Dictamen de Consejo de Estado 606/2020 de 27 de mayo de 2021

Cuestión

Procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado de oficio, por Orden nº 47 de 8 de enero de 2020, con objeto de reconocer si procede derecho al abono de deuda y su cuantía, por prestación del contrato de servicio de Grúa y depósito de Vehículos, de don ...... ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de mayo de 2021, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Manzanares que se copia a continuación:

"En virtud de oficio de V. E. de fecha 8 de octubre de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don ...... ...... .

Primero. Mediante Orden de 8 de enero de 2020, la Consejera de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad de Melilla dispuso la iniciación de oficio de un expediente de responsabilidad patrimonial por los daños que dice sufridos por don ...... ...... .

La referida Orden expone que el 12 de septiembre de 2019 finalizó el contrato de servicio de grúa y depósito de vehículos de la Ciudad de Melilla con el Sr. ...... , resultando que a partir de dicha fecha dicho interesado "viene presentando facturas periódicamente por concepto de guardia y custodia de vehículos sin ningún tipo de relación contractual".

Segundo. De la documentación aportada al expediente de responsabilidad patrimonial se desprenden, en resumen, los siguientes hechos relevantes:

1.º) El 7 de septiembre de 2015, don ...... ...... suscribió un contrato de prestación del servicio municipal de grúa, depósito e inmovilización de vehículos con la Ciudad de Melilla. Dicho contrato tenía una duración de dos años, habiendo sido prorrogado por otros dos (con sendas prórrogas de un año en cada caso).

2.º) Previo informe del inspector jefe de la Policía Local de 22 de enero de 2019 comunicando la necesidad de un nuevo contrato, la Consejera de Presidencia y Administración Pública dispuso la tramitación de un, así denominado, "Expediente de contratación mayor de servicios de grúa, depósito e inmovilización de vehículos (referencia 5/2019/CMA)", del que se da cuenta que quedó desierta la licitación, al haber expirado el plazo de presentación de ofertas el 9 de abril de 2019 sin licitador alguno.

Se inició luego un "Expediente de contratación mayor de servicios de grúa, depósito e inmovilización de vehículos (referencia 103/2019/CMA)". Pese a proponerse inicialmente por la mesa de contratación la adjudicación a la empresa Vectalia, S. A., mediante Decreto de 19 de noviembre de 2019 se produjo el desistimiento del procedimiento de licitación del contrato. De acuerdo con la información contenida en el expediente, existieron previos escritos del Sr. ...... informando que dicha empresa incumplía requisitos, se ubicaba en terreno no urbanizable y carecía de aptitud legal y material para albergar las instalaciones precisas.

3.º) Finalizado el contrato con el Sr. ...... el 11 de septiembre de 2019, este ha seguido custodiando en terrenos de su propiedad vehículos (turismos y motocicletas) depositados por la Ciudad de Melilla, a instancias de la Jefatura de la Policía Local.

4.º) El 10 de septiembre de 2019, el Sr. ...... remitió un escrito a la entonces Consejería de Presidencia y Seguridad Ciudadana comunicando que cesaba en la prestación del servicio (el cual, dice, "ha sido adjudicado recientemente a otra empresa") y añadiendo que "se abstengan de requerir nuestros servicios como se actuaba durante la vigencia del contrato". Notificaba que las tarifas a aplicar a partir del 12 de septiembre de 2019 serían las siguientes: servicio de retirada de vehículos, 100 euros; servicio de retirada de vehículos (motos), 60 euros; depósito por día de vehículos, 10 euros; depósito por día de vehículos (motos), 5 euros; servicio de grúa no incluido (enganche), 30 euros. Añade que "los servicios se ofrecerán, se realizarán y se facturarán según criterios empresariales, como empresa privada que es, no sujeta a ningún contrato o convenio establecido", manifestando su interés en saber qué iba a "suceder con los más de 1.000 vehículos depositados en nuestras instalaciones por orden de los servicios municipales, muchos de ellos pendientes de ser recogidos por el centro de descontaminación de la C. A. M. y cuya estancia comenzará a ser facturada a partir del cese del contrato a los precios establecidos por la empresa".

Constan otros escritos presentados por el Sr. ...... (fechados el 16, 23 y 27 de septiembre; y 3 y 25 de octubre de 2020) en los que se dirige reiteradamente a la Consejería de Presidencia, manifestando que el importe de la deuda de la Ciudad de Melilla con él "aumenta en la cantidad de 7.530 euros/día, a contar desde el día 12 de septiembre de 2019" a lo que añade que "nos vemos incapacitados para ejercer cualquier tipo de actividad debido a que nuestra propiedad se encuentra totalmente ocupada por la cantidad de 734 coches y 38 motos" (escrito de 16 de septiembre), viéndose obligado a facturar los nuevos precios al no haber recibido "ninguna comunicación, ni intención de acuerdo para prorrogar el servicio de transporte y almacenamiento de vehículos" (escrito de 23 de septiembre, fecha en la que acompaña un "inventario completo de los 982 coches y 52 motos que se encuentran a día de hoy guardados", los cuales generan un coste de "10.483,20 euros al día a contar desde el 12 de septiembre de 2019").

5.º) Igualmente consta que existe un "Expediente de contratación por el procedimiento de emergencia (Exp. N.º 30155/2019)" con la empresa Hamete e Hijos y Benaisa Driss Maanan, desde el día 3 de octubre de 2019 hasta la resolución y adjudicación del nuevo contrato. En fin, en el expediente se da cuenta de que se inició la tramitación de nuevo expediente de contratación de "Servicio de grúa, depósito e inmovilización de vehículos en la C. A. M. por procedimiento abierto y urgente".

6.º) Publicado el "Pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del servicio de grúa, depósito e inmovilización de vehículos en la Ciudad Autónoma de Melilla" en la Plataforma de Contratación del Sector Público en fecha 12 de febrero de 2020 (expediente 246/2019/CMA), el 24 de febrero de 2020 don ...... ...... presentó un escrito a la Consejería de Hacienda de la Ciudad de Melilla en el que tenía "por formulado anuncio previo a la interposición del recurso especial en materia de contratación contra la licitación del expediente 246/2019/CMA".

El 24 de febrero de 2020, el interesado presentó relación de nuevas facturas (acompañando las correspondientes a las últimas semanas transcurridas desde la última reclamación), totalizando ahora 1.678.694,37 euros, "sin perjuicio de las cantidades que puedan seguirse devengando de permanecer los vehículos depositados en las instalaciones de mi propiedad y hasta tanto éstos sean definitivamente retirados".

Tercero. Iniciado el expediente de responsabilidad patrimonial, se concedió trámite de audiencia al interesado, quien presentó escrito de alegaciones en fecha 16 de enero de 2020. Señala que ha cumplido en todo momento las obligaciones del contrato de 7 de septiembre de 2015, el cual finalizó el pasado 11 de septiembre de 2019, pese a lo cual "sigue custodiando en los terrenos de su propiedad más de mil vehículos por orden de la Ciudad Autónoma de Melilla, amén de seguir recepcionando otros turismos y motocicletas a instancias de la Jefatura de la Policía Local -cuerpo que depende de la Consejería a la que me dirijo- procediendo a su depósito y custodia".

Recuerda las nuevas tarifas comunicadas a la Ciudad de Melilla el 10 de septiembre de 2019 y afirma que "fueron plenamente aceptadas por el Organismo al que me dirijo en tanto en cuanto fueron comunicadas por quien suscribe en reiteradas ocasiones sin recibir oposición alguna, siendo incluso algunas de las facturas presentadas por esta parte abonadas por la Policía Local conforme a la nueva tabla de precios" (de lo que acompaña diversos documentos que entiende probatorios de lo afirmado).

Señala luego que existen facturas impagadas desde el 17 de septiembre de 2019 hasta el 10 de enero de 2020 (emitidas semanalmente), que ascienden a 1.247.458,37 euros (IPSI incluido), sin perjuicio de las cantidades que puedan seguir devengándose si siguen permaneciendo los vehículos en las instalaciones de su propiedad y hasta que sean retirados (acompañando luego una relación de los vehículos aludidos).

Cuarto. El 5 de marzo de 2020 emitió informe el Director General de Presidencia y Universidades. Señala que "existe una responsabilidad de la Administración por mantener los vehículos en el depósito de Uasani. La empresa viene prestando, fuera de cualquier tipo de contrato, un servicio a la Administración". Añade que "los pliegos de las licitaciones dejan bien claro que el concepto de abono es el alquiler del terreno y no por plaza de vehículo, que es lo que pretende el adjudicatario", viniendo ahora a interpretar el interesado que está facturando con arreglo a la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos. Concluye que procede reconocerle "el abono de la parte proporcional al tiempo del importe establecido en el anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas del último contrato en proceso de adjudicación, 246/2019/CMA, sobre la valoración del alquiler del terreno y la vigilancia y custodia de los vehículos".

Quinto. La propuesta de resolución estima que "la empresa ha sufrido y continúa sufriendo una lesión económica dado que pese a haber finalizado el contrato todavía se encuentran depositados los vehículos en terrenos de su propiedad", para lo cual entiende procedente la tramitación de oficio de un expediente de responsabilidad patrimonial, pues se le está produciendo un perjuicio que no le corresponde soportar, debido a un mal funcionamiento de la Administración.

A los efectos de la indemnización procedente, visto el informe del Director General de Presidencia y Universidades, entiende el instructor que "es necesario valorar el servicio realizado", a cuyo efecto puede considerarse como criterio el del pliego de prescripciones técnicas del expediente de contratación por procedimiento abierto del servicio de grúa, inmovilización y depósito de vehículos, cuyo plazo de presentación de instancias finalizó el 28 de febrero de 2020 y del que se puede deducir que "se ha calculado la cantidad de 338.014,92 euros por un año", considerando razonable que ese importe correspondiese al depósito por un año "o la cantidad que proporcionalmente le corresponda si el plazo fuera inferior, contando desde el día 12 de septiembre de 2019 y cuando justifique que efectivamente ha tenido los gastos mencionados" así como el interés de demora que proceda desde el 21 de septiembre de 2019, fecha de presentación de la primera factura, hasta la fecha de la propuesta de resolución.

Sexto. Dispuesto un nuevo trámite de audiencia al interesado, formuló este alegaciones en fecha 11 de mayo de 2020. Muestra su "absoluta disconformidad con la cuantía de la indemnización" fijada por la instructora en la propuesta de resolución, y reitera las bases de cálculo derivadas de su escrito de 10 de septiembre de 2019, comunicadas a la Administración, ascendiendo ahora la deuda total (tras las nuevas semanas transcurridas) a un total de 2.357.330,77 euros.

Séptimo. En tal estado de tramitación el expediente, fue remitido al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada en fecha 5 de junio de 2020.

Estando el expediente en el Consejo de Estado para dictamen, se estimó que el expediente debía ser completado con la aportación de los siguientes antecedentes: pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del contrato adjudicado a don ...... ...... ; pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del contrato del servicio de grúa, inmovilización y depósito de vehículos "cuyo plazo de presentación de solicitudes concluyó el 28 de febrero de 2020" (según se hace referencia expresa en la actual propuesta de resolución de 6 de marzo de 2020, y parece se ha tomado como referencia para el cálculo de la indemnización a abonar al contratista); propuesta de resolución actualizada donde se detallen con precisión las bases de cálculo de la indemnización que se propone y, finalmente, informe del Servicio Jurídico.

Octavo. Remitido de nuevo el expediente con inclusión de ambos pliegos, consta un informe y una propuesta actualizada de resolución donde, tras realizar el estudio de gastos del servicio de depósito municipal durante un año (estimando un coste directo de 300.200 euros; un coste indirecto del 5 % del coste directo -15.010 euros-; un coste de amortización de equipos informáticos de 3.672 euros y un beneficio empresarial del 6 % -19.132,92 euros- de la inversión total - producto de la suma del coste directo, el coste indirecto y las amortizaciones-), se alcanza por todos los conceptos la suma de 338.014, 92 euros, que sería el importe anualizado de ese servicio, debiendo prorratearse cualquier plazo inferior. Se añade a lo anterior, como "medida complementaria de restablecimiento de la situación jurídica perturbada", el interés de demora desde el 21 de septiembre de 2019 (fecha de presentación de la primera factura) hasta la fecha de la propuesta de resolución.

El informe destaca el derecho al abono de la deuda por parte del contratista, quedando acreditada, dice, "la responsabilidad patrimonial de la Administración" por el informe del Director General.

Así completado, el expediente tuvo nueva entrada en el Consejo de Estado el 22 de octubre de 2020.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I. La Comisión Permanente del Consejo de Estado dictamina el presente expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al versar la consulta (sin perjuicio de lo que a continuación se indicará) sobre un expediente de responsabilidad patrimonial iniciado de oficio por la Consejera de Presidencia y Administración Pública de la Ciudad de Melilla, superando la indemnización reclamada la cuantía de 50.000 euros. II. El presente expediente de responsabilidad ha sido iniciado de oficio, con la finalidad de indemnizar a don ...... ...... por los daños y perjuicios que habría sufrido como consecuencia de la prestación de un servicio de guarda y custodia de vehículos depositados por la Ciudad de Melilla en terrenos de su propiedad, efectuada con posterioridad a la extinción del contrato de servicio municipal de grúa, depósito e inmovilización de vehículos que con anterioridad le unía a dicha Administración.

El Consejo de Estado ha venido dictaminando en los últimos años múltiples expedientes semejantes al presente, procedimientos, por regla general, iniciados de oficio en los que se trataba de resarcir a una empresa que ha prestado determinados servicios a la Administración sin una estricta cobertura contractual. El elemento común a todos estos casos es la falta de sometimiento a las reglas de la contratación pública y, más concretamente, a los principios de publicidad y concurrencia que la inspiran, pero la casuística es muy variada.

Son frecuentes los supuestos -como ocurre en el expediente objeto del presente dictamen- en los que el problema trae causa del retraso en la adjudicación de un nuevo contrato para la prestación de un servicio, de modo que el antiguo contratista (cuya relación contractual con la Administración ya ha finalizado) continúa durante un cierto tiempo prestando ese mismo servicio. Esto ocurre con la aquiescencia -expresa o tácita- de la Administración, o incluso propiciándolo activamente esta, pero sin responder a ninguna orden mínimamente formalizada; como máximo, a alguna orden verbal o muy informal, en ocasiones de difícil acreditación (en este sentido, por ejemplo, dictámenes números 389/2017, de 6 de julio, 842/2017 y 843/2017, de 20 de diciembre, 80/2019, de 21 de febrero, 81/2019, de 14 de marzo, 680/2019, de 26 de septiembre, 878/2019, de 16 de enero de 2020, 1.112/2019 y 1.056/2019, de 5 de marzo de 2020). También se ha observado un escenario en el que, aunque llegó a haber una propuesta de adjudicación, el contrato no se adjudicó ni formalizó, pese a que, invocándose la urgencia del servicio, sus prestaciones se ejecutaron de forma inmediata, sin cobertura contractual, decidiéndose, finalmente, desistir del procedimiento contractual tramitado (véase dictamen número 356/2020, de 8 de octubre). En otros casos, por el contrario, existen órdenes de continuidad del servicio o de "prórroga contractual" algo más expresas pero igualmente irregulares (por ejemplo, dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre, 846/2017, de 2 de noviembre, 971/2018, de 13 de diciembre), órdenes expresas de desarrollar "trabajos complementarios" fuera del objeto del contrato (dictámenes números 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio), contratos menores que se pretenden adjudicados sin apenas procedimiento ni respeto a reglas formales (por ejemplo, dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre, 543/2017, de 20 de julio, 554/2017, 13 de julio, 1.165/2017, de 15 de febrero de 2018, y 45/2018, 46/2018 y 47/2018, de 1 de febrero) o con una indebida e insuficiente declaración de emergencia (dictámenes números 667/2019, 678/2019 y 679/2019, de 24 de octubre, y 906/2019, de 6 de febrero de 2020), contratos verbales sin que concurriesen las rigurosas circunstancias excepcionales y de emergencia en las que únicamente están admitidos (dictámenes números 553/2016, de 20 de julio, 554/2016, de 14 de julio, 751/2016, de 22 de septiembre, 906/2019, de 6 de febrero de 2020, y 456/2020, de 15 de octubre) o una utilización irregular de la figura de los convenios de colaboración (dictámenes números 47/2016, de 10 de marzo, 48/2016, 49/2016, 50/2016, 51/2016 y 52/2016, de 17 de marzo, 927/2016 y 930/2016, de 19 de enero de 2017, 928/2016 y 931/2016, de 15 de diciembre, y 929/2016, de 1 de diciembre).

Todas estas situaciones ponen de relieve la existencia de graves infracciones en la contratación administrativa de las Administraciones implicadas. Aunque el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos para reaccionar frente a tales conculcaciones de la legalidad e impedir que con ellas se causen perjuicios indebidos a los particulares, el Consejo de Estado no puede dejar de manifestar su preocupación por la profusión de este tipo de actuaciones irregulares, que hace muy difícil salvaguardar adecuadamente los principios de publicidad y concurrencia que deben inspirar la contratación administrativa. Por más que circunstancias de diverso tipo puedan interferir en la normal sucesión de los contratos, es deber de la Administración actuar con previsión suficiente para garantizar que la contratación administrativa se ajusta a la legalidad. Por ello, este Consejo de Estado debe enfatizar la responsabilidad que corresponde a la autoridad consultante para adoptar todas las medidas necesarias que eviten la continuación y repetición de conductas irregulares como la que está en el origen del expediente sometido a consulta.

Las Administraciones consultantes en los casos referidos (la Ciudad de Melilla, en una proporción predominante de esos expedientes) han utilizado principalmente dos vías procedimentales para resarcir a los afectados por los perjuicios que esas situaciones irregulares les causan: por una parte, la de la revisión de oficio de los actos o decisiones que dieron lugar a la prestación de dichos servicios sin la necesaria cobertura contractual, de modo que a la correspondiente declaración de nulidad se uniese el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de daños y perjuicios, tal y como ordena la legislación contractual; y, por otra parte, como en este caso, la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Al examinar las sucesivas consultas que se le han ido formulando, el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con el sentido en que procedía resolver cada uno de los correspondientes expedientes. Llegados a este punto, a la vista del elevado y persistente número de casos, este Consejo entiende que procede hacer algunas reflexiones de carácter general respecto de las vías procedimentales más adecuadas para resarcir o compensar a un contratista que realiza, a vista, ciencia y paciencia de la Administración contratante, una determinada prestación o servicio a favor de la misma con posterioridad a la extinción del contrato o al margen del objeto o contenido del mismo.

Como ya se ha indicado, son muy numerosos los casos en los que la Administración ha iniciado de oficio un procedimiento orientado a la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos o decisiones administrativas que dieron pie a la prestación del servicio sin cobertura contractual. La pretensión revisora se fundamenta, al amparo del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 (al que se remite el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), en una supuesta "ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido" para dictar dichos actos. Declarada esa nulidad de pleno derecho, procede acordar el pago de esas prestaciones en concepto restitución recíproca o de indemnización (artículo 42.1 de la Ley 9/2017 y artículo 106.4 de la Ley 39/2015).

Esta solución -declarar la nulidad de una adjudicación contractual formalmente inexistente- puede resultar de compleja articulación en los casos en que no hay rastro alguno de esos supuestos actos o decisiones por las que se encarga al contratista continuar con la prestación. Solo en los casos en que exista algún tipo de acto expreso y mínimamente formalizado que haya servido de fundamento a la empresa para llevar a cabo el servicio fuera de contrato podría eventualmente acudirse a la vía de la revisión de oficio, al poder identificarse fácilmente un acto administrativo irregular para que su nulidad sirva de base al pago. Fuera de tales casos, esta primera vía exige un intenso esfuerzo de argumentación para acomodar el supuesto a un instituto -el de la revisión de oficio- que está diseñado para acoger, con mayor naturalidad, otros supuestos. En consecuencia, la aplicación de esta primera posibilidad debe hacerse con toda cautela y evitando distorsionar sus perfiles propios y característicos.

A juicio de este Consejo, con carácter general tampoco resulta adecuado en estos casos acudir a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por el funcionamiento de los servicios de ella dependientes, consagrada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ha de recordarse al efecto que esa responsabilidad patrimonial de la Administración es, de acuerdo con una reiterada doctrina de este Consejo de Estado, "una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno de las mismas siempre que ello sea posible" (entre otros, dictámenes números 1.796/2007, de 29 de noviembre, y 456/2012, de 10 de mayo). En otros términos, "la figura de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado estima que si la petición de indemnización se basare en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración" (dictamen número 390/2017, de 6 de julio).

Al considerar otras vías que pudieran evocarse para canalizar los supuestos que se vienen comentando, entiende este Consejo que debe excluirse la posibilidad de encauzar, con carácter general, este tipo de casos por la vía de la responsabilidad extracontractual con invocación del principio del enriquecimiento injusto.

Ciertamente, una nutrida jurisprudencia reconoce que el enriquecimiento injusto forma parte del ordenamiento jurídico administrativo, exigiendo cuatro requisitos para apreciar su existencia, que podrían concurrir en estos casos: a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido (en este caso, de la Administración). b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, siempre que no provenga del comportamiento de quien lo sufre (en este caso, el antiguo contratista). c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento. d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento (en este caso, la desaparición de la causa originaria que era el contrato) (por todas, STS de 11 de mayo de 2004, recurso n.º 3554/1999).

En esta línea, en su Sentencia de 12 de diciembre de 2012 (recurso n.º 5694/2010), el Tribunal Supremo recordaba que "son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración". En atención a cuanto precede, no es extraño que prosperen en vía judicial acciones de enriquecimiento injusto ejercitadas por contratistas que se encuentran en situaciones como las aquí examinadas (véase, por ejemplo, STS de 23 de noviembre de 2012, recurso n.º 4143/2009).

Ahora bien, el enriquecimiento injusto no es en sí mismo una vía procedimental por la que canalizar el pago, de oficio, de esas cantidades debidas por la Administración, sino una acción propia y singular del derecho administrativo, y distinta también de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (STS de 12 de diciembre de 2012), que requeriría su previo ejercicio por el interesado. Por otra parte, la invocación del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico en un procedimiento de responsabilidad extracontractual es una vía que, por general y supletoria, no puede acogerse en este tipo de casos que presentan un claro vínculo con una relación contractual, aunque esta se haya extinguido. La responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de última ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía específica prevista en el ordenamiento jurídico.

Para concluir este examen general de los cauces que podrían seguirse a los efectos que se vienen comentando, este Consejo entiende que es muy relevante notar que, en los casos descritos, como se ha visto, el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

En tales circunstancias, frente a las vías anteriormente analizadas, resulta mucho menos forzado que el pago de los servicios o trabajos adicionales realizados por el contratista "a vista, ciencia y paciencia" de su antigua Administración contratante, se ponga en referencia con el previo contrato que ligó a las partes, desembocando en una responsabilidad de naturaleza contractual.

En definitiva, el incuestionable contexto contractual que presentan supuestos como el aquí dictaminado, caracterizado por la persistencia en la prestación de un servicio sin solución de continuidad una vez extinguido y no prorrogado un previo contrato, o sin haberse culminado el contrato que estaba tramitándose, obliga a conceder una clara preferencia a la vía de la responsabilidad contractual.

III. Tal vía de la responsabilidad contractual condiciona, a juicio del Consejo de Estado, el cálculo del importe que por dicho concepto debe satisfacerse al antiguo contratista. En efecto, en la medida en que ese pago toma en consideración una relación contractual precedente, la retribución de las prestaciones debería atender, como regla general, al precio establecido en el extinto contrato. Ello posibilita que la compensación de los servicios prestados sin título contractual habilitante se haga con carácter de restitución más que de resarcimiento. En esta línea puede citarse -a efectos estrictamente hermenéuticos, dada la ausencia en los casos aquí contemplados de una decisión formal- el criterio empleado en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017 (último párrafo), que establece que "cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario".

Dicha pauta general de atender al precio fijado en el previo contrato puede, no obstante, quedar exceptuada o modulada en dos casos concretos.

1) En primer lugar, en caso de que exista un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la Administración y el contratista, será ese acuerdo y no el contrato ya finalizado el que debería tomarse en consideración para determinar el importe de la compensación a satisfacer. Así se desprende, por ejemplo, de la STS de 28 de mayo de 2020 (recurso n.º 5223/2018), que versa sobre la reclamación de una empresa a la que la Comunidad de Madrid encargó continuar prestando un servicio de limpieza después de extinguirse el correspondiente contrato; en este caso, el Alto Tribunal afirma que el contrato "es claro que expiró sin ser prorrogado y la base de la relación posterior entre CLECE, S. A. y la Comunidad de Madrid es diferente: lo constituyen el encargo en cuestión y las condiciones que convinieron". Se trataría, en estos casos, de dar efectividad a una relación acordada atípica e irregularmente entre las partes, lo que afectaría tanto al plazo como a otras condiciones, si bien para ello sería necesario, según doctrina y jurisprudencia, una prueba clara e incuestionable de la voluntad de ambas partes de otorgarla y consentirla.

2) En segundo lugar, el importe de la compensación puede reducirse en atención a la conducta de la empresa contratista, en la medida en que esta pueda influir en la apreciación del nexo causal. En una ya consolidada doctrina, el Consejo de Estado, en supuestos de prestaciones contractuales realizadas al margen del contrato, por no estar en él previstas o por haber expirado la relación contractual, ha reparado en la circunstancia de que la empresa contratista pudiera no ser del todo ajena a la irregularidad que se ha producido, concluyendo que, en tal caso, no puede beneficiarse de ella como si de una aplicación ordinaria del contrato se tratase. De concurrir tal circunstancia, dice la doctrina, no procederá abonar el precio de la prestación facturado sino su coste, que se calculará detrayendo de dicho precio el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio (entre otros, dictámenes números 843/2017, 906/2019 o 1.112/2019). En algunos casos, no obstante, dada la dificultad que presenta el cálculo de ese beneficio industrial, el Consejo de Estado ha indicado que, en lugar de este, procede detraer un 10 % de las facturas pendientes de abono (entre otros, dictámenes números 506/2017, 842/2017, 80/2019 y 878/2019). De este modo, la indemnización por responsabilidad contractual no incluirá el beneficio de la adjudicataria, en atención a su participación en la producción del daño.

Por este mismo motivo, debería excluirse la procedencia de toda compensación si se acreditase que la prestación del servicio no se hizo "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, esto es, si esta no estaba al corriente de esa continuación en la prestación o manifestó expresamente su oposición a la misma.

En fin, resulta importante subrayar que cuanto precede debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudiera haberse incurrido.

IV. Aplicando las anteriores premisas al procedimiento iniciado por la Ciudad de Melilla en relación con los daños sufridos por don ...... ...... , cabe en primer término concluir que la responsabilidad que se dilucida es de carácter contractual.

Tal y como consta en los antecedentes extractados, el 7 de septiembre de 2015, don ...... ...... resultó adjudicatario de un contrato de prestación del servicio municipal de grúa, depósito e inmovilización de vehículos en la Ciudad de Melilla, que finalizó el 11 de septiembre de 2019. La Administración tramitó entretanto dos expedientes de contratación para la prestación de ese mismo servicio, pero ambos resultaron desiertos, el primero en fecha 9 de abril de 2019, por falta de presentación de ofertas, y el segundo el 19 de noviembre de 2019, por desistimiento de la empresa inicialmente propuesta por la mesa de contratación. Consta en el expediente que, pese a esa expiración del contrato, el antiguo contratista siguió custodiando en terrenos de su propiedad vehículos (turismos y motocicletas) depositados por la Ciudad de Melilla, a instancias de la Jefatura de la Policía Local.

El procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ha seguido para el abono de las cantidades correspondientes a esos servicios no resulta, por tanto, un cauce jurídico apropiado, pues aun habiendo expirado el contrato, es indudable que las prestaciones controvertidas están estrechamente relacionadas con esa previa relación jurídica contractual y no pueden valorarse con total independencia de ella. La Administración confió -expresa o tácitamente- al antiguo contratista la prestación de unos servicios no cubiertos por el contrato adjudicado, en su dimensión temporal. Desde este punto de vista, ha de insistirse en que se ha pretendido, de un modo irregular que debe ser evitado en lo sucesivo, una extensión de la duración del contrato, de manera que los servicios en él contemplados se han seguido prestando y, naturalmente, la contratista pide que se le abonen. En línea con las consideraciones antes realizadas, por tanto, el Consejo de Estado no puede sino concluir que, en el plano jurídico, la responsabilidad que entra en juego no es la patrimonial de la Administración por el funcionamiento de sus servicios, sino una de índole contractual.

Sentado lo anterior, debe examinarse a continuación si procede abonar los referidos servicios a don ...... ...... y su cuantía.

Según informa la Ciudad de Melilla, los servicios efectivamente se prestaron a satisfacción de la Administración, por lo que solo cabe concluir la procedencia de su pago. No cabe, en particular, apreciar una conducta del antiguo contratista que permita excluir esa responsabilidad contractual, pues consta que la Administración estaba perfectamente al corriente de la situación.

En cuanto a la cuantía debida por dichas prestaciones, entiende el Consejo de Estado que debe acudirse en este caso al precio fijado en el contrato. Debe rechazarse, por una parte, la pretensión del adjudicatario de que se le abonen importes con arreglo a las tarifas de servicios que aplica a terceros (al amparo de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos), importes absolutamente ajenos al precio del contrato de servicios que mantuvo en su día con la Ciudad de Melilla y del que derivó su relación negocial con ella. Esos servicios son inescindibles, como se indicó, de dicha relación contractual previa, y la mera comunicación unilateral a la Administración de la aplicación de nuevas tarifas más elevadas no es un título jurídico suficiente para reclamar su pago. Además, hay que tener en cuenta que los pliegos de la licitación a los que se sometió voluntariamente don ...... ...... para formular su oferta en 2015 (y a los que subsidiariamente hay que recurrir ahora para calcular la indemnización procedente) dejan bien claro que el concepto de abono es el alquiler del terreno y no por plaza de vehículo, sin que pueda ahora interpretarse unilateral, sobrevenida e interesadamente que la facturación debe ajustarse a la Ley 40/2002, por completo ajena a su relación jurídica.

Tampoco concurren en el presente caso las circunstancias que en otros supuestos puedan llevar a detraer de los importes debidos el beneficio industrial que el contratista esperaba obtener (o su cálculo aproximado del 10 % de las facturas pendientes de abono), pues si bien don ...... ...... era plenamente consciente de que, a partir de la fecha de extinción del contrato, los servicios se estaban prestando al margen del debido marco contractual, consta en el expediente que el 10 de septiembre de 2019 solicitó por escrito a la Consejería de Presidencia y Seguridad Ciudadana que se abstuviese "de requerir nuestros servicios como se actuaba durante la vigencia del contrato", reclamando hasta en cinco escritos posteriores los importes que, según su criterio, se iban devengando. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el antiguo contratista se vio en este caso obligado a continuar prestando el servicio, al menos en cuanto a los vehículos depositados en sus instalaciones antes de la expiración del contrato, que no pudieron ser desplazados a otra instalación y debieron seguir siendo custodiados en las instalaciones del antiguo contratista por un mal funcionamiento de la Administración, que no tramitó oportunamente una nueva licitación del servicio.

Resulta por tanto procedente, para evaluar el importe de la compensación debida a don ...... ...... , examinar el modo en que disponían la compensación debida el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas a que el previo contrato se sometió en su día.

Pues bien, según resulta de ellos y de la propuesta actualizada de resolución solicitada por el Consejo de Estado en los antecedentes pedidos, tras realizar el estudio de gastos del servicio de depósito municipal durante un año, se estima un importe anualizado de 338.014,92 euros (según el detalle de costes directos, indirectos, amortizaciones y beneficio empresarial extractado en antecedentes), cifra que debe prorratearse al periodo en que efectivamente hayan sido ocupadas, tras la expiración del contrato, las referidas instalaciones.

A dicha cantidad deberán añadirse, por último, los correspondientes intereses de demora, teniendo en cuenta que, conforme a la STS de 28 de mayo de 2020 (recurso n.º 5223/2018), "el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios, es el siguiente al transcurso de los treinta días a que se refiere el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto" (artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

V. A modo de conclusión, el Consejo de Estado no puede sino reiterar la necesidad de que las Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad, deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual (en este sentido, dictamen número 356/2020). El Consejo de Estado es consciente de las dificultades prácticas y jurídicas que entraña articular una justa compensación para el interesado frente a este tipo de situaciones creadas por un reprochable actuar administrativo, pero las vías procedimentales que aquí se apuntan (la responsabilidad contractual o, en los casos indicados, la declaración de nulidad) no deberían emplearse de forma recurrente por la Administración, a quien corresponde adoptar las medidas necesarias para evitar el tipo de irregularidades que se aprecian en el origen del presente expediente.

Precisamente por el carácter excepcional que debe tener el recurso a la solución apuntada en el presente dictamen, en el caso aquí examinado no puede sino advertirse a la Administración consultante sobre la inaplazable necesidad de poner fin, con la mayor premura posible, a la situación de hecho creada en relación con el servicio prestado por don ...... ...... . A tales efectos, sin perjuicio del pago de las cantidades debidas a este, la Administración de la Ciudad de Melilla deberá trasladar los vehículos que todavía pudieran estar depositados en los terrenos propiedad del reclamante a otro lugar, así como tramitar y culminar, si aún no se ha hecho, un nuevo expediente de contratación que sirva de marco regular para la prestación de dicho servicio.

Para finalizar, cabe recordar, a los efectos oportunos, que cuanto precede debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de orden administrativo (artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) o incluso penal en que pudieran incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones públicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede compensar a don ...... ...... de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo de este dictamen".

-------------------------------------- VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 606/2020/304/2020.

Comparte este Consejero la preocupación de la Comisión Permanente por la negligencia de alguna Administración, como la de Melilla, en lo que atañe a la contratación de servicios públicos que siguen prestándose cuando ya no existe tal cobertura. Considera, por el contrario, que no se ha dado la respuesta debida a las muchas cuestiones que la Ponencia Especial aborda, no ya en referencia exclusiva a los problemas que plantea la consulta, sino con un carácter más general. Y se discrepa particularmente de que el abono propuesto se haga en el marco de una relación contractual nunca alegada por quien, como reconoce el dictamen, ha ejercitado una acción de responsabilidad patrimonial que según la propuesta ministerial habría de ser parcialmente estimada.

Situaciones como la aquí examinada podrían canalizarse, según la Comisión Permanente y atendiendo al caso concreto, por la revisión de oficio, la responsabilidad patrimonial, la responsabilidad contractual y, como verso más o menos suelto, por el enriquecimiento injusto. Este dictamen se decanta por la naturaleza contractual de la deuda.

En mi opinión es a la acción ejercitada a la que hay que dar respuesta. Una cosa es el error en su denominación, si está claro su contenido, y otra es transformar a espaldas del autor la repetida acción, sin darle siquiera audiencia previa. Adviértase, además, que los requisitos varían en cada caso, al igual que sus efectos económicos, al menos en abstracto.

No es preciso extenderse mucho sobre el recurso de revisión para anular un contrato que nunca ha existido, ni siquiera en apariencia. Los contratos se extinguen por diferentes causas, entre ellas su incumplimiento, y en esta reclamación es el propio solicitante quien así lo entiende. Resulta por ello muy difícil sostener, según hace el dictamen, que "la responsabilidad que se dilucida es de carácter contractual".

Tras señalar la incongruencia de nuestro informe con la acción ejercitada, parece oportuno añadir algunas consideraciones. Las exigencias doctrinales y legales, tanto civiles como administrativas, se oponen frontalmente a la existencia de toda contratación. Ni los contratos administrativos pueden nacer de conversaciones informales con alguna autoridad o funcionario público, ni tampoco tácitamente por un supuesto conocimiento de la Administración. Bien entendido, de otro lado, que estos servicios pueden prestarse sin haber sido parte en un contrato anterior.

Tampoco encuentra razonable este Consejero que en esos supuestos de "prórroga" contractual quepa penalizar al contratista con la pérdida de un 10 % de las facturas pendientes de abono por un beneficio industrial que puede ser excesivo, sobre todo si hay sospechas de que aquel contribuyera a crear esta situación en su propio beneficio. Lo procedente sería atenerse entonces a los términos de ese anterior contrato cuya posterior vigencia parcial se prorrogaría.

Resta examinar la acción por enriquecimiento injusto, aceptada tanto en el ámbito civil como en el administrativo, aunque en ambos carezca de expreso respaldo legal. Sus requisitos esenciales son los mismos en los dos casos y su problemática se plantea también de forma similar en el mundo empresarial, por ejemplo. El alcance económico de una acción basada en el enriquecimiento injusto viene dado por el enriquecimiento mismo y no por el perjuicio de quien sin obligación legal alguna ha defendido los intereses ajenos. Aquí, como ya se adelantó, no procede descontar ningún porcentaje conectado a la anterior responsabilidad contractual.

La dificultad que en este expediente presenta el repetido enriquecimiento es el de la configuración de su acción. Entiendo, por mi parte, que la acción ejercitada en este caso se fundamenta precisamente en dicho enriquecimiento, de modo que su denominación no es muy relevante. Procede de la jurisprudencia civil, donde como acción civil se considera. Podrá discutirse si cabe hablar aquí de responsabilidad patrimonial en el estricto sentido del término, pero esta acción se halla más cerca de la negligencia de la Administración respecto a un servicio público que de una relación contractual. Es frecuente, y así creo que fue también la práctica de este Consejo, conceder la indemnización pedida por enriquecimiento injusto sin entrar en su naturaleza. A la pregunta de si ha existido o no contrato para estas prestaciones hay que contestar con una rotunda negativa. Cuestión distinta es que el enriquecimiento injusto sea consecuencia del vacío contractual que la desidia de la Administración ha producido en un determinado servicio público.

Por último, entiendo que la palabra "compensar" no debería llevarse a la conclusión de un dictamen construido sobre la responsabilidad contractual.

Dicho todo ello con el mayor respeto para el criterio sustentado por la Comisión Permanente.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de mayo de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.