Dictamen de Consejo de Estado 610/1999 de 25 de marzo de 1999

Cuestión

Expte. s/ Convenio establecido s/ la base de la letra C) del apartado 2 del artº K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción de los funcionarios de las Comunidades Europeas.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 1999, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 23 de febrero de 1999, con registro de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Convenio sometido a consulta consta de un preámbulo y dieciséis artículos.

En el preámbulo se hace alusión a un Acto de 27 de septiembre de 1996 del Consejo de la Unión Europea, que estableció un Protocolo referido, en particular, a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios, ya sean comunitarios o nacionales, y que causen o puedan causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Pues bien, las Altas Partes Contratantes del nuevo Convenio consideran que, a los efectos de la mejora de la cooperación judicial en materia penal entre los Estados miembros, procede ir más allá de dicho Protocolo y establecer un Convenio que contemple todos los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de los Estados miembros en general.

A los efectos del Convenio, el artículo 1 contiene las definiciones de "funcionario", "funcionario comunitario" y "funcionario nacional".

El artículo 2 tipifica la corrupción pasiva como "el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función", dejando a cada Estado miembro la adopción de las medidas necesarias para asegurar que las conductas a que se refiere el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales.

Por su parte, el artículo 3 procede a definir la corrupción activa como "el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función". Asimismo, responsabiliza a cada Estado miembro de la adopción de las medidas necesarias para asegurar que tales conductas se tipifiquen como infracciones penales.

El artículo 4 ("asimilación") establece que cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que, en su Derecho penal, las cualificaciones de las infracciones a que se refieren los artículos 2 y 3 cometidas por los ministros de su Gobierno, los miembros elegidos de sus Cámaras de Representantes, los miembros de sus máximos órganos jurisdiccionales o de su Tribunal de Cuentas, o contra ellos, en el ejercicio de sus funciones, sean aplicables de la misma forma a los casos en que las infracciones sean cometidas por los miembros de las Comunidades Europeas, del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia o del Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas, o contra éstos, respectivamente, en el ejercicio de sus funciones. Se matiza el alcance de dicha obligación en el apartado 2 del mismo precepto y, en todo caso, el apartado 3 dice que lo anterior se entenderá sin perjuicio de las disposiciones aplicables en cada Estado miembro en materia de procedimiento penal y de determinación de los órganos jurisdiccionales competentes.

En virtud del artículo 5, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las conductas contempladas en los artículos 2 y 3, así como la complicidad e instigación a dichas conductas, sean objeto de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, que incluyan, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder asimismo.

En el artículo 6 se obliga a los Estados Partes del Convenio a adoptar medidas que determinen la responsabilidad penal personal, con arreglo a los principios de su Derecho nacional, de los jefes de empresa o personas que ejerzan poderes de decisión o de control en una empresa en los casos de corrupción a que hace referencia el artículo 3, cuando se trate de actos cometidos por una persona sometida a su autoridad y que actúe por cuenta de la empresa.

El artículo 7 se refiere a las reglas de competencia para que conozcan los Estados miembros de los delitos tipificados por el Convenio, de modo que éstos adoptarán las medidas necesarias para establecer su competencia cuando: a) la infracción se cometa, total o parcialmente, en su territorio; b) el autor de la infracción sea uno de sus nacionales o uno de sus funcionarios; c) la infracción se cometa contra una de las personas mencionadas en el artículo 1 o contra un miembro de las instituciones de la Comunidad Europea mencionadas en el apartado 1 del artículo 4 que sea al mismo tiempo nacional de ese Estado; y d) el autor de la infracción sea un funcionario comunitario al servicio de una institución de la Comunidad Europea o de un organismo creado de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, que tenga su sede en el Estado miembro de que se trate. No obstante, se admite que en el momento de la notificación prevista en el artículo 13.2, los Estados miembros podrán declarar que no aplicarán una o varias de las normas de competencia previstas en las letras b), c) y d) del apartado 1 del artículo o que sólo las aplicarán en casos o en condiciones particulares.

En el artículo 8 ("extradición y acción penal") se sienta el principio aut dedere aut iudicare, de forma que cuando los Estados miembros, en virtud de su legislación, no concedan la extradición de nacionales estarán obligados a adoptar las medidas para establecer su propia competencia sobre las infracciones penales que hayan tipificado de acuerdo con las obligaciones derivadas de los artículos 2, 3 y 4 del Convenio, cuando sean cometidas por sus propios nacionales fuera de su territorio, así como a someter el asunto a sus autoridades competentes para que éstas efectúen, si procede, las correspondientes diligencias judiciales.

El artículo 9 establece la obligación de las Partes del Convenio de cooperar de manera efectiva en la investigación, en las diligencias judiciales y en la ejecución de la sanción pronunciada, respecto de los procedimientos relativos a las infracciones tipificadas de acuerdo con los artículos 2, 3 y 4 que afecten al menos a dos Estados miembros, por ejemplo mediante la asistencia judicial, la extradición, la transmisión de las diligencias o la ejecución de las sentencias dictadas en otro Estado miembro.

El artículo 10 prevé el principio "ne bis in idem", especificando las condiciones de su aplicación, incluso admitiendo la posibilidad de que los Estados miembros declaren en el momento de la notificación a que se refiere el artículo 13.2 que no quedan vinculados por él cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo mencionado.

Las previsiones del Convenio tendrán carácter de norma mínima, pues el artículo 11 dispone que ninguna de sus disposiciones impedirá a los Estados miembros adoptar disposiciones de Derecho interno cuyo alcance sea mayor que el de las obligaciones que derivan del Convenio.

En el artículo 12 se recoge el procedimiento de resolución de controversias sobre la interpretación o aplicación del Convenio. Si el litigio no puede resolverse bilateralmente entre las partes, entonces pasará a estudiarse en el Consejo, según el procedimiento establecido en el Título VI del Tratado de la Unión Europea, con miras a su resolución. Si tampoco en esta sede se alcanzase solución en el plazo de seis meses, una de las partes en el litigio podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (vía contenciosa que posibilita los litigios institucionales entre los Estados Partes y la Comisión). Para que proceda la cuestión prejudicial en relación a la interpretación de los artículos 1 a 4 y 12 a 16 será precisa la aceptación de la competencia del Tribunal de Justicia por el Estado miembro de que se trate, manifestada en una declaración en ese sentido efectuada en el momento de la notificación contemplada en el artículo 13.2 o en cualquier momento posterior.

Finalmente, los artículos 13 a 16 regulan aspectos relativos a la dinámica de aplicación del Convenio (entrada en vigor y posibilidad de aplicación flexible, adhesión de nuevos Estados, prohibición de reservas salvo las permitidas en los artículos 7.2 y 10.2, depositario).

Acompañando al texto auténtico del Convenio, figuran la reserva y la declaración que el Gobierno español formulará al Convenio de referencia. Su texto, respectivamente, es el siguiente:

Reserva: "España declara, de conformidad con el artículo 15, en relación al apartado 2 del artículo 10, que no queda vinculada por el apartado 1 de este artículo, en los casos previstos en los párrafos a), b) y c)".

Declaración: "España declara, de conformidad con el artículo 15 en relación con los apartados 4 y 5 del artículo 12, que acepta la competencia del Tribunal de Justicia para el conocimiento de cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos judiciales españoles, cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso jurisdiccional alguno".

Segundo.- Obran en el expediente instruido en relación al Convenio objeto del presente dictamen los siguientes documentos y actuaciones:

- Informe de la Dirección General de Política Exterior para Europa y América del Norte (11 de marzo de 1998), que expresa la ausencia de objeciones de dicho Centro Directivo, desde el punto de vista político, en cuanto al Convenio.

- Informe de la Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea (12 de marzo de 1998), que tampoco formula observaciones a los efectos de su remisión a las Cortes Generales.

- Informe del Ministerio de Justicia (12 de marzo de 1998). Al analizar su ámbito objetivo, destaca que el Convenio en cuestión "establece una armonización de legislaciones en lo que concierne a una tipificación común del cohecho activo y pasivo, con carácter general y no sólo en relación a la Hacienda comunitaria". "Así como existe una previsión específica en el nuevo Código Penal en relación a los delitos fiscales que afecten a la Hacienda comunitaria, no existe tal previsión en los artículos 419 y siguientes relativos al cohecho, por lo que, sin duda, renacerá una controversia doctrinal acerca de si se pueden integrar los tipos actuales, por aplicación directa del Tratado, sin violar el principio de legalidad o si, por el contrario, se estaría realizando una interpretación analógica recusable".

Concluye el informe diciendo que: "1º Procede iniciar los trámites para ratificación con las reservas o declaraciones indicadas. 2º Debe aguardarse a depositar el instrumento de ratificación o a la aplicación provisional a la adopción de una ley modificativa del Código Penal".

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas (23 de abril de 1998), comunicando al Ministerio de Asuntos Exteriores la no formulación de observaciones al Convenio.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda (5 de febrero de 1999). Analizando el contenido del Convenio, no se deduce consecuencias presupuestarias, por lo que desde dicho Centro Directivo no se formulan observaciones al mismo.

Tercero.- El Gabinete de Tratados del Ministerio de Asuntos Exteriores considera en su propuesta de resolución de 18 de febrero de 1999, respecto al trámite parlamentario que debe seguirse para el Convenio de referencia, que es necesaria la autorización de las Cortes Generales porque está comprendido en el párrafo e) del artículo 94.1 de la Constitución.

Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

La consulta versa sobre la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997.

El Consejo de Estado ha tenido ocasión recientemente de examinar un expediente relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 1995 en materia de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (dictamen 4.491/98), subsiguiente a otro -en la medida en que el anteproyecto pretendía dar cumplimiento a una obligación internacional anterior- por el que se había consultado sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse mediante un Convenio de la OCDE sobre dicha materia, de 21 de noviembre de 1997, firmado por España el 17 de diciembre de 1997 (dictamen 6.273/97).

Como puso de relieve este Consejo en dichos casos, la asunción de obligaciones internacionales por España para adoptar medidas legales contra la corrupción activa de agentes públicos extranjeros, dado que no estaban comprendidas en la tipificación del cohecho en el Código Penal vigente, requería la autorización de las Cortes Generales previa a su ratificación.

El mismo argumento es aplicable al Convenio ahora consultado, aunque hay que notar en todo caso que presenta perfiles específicos y diferenciados del de la OCDE. Se trata de un Convenio adoptado en el ámbito del Tercer Pilar del Tratado de la Unión Europea y tiene una finalidad mucho más ambiciosa que la mera protección de la limpieza en las transacciones internacionales, cual es la de reforzar la cooperación penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, dentro de un ámbito de integración supranacional. Su objetivo esencial es que los Estados Contratantes prevean sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para la corrupción activa y pasiva en la que estén implicados tanto funcionarios de las Comunidades Europeas como de los Estados Miembros de la Unión Europea, y ya sin la restricción existente en un Protocolo anterior en cuanto que se exigía para su punibilidad la lesión a la Hacienda Pública de las Comunidades Europeas.

Si bien este último bien jurídico se halla tutelado en el Código Penal de 1995 (artículo 305), el cumplimiento por España del Convenio hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 requerirá una ampliación de la protección penal a otros bienes (la probidad en la actuación administrativa), así como la extensión del ámbito subjetivo (referido también a funcionarios y agentes comunitarios) respecto de la regulación actual del cohecho en los artículos 419 y siguientes del mencionado Código, haciéndose por tanto necesaria la adopción de medidas legislativas de ejecución. Ello determina la necesidad de su autorización previa por las Cortes Generales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 94.1.e) de la Constitución.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado en obligarse mediante el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997, requiere la previa autorización de las Cortes Generales."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de marzo de 1999

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.