principio de proporcional responde la previsión del artículo 20 proyectado al remitir en su párrafo 3 al artículo 16.1. No obstante, en el inciso primero del párrafo 2, debe exigirse que quede constancia escrita de la motivación de la medida y la identificación del agente que adoptó la medida. Debe, además, tenerse en cuenta que el registro corporal externo, hecho en la propia calle por agentes policiales o guardias civiles, es práctica tan usual como ineludible en la lucha cotidiana contra el tráfico de drogas y la pequeña delincuencia habitual.

El artículo 25.3 debe ser reconsiderado. En efecto, el supuesto contemplado en él está previsto, respecto de las embarcaciones en el artículo 301 del Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. Y, para las aeronaves, la previsión ya está contenida en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea y en la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Si se trata de reiterar lo ya establecido, el artículo 25.3 es superfluo y, si se pretende atribuir competencias sobre la materia a las Fuerzas de Seguridad, se crea una posible concurrencia competencial inconveniente. De cualquier manera, si se considerara imprescindible incluir la previsión en cuestión en el Anteproyecto, el Consejo recomienda atribuir a las autoridades de seguridad pública una intervención meramente cautelar con inmediato traslado a las autoridades de marina o de aviación.

El artículo 26 merece las mayores reservas. Resulta, en primer término, conveniente corregir su confusa redacción. El hecho de remitir a la normativa de seguridad privada, en pie de igualdad con las grandes instalaciones fabriles o comerciales, lo que se califica como infraestructuras críticas y de carácter esencial pudiere resultar, a primera vista, simplemente contradictorio, lo que ya es grave cuando se trata de legislar sobre un bien público como es la seguridad ciudadana, a tenor de la exposición de motivos y del artículo 1 del texto consultado. Pero todavía lo es más si se revela -y no faltan indicios de ello- como un paso en la tendencia a la privatización de una de las tareas esenciales del Estado.

Por otra parte, tanto el artículo 26 como los artículos 35.1 y 36.9 del texto consultado hacen referencia a tales infraestructuras críticas como elementos configuradores de distintas sanciones. Es el caso, por ejemplo, que califica como falta muy grave la manifestación ante las mismas. Ahora bien, según el artículo 4.3 del Reglamento para su protección, aprobado por Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, el catálogo de dichas estructuras críticas es secreto. Así las cosas, a la luz del artículo 25.1 de la Constitución, se hace imposible determinar su localización como el elemento fundamental para tipificar una falta. La publicidad es inherente a la tipicidad y por tanto a la seguridad jurídica - cuyo principio enuncia imperativamente el artículo 9.3 de la Constitución-, de tal suerte que no puede preverse una infracción sancionable cuando no es posible conocer si se está cometiendo o no. Esta observación tiene carácter de esencial a los efectos del artículo 2.2 párrafo quinto de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril de este Consejo de Estado.

En la regulación proyectada del artículo 27, considera el Consejo que sería conveniente prever el establecimiento en el espacio público ciudadano de recintos adecuados para la práctica de juegos y deportes que, si bien no tienen mayor riesgo para quienes los practican, si los suponen para el común de los transeúntes -especialmente niños y ancianos-. Dichos deportes debieran realizarse en el interior de los citados recintos previstos al efecto. Tal es el caso, por ejemplo, de los monopatines cuando no se utilizan para el trasporte en las calzadas adecuadas para ello sino como elemento de juego y competición. Ello daría sentido a lo dispuesto en el artículo 37.14 proyectado.

En el mismo artículo 27, apartado 3, se considera exagerado exigir la constante y permanente presencia de las Autoridades en los espectáculos y actividades recreativas, debiendo bastar la mención de su competencia, para decidir su presencia en ellos y para suspenderlos en caso necesario.

El artículo 28.1 no se considera correcto en cuanto encomienda a la Administración la regulación de determinadas materias. La competencia reglamentaria prevista en los apartados a) y b) corresponde al Gobierno, según dispone el artículo 97 de la Constitución, cuya dirección ejerce. La acertada redacción del artículo 29.1 avala esta observación.

En el artículo 30, las letras b), c) y d) del apartado 2 podrían suprimirse. Siguen el ejemplo del artículo 20 del Código Penal, pero resulta incompleto pues faltan algunas eximentes de la responsabilidad criminal, quizás por referirse a la antijuridicidad y no a la culpabilidad. La ausencia de antijuridicidad y culpabilidad impide consumar el ilícito y, en consecuencia, sancionar la infracción. Tras algunos titubeos, la doctrina del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia y los comentaristas rechazan hoy la posibilidad de sancionar penal o administrativamente conductas huérfanas de todo elemento de culpa.

Pese a que el apartado 1 hace recaer directamente la responsabilidad sobre el autor del hecho -lo que apunta al autor como ejecutor en sentido estricto-, el apartado 4 considera como tales a los organizadores, promotores e, incluso, inspiradores de las reuniones en la infracción muy grave tipificada en el número 1° de su artículo 35. Sin embargo, estas reuniones o manifestaciones no son en sí mismas constitutivas de la infracción sancionable, sino su organización, promoción o inspiración.

Esto suscita dos observaciones. La primera es que deberían unificarse los términos utilizados en ambos preceptos, pudiendo seguirse el ejemplo del Código Penal, que se refiere a "promotores o directores". En todo caso, habría de suprimir en el artículo 30.3 la inclusión de los "inspiradores" en el artículo 30.3 como palabra de imprecisos contornos y poco acorde con la seguridad jurídica. La inspiración puede ser ajena a la voluntad del inspirador y cae además dentro de los ámbitos protegidos por los arts 16 y 20 CE. El tipo del artículo 35.1 podría encabezarse así: "La promoción de las reuniones o manifestaciones...".

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 párrafo quinto de la Ley Orgánica 3/1980, de 2 de abril, de este Consejo de Estado.

En todo caso, el artículo 30.3 debe tener presente el modelo establecido en el artículo 1903 in fine del Código Civil.

En el artículo 32.2 sería oportuno prescindir de la enumeración de los preceptos concretos y señalar que los alcaldes podrán imponer las sanciones y adoptar las medidas previstas en la ley, siempre que ostenten competencias sobre la materia en razón de la legislación específica, cuando las infracciones se cometieran en espacios públicos municipales o que afectaran a bienes de titularidad local. Téngase en cuenta que las Comunidades Autónomas son competentes en algunas de las materias sectoriales a las que se refiere el anteproyecto, como es el caso del consumo público de alcohol. La redacción actual del proyecto consultado puede dar lugar a graves conflictos de competencias entre autoridades locales y autonómicas y a enojosas duplicidades y así se ha hecho constar ya en el expediente, Esta observación sin calificarse de esencial el Consejo la considera fundamental para la eficaz y pacifica gestión de la seguridad ciudadana.

El título del artículo 33 ganaría en precisión si fuera "graduación de las sanciones".

En relación con el artículo 36, además de reiterarse lo ya dicho con carácter esencial sobre el apartado 9, merecen observaciones los apartados 11, 13, 14, 17 y 18.

En el artículo 36.2 sería oportuno añadir el inciso "cuando no sea constitutivo de delito".

El artículo 36.11 sanciona por igual la oferta de la prostitución y su solicitud, aspecto discutible. Las más avanzadas prácticas comparadas coinciden en reprimir y sancionar la segunda como técnica adecuada para desactivar aquella, aspectos todos ellos que fueron abordados en el Estudio realizado por ese Consejo en el 2010 (E1/2010) .No parece adecuado tratar de resolver la cuestión con formula tan simple como la consultada y el Consejo recomienda reelaborarla en el sentido de sancionar únicamente la compra y solicitud de compra de servicios sexuales y, en su caso, la oferta organizada de los mismos.

En el artículo 36.13 debe tenerse en cuenta que el camarote de una embarcación tiene la consideración de domicilio de su ocupante y, en consecuencia, está incluido en el ámbito de protección del artículo 18, 2 de la Constitución.

En el artículo 36.14, deben preverse las oportunas excepciones en las fiestas de carnaval.

En el artículo 36.17, frente a la formula ahora vigente, se tipifican separadamente "consumo" y "tenencia ilícita" de drogas, dejando indeterminado en que consiste la ilicitud lo que viola el principio de tipicidad, fundamental en el derecho sancionador administrativo y puede afectar a la constitucionalidad del precepto.

En el artículo 36.18 debe atenderse a las inveteradas costumbres de las fiestas populares.

En el artículo 37.14 debe ponerse en relación con lo dicho respecto del artículo 27 del Anteproyecto.

En el artículo 37.15 debe precisarse quién debe autorizar el escalamiento, fundamentalmente, el propietario, el legítimo poseedor y la autoridad pública competente.

En relación con el artículo 39, el Consejo debe señalar que el comiso previsto como sanción accesoria en el artículo 39.1.b) tiene una insatisfactoria regulación -mejorable en sí misma- más amplia -objetiva y subjetivamente- que en el vigente Código Penal. Adviértase, como punto de partida, que en éste ya no aparece como sanción (o pena) en sentido estricto sino como una consecuencia accesoria de sus artículos 127 y 128. No es lógico que, conforme al presente Anteproyecto, pudieran imponerse comisos administrativos que, con independencia de su naturaleza o denominación jurídica, no procederían si el hecho estuviera tipificado como delito por su mayor gravedad.

Las cosas sobre las que recae el comiso penal, en la concepción tradicional de tal figura, son únicamente los "instrumenta" y los "producta scaeleris". Quedan fuera del concepto las cosas que sólo constituyen el objeto de la acción, en los que el legislador se ve obligado a prever el comiso, cuando lo considere oportuno, con una disposición específica en cada caso. En cuanto al artículo 39.2 entiende el Consejo de Estado que ha de prever el Anteproyecto de Ley con carácter general la posibilidad de moderar la aplicación de las sanciones accesorias. En muchos casos la sanción accesoria de comiso o de clausura puede revestir mayor gravedad que la multa prevista como sanción principal, sobre todo en caso de infracciones leves.

En el artículo 36.26, debería sustituirse el inciso final "sin menoscabo del derecho fundamental a la información" por otro del siguiente tenor "con respeto al derecho fundamental a la información".

En relación con el párrafo 7 del artículo 50. El Consejo de Estado entiende que excluir del régimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administración determinados daños no resulta conforme con las previsiones constitucionales de los artículos 106 y 149.1.18. No existe justificación suficiente para excepcionar determinadas potestades de la Administración de este régimen si se consideran los principios del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 párrafo quinto de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, de este Consejo de Estado.

En el artículo 51 del Anteproyecto se fija el plazo de caducidad de los procedimientos en un año, como regla especial sobre la general en la materia sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), que establece este plazo en seis meses. El Consejo de Estado entiende que los plazos de caducidad deben fijarse de forma homogénea, de modo que el administrado tenga derecho a un tratamiento común.

En el artículo 55, que regula el procedimiento abreviado, se condiciona la reducción del 50 por ciento del importe de la sanción de multa al hecho de que el ciudadano renuncie a presentar alegaciones (y recursos). El derecho a la defensa forma parte del contenido esencial de la tutela efectiva, que garantiza nuestra Constitución y resulta aplicable a los procedimientos sancionadores (STS 18/81, entre otras muchas). Y se incluye también entre los principios generales del procedimiento administrativo, en el desarrollo que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lleva a cabo del artículo 149.1.18 de la Constitución. Este precepto debe ser reconsiderado y la observación, sin calificarse de esencial es, a juicio del Consejo fundamental para garantizar la constitucionalidad del texto.

El artículo 127 exceptúa del comiso las cosas que "pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente". Y el artículo 128 permite no decretarlo en algunos supuestos o hacerlo parcialmente. Cuestión distinta es que el artículo 127.4 admita la posibilidad de acordarlo también si concurre una eximente de la responsabilidad criminal o si esta se ha extinguido. Entonces el comiso se vincula directamente con el hecho típico.

Ya en el ámbito de la seguridad ciudadana, el artículo 28 de la vigente Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, recoge en su punto 1, letra c), como una de las sanciones con las que podrán ser corregidas las infracciones, "las incautaciones de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones y, en especial, de las armas, de los explosivos, de las embarcaciones de alta velocidad o de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Nada se dice sobre la proporcionalidad, pero su imposición sólo facultativa responde a dicho principio.

El Anteproyecto ahora informado contempla el comiso, con tal nombre, como una sanción accesoria de la multa, atendiendo para su imposición -al igual que ocurre con las restantes sanciones accesorias del apartado 2 del artículo 39-, "a la naturaleza de los hechos constitutivos de la infracción". No se considera la gravedad de la infracción sino sólo su naturaleza, un concepto que conecta con la letra b) de dicho apartado del artículo 39, donde se recoge como sanción accesoria:

"El comiso de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones y, en especial, de las armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos, vehículos, embarcaciones, aeronaves y drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas"

La accesoriedad se extiende también a las multas leves, cuyo umbral se sitúa en 601 euros, de forma que, a partir de la naturaleza de la infracción, el comiso -incluido el de vehículos, embarcaciones y aeronaves- es siempre preceptivo, lo que infringe el principio de proporcionalidad y las demás reglas de graduación de las sanciones conforme al artículo 33.2 del propio Anteproyecto. No se prevén ni el comiso parcial ni su no imposición.

Sucede, de otro lado, que el comiso del Anteproyecto es, según se dijo, una sanción y, como tal, tiene un irrenunciable carácter personalísimo. De ahí que, consistiendo el mismo en la transmisión de la propiedad de la cosa al Estado (o en su caso a otra Administración pública), sólo pueda acordarse sobre lo que pertenezca indubitadamente al sancionado, no bastando siquiera la condición que el artículo 127.1 del Código Penal establece para una consecuencia accesoria. La redacción de la letra b) del apartado 2 del artículo 39 pretende, por otro lado, superar la distinción entre instrumentos de la infracción, efectos producidos por la misma (de escaso interés cuando la infracción no es de resultado) y cosas que solo son objeto de la acción. Sin embargo, la fórmula utilizada peca de imprecisa y atenta por ello contra la seguridad jurídica. La expresión "utilizados para la comisión de las infracciones" no se compagina bien con la referencia especial en el mismo concepto, a los vehículos, embarcaciones, aeronaves y otros objetos que quizás solo hayan sido utilizados "en" la comisión de los hechos. El texto debería evitar, en cualquier supuesto, las dudas sobre el comiso de cosas que no sean instrumentos de la infracción en sentido estricto.

Procede recordar también que estas infracciones administrativas carecen de resultado propiamente dicho, al menos en su gran mayoría. De esta forma se configuran como infracciones de mera actividad o inactividad -en la línea del peligro abstracto-, lo que desplazaría la responsabilidad civil hacia esos otros perjuicios a que se refiere el artículo 112 del Código Penal, los que, tratándose de las Administraciones públicas, solo podrían ser de índole material. En todo caso, habrá de fijarse la indemnización atendiendo a la infracción sancionada y no a los correspondientes a hechos conexos. Todo ello sin olvidar que las infracciones de resultado propiamente dicho -así en los daños o incendios- pueden estar también tipificadas en el Código Penal.

Las observaciones sobre la proporcionalidad del comiso y la pertenencia de la cosa al sancionado son esenciales a los efectos del artículo 3.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Finalmente, el Consejo de Estado considera que debe depurarse, con rigor, lo que es y lo que no es ley orgánica, para segregar los segundos en un instrumento legal independiente -dotado de rango de ley ordinaria- pues, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y de este Consejo, sobre la base de un criterio acuñado por la Presidencia del Congreso de los Diputados en la Primera Legislatura, una ley orgánica no debe contener preceptos que sean calificados de ordinarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales contenidas en el cuerpo de este dictamen a los artículos 26, 30,3, 35,1, 36,9, 39 y 50,7 y consideradas las restantes, en especial las referentes a los artículos16, 18, 19, 20, 27, 36, y 55 puede V. E. elevar el Anteproyecto de Ley sometido a consulta al Consejo de Ministros para su aprobación y su posterior remisión, como proyecto de ley, a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de junio de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.