Dictamen de Consejo de Estado 575/2017 de 14 de septiembre de 2017

Cuestión

Solicitud de indemnización, que al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, formulan doña Laura Morgade Fernández y don Pablo Morgade Fernández.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 12 de junio de 2017, con registro de entrada el día 19 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización que, al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, formulan doña Laura Morgade Fernández y don Pablo Morgade Fernández.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 7 de abril de 2015, doña Laura y don Pablo Morgade Fernández presentaron en el Registro General de la Oficina Delegada de Defensa en Ferrol, un escrito en el que manifestaban interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social.

En dicho escrito solicitaban una indemnización por el daño derivado del fallecimiento de su padre, don Matías Morgade Cotizas, acaecido el 11 de abril de 2014. Exponían los reclamantes que dicho fallecimiento había tenido lugar como consecuencia de la enfermedad (carcinoma pulmonar) contraída por su padre como consecuencia de la exposición a fibras de amianto durante el desarrollo de su actividad profesional.

Afirmaban los interesados que su padre había prestado sus servicios como operario tornero para la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A. (actualmente Navantia) entre los años 1962 a 1972, así como para la empresa Fabricaciones Parma, S. L. entre los años 1973 y 1978. Asimismo, prestó sus servicios para el Ministerio de Defensa como subinspector mecánico en la Inspección de Construcciones del Arsenal de Ferrol entre el 30 de noviembre de 1972 hasta el 7 de octubre de 2010; en dicha inspección de construcciones desarrolló tareas de supervisión y control de calidad en buques de guerra, tanto de nueva fabricación como de reparación en la Empresa Nacional Bazán.

Señalaban los interesados que no consta que ni esta última empresa ni Fabricaciones Parma, S. L. ni el Ministerio de Defensa "realizasen mediciones para conocer el nivel de concentración de fibras de amianto, ni que se pusieran a disposición de los trabajadores los medios de protección individuales o colectivos necesarios". Asimismo, afirmaban que ni los servicios médicos de la Empresa Nacional Bazán ni el Ministerio de Defensa habían realizado controles médicos específicos. Añadían que el uso del amianto ya estaba considerado como material peligroso y reguladas medidas de prevención al respecto desde el año 1947.

Los reclamantes manifestaban que la causa de la muerte de su padre, de acuerdo con un informe de Patología Autópsica del Hospital Arquitecto Macide de Ferrol, fue un "carcinoma pobremente diferenciado, sugestivo de adenocarcinoma con rasgos inmunohistoquímicos de diferenciación neuroendocrina en hilo de pulmón derecho (...). Signos de asbestosis". Señalaban, asimismo, que la exposición al amianto durante la vida laboral del fallecido quedaba acreditada por un informe del Servicio de Neumología del Hospital Vall d"Hebrón de Barcelona, en el que se determinaba la "existencia de 5067 CF/gr de pulmón, muy por encima de los 1000 CF/gr aceptado internacionalmente como causa de la enfermedad".

Por los perjuicios irrogados solicitaban los reclamantes ser indemnizados con la cantidad de 350.000 euros, tomando como base los criterios y las cuantías previstas como sanción por infracciones muy graves en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Segundo.- El escrito presentado por los interesados fue remitido por parte de la Oficina Delegada en Ferrol el mismo 7 de abril de 2015 al Ministerio de Defensa. Posteriormente, en fecha 20 de abril de siguiente, el Delegado de Defensa en Galicia remitió cédula de citación por la que la Delegación Provincial de A Coruña del Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia citaba al Ministerio para la celebración de acto de conciliación.

Tercero.- En fecha 21 de abril, la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa requirió de los interesados la presentación de la documentación acreditativa de su condición de herederos del causante y "las pruebas que justifiquen a su juicio la pretensión ejercitada".

En fecha 5 de mayo de 2015 los reclamantes presentaron copias compulsadas de las actas de requerimiento y notoriedad de la declaración de herederos ab intestato de don Matías Morgade Cotizas.

Cuarto.- La Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa remitió la documentación correspondiente al asunto a la Asesoría Jurídica de la Armada en Ferrol, que emitió informe al respecto en fecha 21 de mayo de 2015. El Asesor Jurídico de la Armada consideraba procedente solicitar de la Jefatura del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Arsenal de Ferrol la emisión de un informe pormenorizado acerca de las alegaciones efectuadas por los interesados en su reclamación.

Dicho informe fue emitido en fecha 15 de junio de 2015. En él se hacía constar que don Matías Morgade Cotizas había prestado sus servicios en la Inspección de Construcciones del Arsenal de Ferrol desde el 30 de noviembre de 1972 hasta el 7 de octubre de 2010, ocupando el puesto de trabajo de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, en la especialidad "supervisión y control de máquinas e instalaciones del buque".

Continuaba el informe señalando que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales MEDYCASA había realizado en el mes de mayo de 2004 una evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de don Matías Morgade Cortizas, en el que se contempló la realización de sus tareas administrativas y de archivo efectuadas en la secretaría, las oficinas de los inspectores, el taller de personal de mantenimiento y los archivos del edificio de la Jefatura de la Inspección de Construcciones Navales. Se llevó a cabo una evaluación generalizada de los riesgos potenciales más graves a los que el trabajador podía verse expuesto durante las inspecciones en los talleres de la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, S. A. (actualmente Navantia) y a bordo de los buques (reconocimiento de material y prueba de equipos), al no poderse realizar una evaluación específica por tratarse de áreas de trabajo deslocalizadas. De acuerdo con lo anterior, se concluye que no procedía por parte de la Administración militar realizar mediciones para conocer el nivel de concentración de fibras de amianto en el puesto de trabajo del afectado, por no existir riesgo de exposición a las mismas.

Por otra parte, la Administración militar "realizó los controles médicos específicos del trabajador, aplicando los protocolos específicos en relación a los riesgos detectados en el puesto de trabajo". En concreto, "se realizaron reconocimientos médicos específicos y analíticas a don Matías Morgade Cotizas en el período 2006-2010, con el resultado "apto" para su puesto de trabajo".

En cuanto a las tareas de inspección desarrolladas por el fallecido en la Empresa Nacional Bazán, el informe señalaba que no se tiene constancia de la presencia de fibras de amianto en aquellas de sus instalaciones a las que el trabajador hubiera tenido que acceder o permanecer. Se afirmaba que, en cualquier caso, "correspondería a dicha empresa efectuar las correspondientes mediciones, el establecimiento de los medios de protección y la comunicación del riesgo" al trabajador.

Con respecto a las labores de inspección realizadas por don Matías Morgade Cotizas en las instalaciones de la Empresa Nacional Bazán en el período 1972-2010, el informe señala que no consta que por parte de la citada empresa se comunicasen a la Inspección de Construcciones los riesgos o medidas de prevención que debía adoptar el personal de la Armada, en general, y en relación con la exposición a fibras de amianto, en particular.

Quinto.- En fecha 2 de junio de 2015, el Ayudante Mayor del Arsenal de Ferrol emitió informe en el que se hacía constar que don Matías Morgade Cotizas había prestado sus servicios en la Inspección de Construcciones del Arsenal de Ferrol entre el 30 de noviembre de 1972 y el 7 de octubre de 2010, fecha en la que se jubiló, a los sesenta y cuatro años de edad. Durante ese tiempo desempeñó "tareas de inspección de instalaciones y máquinas del buque en construcción (astillero, a flote y pruebas de mar)". En concreto -señala el informe- en el mencionado período se construyeron las fragatas de la clase Baleares y el portaaeronaves "Príncipe de Asturias".

Sexto.- Remitida toda la documentación recabada sobre el asunto a la Asesoría Jurídica General de la Defensa, esta emitió informe de fecha 31 de julio de 2015 en el que consideraba procedente la incoación de un expediente de responsabilidad patrimonial.

Incoado dicho expediente en fecha 11 de agosto de 2015, se incorporó al mismo oficio del Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Ferrol, de fecha 11 de noviembre de 2015. En él se informaba de que, consultada la base de datos del Decanato, no constaba en ella demanda presentada por los reclamantes por el fallecimiento de don Matías Morgade Cotizas.

Séptimo.- Concedido trámite de audiencia a la parte interesada, no se presentaron alegaciones.

Octavo.- En fecha 1 de diciembre de 2015, el órgano instructor formuló propuesta de resolución en sentido desfavorable. Afirmaba la propuesta que los interesados se habían limitado a manifestar que el fallecimiento de su padre fue consecuencia de la omisión de un deber de protección frente al amianto, "sin aportar a lo largo de los diferentes trámites que se les han ofrecido ninguna documentación, ni médica ni de ningún otro tipo, acreditativa de tal circunstancia. Tampoco han rebatido los informes incorporados al presente expediente de responsabilidad patrimonial".

Noveno.- En el mismo sentido informaron la Intervención General de la Defensa (en fecha 10 de diciembre de 2015) y la Asesoría Jurídica General de la Defensa (el 28 de diciembre de 2015).

A los argumentos expuestos en la propuesta de resolución y en el informe de la Intervención General de la Defensa, el informe de la Asesoría Jurídica General añadía que la adopción de medidas de control de los riesgos laborales y de la responsabilidad por la exposición al amianto en el desarrollo de los trabajos corresponden exclusivamente al empresario (en este caso, a Navantia), pues así se desprende de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. En este sentido, se recuerda que Izar Construcciones Navales, antecesora de Navantia, fue inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto en fecha 30 de julio de 2001, tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 31 de octubre de 2013.

Décimo.- Remitido al Consejo de Estado el expediente, el mismo fue devuelto por su Presidente a la autoridad consultante, considerando procedente la incorporación de un informe en el que se aclarasen determinados extremos: si durante el período comprendido entre 1972 y 2004 pudo el trabajador sufrir una prolongada exposición al amianto por haber desarrollado tareas de inspección o supervisión de buques de la Armada, procediéndose, si resultase necesario para precisar esta circunstancia, a solicitar información al respecto a la antigua Empresa Nacional Bazán (posteriormente Izar y actualmente Navantia); si con anterioridad al año 2004 se llevaron a cabo evaluaciones de los riesgos específicos a los que se exponía el trabajador o si se adoptaron medidas específicas dirigidas a su protección frente a tales riesgos; y cuál fue el resultado de la evaluación generalizada de los riesgos potenciales a los que el trabajador podía verse expuesto durante las inspecciones en los talleres de la antigua Empresa Nacional Bazán que llevó a cabo el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales MEDYCASA.

Asimismo, se consideraba procedente solicitar e incorporar al expediente informe del Instituto Nacional de Silicosis acerca de la posible relación causal entre el desarrollo de la enfermedad cancerígena por parte del padre de los reclamantes y el desempeño de su actividad profesional al servicio de las Fuerzas Armadas.

Undécimo.- En fecha 16 de febrero de 2017, el Almirante Jefe del Arsenal de Ferrol emitió informe en respuesta a lo requerido por el Consejo de Estado. Se insistía en que don Matías Morgade Cortizas, trabajador contratado en régimen laboral, no se encontraba en riesgo de exposición a fibras de asbesto en su puesto de trabajo en la Inspección de Construcciones y Obras del Arsenal; y que, en cuanto a ese riesgo en las instalaciones de la Empresa Nacional Bazán, no se tenía constancia de la presencia de amianto y que, en cualquier caso, correspondería a la mencionada empresa efectuar las mediciones pertinentes, comunicar el riesgo y prestar los medios de protección necesarios.

Además, se señalaba que no existía constancia de si, con anterioridad al año 2004, se había llevado a cabo una evaluación de riesgos específicos a los que se encontraba sometido el trabajador; como tampoco constaba cuál fue el resultado de la evaluación generalizada de los riesgos potenciales a los que el trabajador podía verse expuesto durante las inspecciones en los talleres de la antigua Empresa Nacional Bazán.

Duodécimo.- En fecha 2 de mayo de 2016, don Pablo Morgade Fernández y doña Laura Morgade Fernández presentaron ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol demanda frente a Navantia, S. A., Izar Construcciones Navales en Liquidación, S. A., Fabricaciones Parma, S. L. y el Ministerio de Defensa.

Se ha incorporado al expediente de responsabilidad patrimonial en curso acta de conciliación, de fecha 6 de marzo de 2017, en la que se hace constar que Izar Construcciones Navales en Liquidación, S. A. y la parte demandante llegan a un acuerdo, ofreciendo la primera de ellas el pago de la cantidad bruta de 45.000 euros; y que los demandantes desisten de su pretensión con respecto a Navantia, S. A., Construcciones Parma, S. L. y el Ministerio de Defensa.

Decimotercero.- Concedido de nuevo trámite de audiencia a los interesados en el expediente de responsabilidad patrimonial, aquellos no formularon alegaciones.

Decimocuarto.- El 12 de junio de 2017, el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa incorporó extracto del expediente y acordó la suspensión del plazo máximo para dictar y notificar la resolución del expediente.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta planteada se refiere a una reclamación de indemnización de los daños y perjuicios causados a don Pablo y doña Laura Morgade Fernández por el fallecimiento de su padre, don Matías Morgade Cotizas, a causa de su prolongada exposición al amianto durante el desarrollo de su actividad profesional al servicio de la Inspección de Construcciones del Arsenal de Ferrol.

La solicitud indemnizatoria, que fue planteada por los interesados como reclamación previa a la vía jurisdiccional social, ha sido calificada y tramitada como reclamación de responsabilidad patrimonial por el departamento consultante (de acuerdo con lo informado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa). Entiende este Consejo que tal calificación resulta adecuada, pues lo que los interesados solicitan es ser indemnizados por el perjuicio moral derivado del fallecimiento de su padre por una enfermedad cuyo padecimiento vinculan al inadecuado funcionamiento de la Administración militar.

Procede recordar que son numerosos los expedientes de responsabilidad patrimonial que ha tenido ocasión de examinar este Consejo referidos al desarrollo de patologías cancerígenas como consecuencia de la exposición continuada al amianto durante la prestación de servicios de los interesados en la Armada española. De este modo, pueden citarse los dictámenes números 361/2006, de 11 de mayo; 2.291/2007, de 17 de enero de 2008; 2.295/2007, de 7 de febrero de 2008; 719/2008, de 12 de junio; 1.808/2008, de 23 de diciembre; 1.396/2009, de 15 de octubre; 1.519/2009, de 22 de octubre; 524/2012, de 31 de mayo; 674/2013, de 26 de septiembre; 1.029/2013, de 24 de octubre; y 1.333/2015, de 3 de marzo.

II. Encontrándose la reclamación deducida dentro del plazo de un año legalmente establecido, ha de entrarse a examinar el fondo del asunto. Para que proceda estimar la reclamación presentada es preciso que se den los requisitos necesarios para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración: la efectividad del daño o perjuicio sufrido, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así se desprende de los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la doctrina del Consejo de Estado y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

De entre estos requisitos ha de analizarse singularmente en el presente caso el referido al nexo causal entre el perjuicio irrogado a los reclamantes y la actividad administrativa. A estos efectos resulta esencial determinar si existió una vinculación entre la enfermedad cancerígena que desembocó en el fallecimiento del padre de los interesados (causándoles el perjuicio moral cuya indemnización se reclama) y la prolongada exposición al amianto durante el desarrollo de su actividad profesional en la Inspección de Construcciones del Arsenal Militar de Ferrol.

En este sentido, como han señalado tanto el órgano instructor como los órganos preinformantes, no ha quedado acreditado en el expediente la existencia de la referida vinculación. En todos los expedientes relativos a las reclamaciones a las que se refieren los dictámenes citados en el apartado primero de estas consideraciones, el origen de las patologías desarrolladas por el personal civil y militar en la exposición al amianto durante su vida profesional en buques de la Armada quedó debidamente acreditado, fundamentalmente mediante dictámenes médicos (tanto informes de parte como evacuados en el seno de expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas o de declaración de fallecimiento en acto de servicio). En cambio, en el presente caso no se ha aportado por los reclamantes prueba alguna de esa vinculación entre la enfermedad sufrida por su padre y su labor profesional al servicio de la Armada. Los interesados mencionan en su escrito sendos informes de los servicios médicos del Hospital Arquitecto Macide de Ferrol y del Servicio de Neumología del Hospital de Vall d" Hebron en los que, afirman, se acredita ese origen de la patología en la exposición a las fibras de asbesto. Sin embargo, lo cierto es que los reclamantes no unen a su escrito dichos informes. No han aportado estos últimos ni ningún otro informe médico o de otra naturaleza mediante el que pueda considerarse acreditado el nexo causal exigido, ni cuando fueron requeridos por la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa para aportar documentación justificativa de sus pretensiones (antecedente tercero) ni tampoco posteriormente, no habiendo presentado alegaciones en los trámites de audiencia evacuados en el seno del expediente de responsabilidad patrimonial (antecedentes séptimo y decimotercero).

Pero incluso aunque quedase acreditada la vinculación causal entre la enfermedad cancerígena que afectó al fallecido y el desarrollo de sus tareas de inspección y supervisión de buques de la Armada, la exposición de aquel a las fibras de amianto no resulta imputable a la Administración, en cuyas dependencias (Inspección de Construcciones y Obras del Arsenal de Ferrol) no se constató la existencia de un riesgo específico de esa naturaleza (al menos a partir del año 2004); ese riesgo sí podía en cambio existir -aunque tampoco ha quedado acreditado en el expediente- en las instalaciones de la Empresa Nacional Bazán (posteriormente Izar Construcciones Navales y actualmente Navantia), puesto que, como ha destacado el Asesor Jurídico General, Izar Construcciones Navales fue inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto en fecha 30 de julio de 2001. En este sentido ha de tenerse en cuenta que los reclamantes, en su demanda planteada ante la jurisdicción social, llegaron a un acuerdo con la actual Izar Construcciones Navales en Liquidación, S. A. (que apreció a los demandantes la cantidad de 45.000 euros), desistiendo en cambio de sus pretensiones en relación con los restantes codemandados, entre ellos, el Ministerio de Defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de septiembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.