Dictamen de Consejo de Estado 596/2017 de 08 de noviembre de 2017

Cuestión

Expediente nº 5769/15, en materia de responsabilidad patrimonial, promovida por don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 20 de junio de 2017, con registro de entrada el siguiente día 22, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial promovido por don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero. El 14 de septiembre de 2015, don ...... presentó ante la Delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Andújar un escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que le habría ocasionado el mal funcionamiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

De su escrito se desprende que padece una hipertensión de rótula que le ha incapacitado desde 2009 para el ejercicio de su profesión como peón agrícola. Sostiene que, en todo este tiempo, su lesión ha empeorado hasta el punto de imposibilitarle absolutamente para la realización de cualquier tipo de trabajo y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le ha prestado mala atención, por lo que concluye que se ha producido un mal funcionamiento de esta institución.

Solicita una indemnización de 72.371 euros que desglosa por los siguientes conceptos:

- Por la pérdida del cobro de la renta activa de inserción: 15.236 euros. - Por la incapacidad temporal: 12.375 euros. - Por "posible cobro de incapacidad permanente absoluta en el periodo de enero de 2014 a abril de 2015": 4.560 euros. - Por el impago de la hipoteca: 10.200 euros. - Por daños psíquicos, físicos y morales: 30.000 euros.

Segundo.- Iniciada la tramitación, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social solicita al Instituto Nacional de la Seguridad Social la remisión de toda la documentación relativa al señor ...... e incorpora, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el informe elaborado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén, del que se desprenden los siguientes hechos relevantes:

D. ...... , peón agrícola, nacido el 19 de noviembre de 1962, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común (síndrome de hiperpresión rotuliana externa bilateral, más acusado en rodilla derecha con quistes óseos subcortiles) el 11 de septiembre de 2008. Con fecha 4 de enero de 2010, se inicia en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén un expediente de incapacidad permanente que se resuelve, el 9 de abril de 2010, reconociéndole al interesado el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente total para su profesión, revisable a partir del 5 de abril de 2011. Contra esta resolución interpuso reclamación previa en la que solicitaba una pensión de incapacidad permanente absoluta debida a sus dolencias, que le dificultan encontrar un empleo. Desestimada esta reclamación, el señor ...... interpuso demanda, que es desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de 3 de febrero de 2011, que absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recurrida esta sentencia en suplicación, el recurso es desestimado por Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de 29 de junio de 2011, que sostiene que el señor ...... "no se encuentra incapacitado para otro tipo de trabajos que sean sedentarios o livianos o que no precisen esfuerzo físico o estrés emocional, para los cuales no se encuentra incapacitado de manera permanente...". Durante la sustanciación del procedimiento judicial, el señor ...... solicita de nuevo la revisión de su pensión, antes del plazo establecido -5 de abril de 2011-, y sin documentación médica alguna que pudiera sustentar la revisión, por lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerda, con fecha 7 de marzo de 2011, desestimar la revisión requerida.

El 14 de marzo de 2011, don ...... formula reclamación previa y solicita la revisión de su pensión, aportando documentación médica. Tras el examen y el informe de valoración médica que propone mantener al pensionista en el mismo grado de incapacidad permanente que tenía reconocido, se dicta resolución desestimando la reclamación. Contra esta resolución interpone el señor ...... demanda ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén y solicita de nuevo ante la Administración la revisión de su expediente. Por Sentencia de 30 de enero de 2012, del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén se desestiman las pretensiones del demandante. El señor ...... anunció su intención de interponer recurso de suplicación, que, sin embargo, no interpuso y la sentencia devino firme. Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén de 8 de febrero de 2012, se acuerda no modificar el grado de incapacidad permanente.

El 13 de marzo de 2012, el señor ...... presenta de nuevo reclamación previa por variación del estado de sus lesiones, aporta documentación médica y solicita una pensión de incapacidad permanente absoluta, que es desestimada por Resolución de 17 de abril de 2012, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por cuanto no procede modificar el grado de incapacidad reconocido, ya que las lesiones que padece constituyen una incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual de peón agrícola. Contra esta resolución interpone el señor ...... demanda, que es desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, de 8 de octubre de 2012, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de febrero de 2013. Señala esta última sentencia en su fundamento jurídico tercero, que "reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión".

Resulta pertinente subrayar que, el 1 de diciembre de 2011, el señor ...... comenzó a trabajar como auxiliar administrativo, causando baja por enfermedad común el 13 de diciembre de 2011, sin solicitar en esta ocasión prestación económica, y que se mantuvo en esta situación hasta el 27 de diciembre de 2012, fecha en la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 17/1994, de 20 de junio, se acordó el alta médica del trabajador con efectos 3 de enero de 2013. Esta alta médica fue elevada a definitiva por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de enero de 2013, tras manifestar el interesado su disconformidad con la misma.

El 27 de enero de 2014, el señor ...... inició una actividad laboral como jardinero, causando baja médica por enfermedad común a los dos días (el 29 de enero de 2014) por la que solicitó un subsidio por incapacidad temporal que se le denegó, por no reunir el requisito de carencia al no haber cotizado 180 días en los cinco años anteriores como establece el artículo 130.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Interpuesta reclamación previa, esta es desestimada por Resolución de 24 de febrero de 2014, contra la que se interpone demanda.

El 21 de enero de 2015, la Unidad Médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social realiza un nuevo reconocimiento al señor ...... y emite un informe en el que propone que se inicie un expediente de incapacidad permanente. Con fecha 28 de enero de 2015, una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal, se resuelve la extinción de la prestación por la incapacidad temporal y se acuerda la iniciación de un expediente de revisión de oficio de la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo. El 15 de abril de 2015, el médico evaluador del Instituto Nacional de la Seguridad Social informa sobre el cuadro médico residual del señor ......, que presenta: "Síndrome de hiperpresión rotuliana externa bilateral más acusado en rodilla derecha con quistes subcorticales. Atrapamiento cubital en ambos codos de carácter moderado. Fibromialgia. Lumbagia mecánica crónica. Hipertensión arterial. Episodios de desviación de comisura bucal con TAC craneal normal. Depresivo. Dependencia a la codeína". Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de abril de 2015, se acuerda no modificar el grado de incapacidad de don ...... para su profesión habitual y declararle en situación de no invalidez con respecto a la profesión de jardinero. Frente a dicha resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 12 de junio de 2015, contra la que interpuso demanda, que fue finalmente desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 15 de diciembre de 2015. Según esta sentencia, el señor ...... no puede realizar la profesión de peón agrícola por tener reconocido un 38% de discapacidad, pero "estas dolencias no le incapacitan para profesiones que no presenten las exigencias para las que está limitado, sin que sea posible afirmar que se haya producido una agravación en la situación del demandante que permita declarar que en el momento actual pueda estar afecto a una incapacidad permanente absoluta" (fundamento de derecho tercero). Tercero. Con fecha 10 de diciembre de 2015, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite un informe en el que tras dar cuenta pormenorizada de los antecedentes de la reclamación, descarta la antijuridicidad del daño. Defiende la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, competente para declarar la situación de incapacidad permanente a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas (artículo 143.1 del TRLGSS) así como a evaluarla, calificarla, revisarla o declarar la extinción de una prórroga (artículo 128 del TRLGSS).

Cuarto. Abierto un plazo para la realización de alegaciones, el señor ...... presenta un escrito el 13 de septiembre de 2016 en el que sostiene que en todo este tiempo su situación ha variado y que su salud ha empeorado; en particular, argumenta que desde el año 2010 (hasta la fecha) padece 47 patologías más por las que toma hasta veintidós medicamentos más.

Quinto. Finalmente, con fecha 7 de abril de 2017, el órgano instructor emite propuesta de resolución desestimatoria. Descarta que concurra el requisito de la antijuridicidad en la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, por el contrario, aplicó la normativa vigente en lo que hace a la competencia y al procedimiento para el reconocimiento y la revisión de la prestación por incapacidad temporal en los sucesivos procesos, como ha sido además confirmado en todas las resoluciones judiciales recaídas.

Y, en tal estado de la tramitación del expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don ...... por los daños y perjuicios que le habría ocasionado el mal funcionamiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social como consecuencia del proceso de incapacidad por enfermedad común.

Según el reclamante, peón agrícola de 55 años, la hiperpresión rotuliana que determinó la iniciación de un proceso de incapacidad temporal en el año 2008 ha derivado en mayores complicaciones que le incapacitarían, en su opinión, de forma absoluta para la prestación de cualquier tipo de actividad. Funda su pretensión indemnizatoria en que, en todos estos años, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha modificado su grado de incapacidad, fijado en un 38%.

II.- Los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevén el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado cuando la cuantía de la indemnización reclamada sea igual o superior a 50.000 euros. En el presente caso, se reclama una indemnización de 72.371 euros, de ahí el carácter preceptivo del dictamen.

III.- La reclamación se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (aplicable al caso por haberse iniciado el procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor, el 2 de octubre de 2016, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tal y como se prevé en su disposición transitoria tercera, apartado a)).

Consta que han informado la Subdirección Provincial de Incapacidad y Subsidios de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén (antecedente segundo) y la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (antecedente tercero). Se ha concedido audiencia al reclamante, que ha formulado nuevas alegaciones (antecedente cuarto) y, finalmente, ha sido emitida la correspondiente propuesta de resolución (antecedente quinto).

IV. De acuerdo con el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

La reclamación fue formulada el 14 de septiembre de 2015 ante la Delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Andújar, antes incluso de que se dictara la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 15 de diciembre de 2015 (que desestima las pretensiones del señor ...... ). Coincide el Consejo de Estado con el instructor en que, recaída ya sentencia, cabe entender interpuesta la reclamación dentro del plazo establecido en la Ley.

V. Por lo que se refiere al fondo del asunto planteado, de acuerdo con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, son requisitos exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial que los particulares hayan sufrido un daño o lesión efectivo, evaluable económicamente e individualizable en sus bienes o derechos que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre y cuando no concurra fuerza mayor y aquellos no tuvieran el deber jurídico de soportar el daño.

De la lectura de los hechos transcrita en el antecedente segundo se desprende que el señor ...... sufre una hipertensión rotuliana que determinó la iniciación en 2008 de un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común y que degeneró en 2010 en un proceso de incapacidad permanente por el que se le reconoció un subsidio de 585,44 euros al mes. Consta que, desde entonces, don ...... ha trabajado como auxiliar administrativo durante diez días (del 1 de diciembre de 2011 al 13 de diciembre de 2011) y como jardinero durante dos (del 27 de enero de 2014 al 29 de enero del mismo mes) y que ha venido solicitando de forma recurrente la revisión de su incapacidad con la finalidad de que se modificara el grado reconocido y fuera esta declarada absoluta para todo tipo de profesión u oficio: la revisión ha sido instada en vía administrativa hasta en siete ocasiones desde el año 2010 hasta el año 2015, retieradamente denegada por no haber variado la situación y recurrida en vía jurisdiccional, habiendo hasta cinco fallos que desestiman sus pretensiones y avalan la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de 3 de febrero de 2011; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de junio de 2011; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de 30 de enero de 2012; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 8 de octubre de 2012; y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén de 15 de diciembre de 2015).

De conformidad con lo establecido en el artículo 143.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al Instituto Nacional de la Seguridad Social corresponde declarar la situación de incapacidad permanente a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas, así como declarar la extinción del derecho de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas (artículo 1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social). A su vez, dispone el artículo 128.1 del texto refundido que "agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente...".

De la lectura del antecedente segundo se desprende claramente que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha actuado en todo momento conforme a la Ley, dando inicio y tramitación a los correspondientes expedientes de declaración de incapacidad -temporal, el 11 de septiembre de 2008; permanente el 4 de enero de 2010- evaluando en cada proceso de revisión instado las circunstancias médicas del señor ...... Pascual -para resolver en todos ellos que la situación no había variado- y acordando la revisión de oficio de la pensión recibida cuando se cumplió el plazo de trescientos sesenta y cinco días al que se refiere el transcrito artículo 128.1 del texto refundido de la Ley, para resolver, el 21 de abril de 2015, de nuevo, no modificar el grado de incapacidad de don ...... .

En suma, en opinión de este órgano consultivo no puede hablarse en este caso de un daño o lesión antijurídico: el Instituto Nacional de la Administración Pública actuó en todo momento de acuerdo con lo previsto en la Ley, siguió los informes médicos formulados por el Equipo de Valoración de Incapacidades, habiendo sido avalada su actuación en cada una de las sentencias recaídas. Por su parte, el interesado estaba obligado a soportar las consecuencias derivadas de su incapacidad, pudiendo además desempeñar otras funciones distintas de la de peón agrícola.

VI. A mayor abundamiento, respecto de la indemnización de 72.371 euros que solicita, y cuyo reconocimiento se deniega, entiende el Consejo de Estado que procede realizar algunas observaciones adicionales.

En línea con lo hasta ahora explicado, se rechaza, por los mismos argumentos, que don ...... tenga derecho a percibir una indemnización de 12.375 euros por la incapacidad temporal por la que ya estuvo percibiendo un subsidio, descartándose igualmente que pudiera tener derecho a una indemnización de 4.560 euros por "el posible cobro de incapacidad permanente absoluta en el periodo comprendido entre enero de 2014 y abril de 2015" por cuanto, se reitera, no concurrían los requisitos que exige la Ley para el reconocimiento de esta incapacidad, habiéndolo así declarado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y habiendo sido confirmado en sede judicial.

Solicita además 15.236 euros por la pérdida del cobro de la renta activa de inserción. Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, para ser beneficiario de esta ayuda, se deben cumplir los requisitos previstos en su artículo 2, la ayuda se debe solicitar formalmente -hecho que no consta realizado en el expediente- y se debe realizar un compromiso de actividad, de conformidad con el artículo 3 del real decreto citado (en relación con el artículo 231.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), compromiso que resultaría incompatible con la permanencia en situación de incapacidad temporal -con independencia de que esta, estuviera o no retribuida-. Además, de acuerdo con el artículo 2.1.b) de la norma citada, junto con la solicitud se deberá acreditar la condición de demandante de empleo al menos, en el periodo de los doce meses anteriores a dicha solicitud, circunstancia esta que no se acredita tampoco en el expediente, donde sí que hay constancia, por el contrario, de que el 21 de mayo de 2013 el señor ...... era baja por no renovación de la demanda de empleo, habiéndose inscrito de nuevo el 24 de septiembre de 2013, causando baja de nuevo por colocación a los cuatro meses, el 27 de enero de 2014, inscribiéndose de nuevo el 7 de mayo de 2015. De la secuencia temporal descrita, se desprende claramente que el reclamante no habría cumplido tampoco el citado requisito.

Cabe desechar también que se pretenda el pago, por vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de la cantidad de 10.200 euros impagados en concepto de hipoteca, obligación que solo corresponde al titular de la misma. Por último, se rechaza asimismo que proceda indemnizar con 30.000 euros en concepto de unos daños psíquicos, físicos y morales que no han quedado acreditados durante la tramitación del expediente.

VII. En estas circunstancias, entiende el Consejo de Estado que no concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por don ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de noviembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.