Dictamen de Consejo de Estado 611/1992 de 07 de mayo de 1992

Cuestión

Expte. tramitado por Aytº de TORREJÓN DE ARDOZ (Madrid), s/ resolución contrato administrativo de ejecución Velódromo Municipal, Empresa ......

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de lo interesado por V.E. mediante el oficio de 10 de abril de 1991 (recibido el 20 del mismo mes), el Consejo de Estado ha procedido al estudio del expediente instruido por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz para la resolución del contrato de obras para la construcción de un velódromo municipal, celebrado con la empresa ...... .

De antecedentes resulta:

PRIMERO: El Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, en sesión ordinaria celebrada el 15 de marzo de 1990, aprobó el Proyecto de ejecución de reforma y terminación del velódromo municipal; en la misma sesión aprobó los pliegos de condiciones económico-administrativas y aprobó el gasto de las obras con cargo a los presupuestos del actual ejercicio y sin perjuicio de su consignación posible plurianual.

SEGUNDO: El mismo Pleno municipal, en sesión ahora extraordinaria celebrada el 13 de junio de 1990, adjudicó las obras de ejecución del proyecto de terminación del Velódromo Municipal a la Empresa ...... y ...... , por un importe de 150.288.733, IVA incluido. Se comunicó a la empresa contratista constituyendo ésta la fianza definitiva por un importe de 9.315.419 pts. Se celebró el contrato en fecha que no se indica, formalizándose el mismo con ...... .

TERCERO: El 20 de septiembre de 1990 se levantó acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras. Se procedió a revisar el replanteo realizado, comprobando la realidad geométrica del mismo y la de cuantos supuestos figuran en el proyecto aprobado. A continuación aparece un informe de Intervención en el que se expresa que el Pleno municipal adjudicó las obras de reforma, terminación y puesta en funcionamiento del velódromo municipal, por un importe de 150.288.733 a la firma ...... y ...... , estando el proyecto consignado en el Plan trienal elaborado por el Ayuntamiento y dentro de la partida que cita, con las consignaciones que también expresa en los presupuestos de los años 1988, 1989, 1990 y 1991.

CUARTO: La dirección facultativa emitió informe el 11 de mayo de 1991, destacando que se aprobó por el Pleno municipal (9 marzo 1990) el proyecto citado; se adjudicó (13 junio 1990) la obra a la U.T.E. formada por ...... y ...... ; el importe de la licitación es de 155.256.977 pts., que con la baja ofrecida implica una adjudicación en pts. 150.288.733; la duración de las obras estimadas en proyecto era de 11 meses y la empresa se comprometió contractualmente a la realización en el plazo de 10 meses incluido en el plan de obras aprobado; el 20 de septiembre de 1990 se firmó el acta de replanteo a efectos de comienzo de obras por contrata; la terminación prevista de las obras de acuerdo con el compromiso de contrata sería para el 20 de julio de 1991; transcurridos 7 meses y 26 días desde el inicio de las obras, tan sólo se llevan certificados el 5,88% del presupuesto, habiendo ejecutado hasta la fecha de hoy (16 mayo 1991) y pendiente de certificar aproximadamente otro 5%; por parte de la empresa, en estos casi ocho meses en la pista sólo se ha realizado el movimiento de tierras superficial sin la apertura de zanjas y pozos de cimentación; reiteradamente la Dirección Facultativa exigió durante meses, según consta en el Libro de Ordenes, tanto el plan hormigonado como el de seguridad, indispensables para la ejecución de la pista dada su complejidad y singularidad; en fecha 14 de febrero de 1991 la Dirección Facultativa reitera la necesidad de entrega de la documentación antes indicada, así como un nuevo plan de obras actualizado, dado el retraso considerable de las mismas, plan de obras que hasta la fecha (16 mayo 1991) no ha sido entregado por la contrata. Sienta la Dirección Facultativa dos conclusiones:

1ª. El plan de hormigonado entregado no reúne ni los medios materiales ni los requisitos indispensables para conformar una buena ejecución de la misma, incumpliendo las prescripciones del Proyecto y del Pliego de Condiciones del mismo.

2ª. Dado el tiempo transcurrido desde el inicio de las obras y la falta de medios empleados por la empresa, es totalmente imposible la terminación de las mismas en la fecha contratada, previendo la Dirección Facultativa un retraso de al menos 9 meses, caso de que se empleen todos los medios necesarios para la ejecución del velódromo.

QUINTO: El 17 de mayo de 1991 el Secretario General del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz emitió informe en el que, a la vista de lo informado por los servicios técnicos y dirección de la obra, dijo que se ha de abrir expediente contradictorio, concediendo un plazo de diez días a la empresa para que sobre las causas concurrentes alegue lo que tenga por conveniente; añade que, de ser ciertas las causas, procedería, en su día, la resolución del contrato por culpa del contratista, con incautación de la fianza, recepción única y definitiva de las obras, con certificación de la liquidación que corresponda, retención de los créditos de la obra a favor de la empresa, para responder de posibles daños y perjuicios que ocasione la resolución e inhabilitación del contratista. En el mismo día, la Comisión de Gobierno adoptó acuerdo en el sentido informado por el Secretario General, dándose audiencia, con entrega de copia autorizada del indicado acuerdo de la Comisión de Gobierno a ...... .

SEXTO: El Ayuntamiento, en reunión del Pleno celebrado el 30 de julio de 1991, aprobó el acuerdo de la Comisión de Gobierno y, después de conocer el informe del Secretario General y el de la Dirección Facultativa, dispuso la iniciación del expediente de resolución del contrato, a que se contrae el expediente, por incumplimiento imputable al contratista. Conocido el acuerdo, ...... formuló alegaciones, a través de escrito del administrador judicial designado en el procedimiento de suspensión de pagos. No acepta los hechos alegados por el Ayuntamiento en relación al voluntario abandono por el contratista de las obras a que se refiere el expediente, a lo que añadió que no procede la resolución del contrato pues no ha emitido dictamen el Consejo de Estado, y señala, además, que hasta la fecha (6 septiembre 1991), no se ha dictado auto judicial declarando a ...... en situación de suspensión de pagos, y que si se procediera a la resolución del contrato por esta causa, no habría derecho a la incautación de la fianza, por cuanto esta sanción sólo está prevista en la Ley para el supuesto de resolución del contrato de obra por culpa del contratista; la necesidad, por tanto -añade-, de que se dé una conducta culposa del contratista para que se produzca aquella sanción no permitiría su aplicación al caso.

SÉPTIMO: En este estado el expediente, emite informe el Secretario General del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, en que, a la vista de lo actuado y del escrito de alegaciones del administrador judicial de ...... y exponer las consideraciones jurídicas pertinentes, concluye que deben desestimarse las alegaciones expuestas por el administrador judicial y, en consecuencia, adoptar acuerdo de resolución del contrato por causa imputable al contratista, así como las medidas, que indica, pertinentes como efecto de la resolución por incumplimiento culpable del contratista. Conforme con el informe de la Secretaría General, el Pleno municipal, en sesión del 23 de Diciembre de 1991, adoptó acuerdo y dispuso recabar dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

Así tramitado el expediente, por conducto de V.E. se solicitó el dictamen del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

PRIMERA: De acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto legislativo 781/1986, de 16 de abril, sobre régimen local, en su artículo 114.3, en la resolución de contratos administrativos, cuando el precio exceda de la cantidad fijada por la legislación estatal sobre contratación administrativa, es preceptivo el dictamen del órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, si existiere o, en su defecto, del Consejo de Estado. La remisión que el mencionado artículo 114.3 hace a la Ley de Contratos del Estado determina, según lo dispuesto en el artículo 18.1 de esta Ley, al que se remite también el artículo 22.11 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que se requiera el dictamen preceptivo, no vinculante, a falta de órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma de Madrid, del Consejo de Estado, como han entendido con acierto el Secretario General del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y la propuesta del Pleno municipal.

SEGUNDO: El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de resolución del mismo. Así, el incumplimiento por el contratista del contenido del contrato, aunque no aboca necesariamente, sin más, a la resolución, pues a la Administración opcionalmente corresponde forzar al cumplimiento estricto de lo pactado con la imposición de sanciones, faculta a aquélla cuando el interés público así lo demanda, a acordar la resolución. La resolución requiere, sin embargo, la previa instrucción del procedimiento dirigido a constatar la realidad del incumplimiento del contratista, en el que son inexcusables la verificación del incumplimiento y su imputación al contratista y la audiencia del mismo como medio ordenado a garantizar la defensa del interesado, según lo prevenido con carácter general, para el procedimiento administrativo, en el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Todo ello se ha cumplido en el caso sometido a consulta: se ha constatado el incumplimiento mediante razonado informe de los Servicios Técnicos municipales, se ha emitido el informe del Secretario General del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y se ha formulado la propuesta de resolución por el Pleno municipal.

La audiencia se ha entendido con ...... , que ha comparecido en el trámite de resolución mediante el administrador judicial designado en el procedimiento de suspensión de pagos en que está inmersa la indicada Empresa. Parece, aunque ello no deja de ofrecer algunas dudas, que la adjudicación se hizo a una agrupación de empresarios constituida temporalmente por la indicada ...... y ...... (de la que no se indica la forma societaria), aunque lo cierto es que en el contrato de obras documentado aparece como contratista, no la agrupación, sino ...... únicamente. La contratación con agrupaciones de empresas que se constituyan temporalmente al efecto, es una modalidad prevista en el artículo 10 de la Ley de Contratos del Estado. Según este precepto, los empresarios quedan obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o gerente único de la Agrupación. Tanto en la hipótesis de contratista único ( ...... ) como en el de Agrupación temporal (en el caso, entre aquélla y ...... ), la audiencia se ha cumplido, pues, o se entiende (como se infiere del contrato) que ...... fue realmente el contratista o que la Agrupación residenció en aquélla el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que derivaran del contrato.

TERCERO: Como relevante por sí solo para justificar la resolución del contrato de obras a que se refiere el expediente objeto de la consulta, concurre el incumplimiento del plazo de ejecución, pues el aludido contrato de obras tiene el carácter de negocio fijo, en el que el simple vencimiento del plazo, sin que la prestación del contratista esté realizada, implica "ipso iure" la calificación de incumplimiento, sin necesidad de interpelación o intimación previa por parte de la Administración (artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado), a menos que el contratista haya solicitado de ésta, dentro del plazo contractual, la correspondiente prórroga y que la Administración, discrecionalmente, se la haya concedido. No es este último, el caso del contrato, pues, como ha informado la Dirección Facultativa, transcurridos 7 meses y 26 días desde el inicio de unas obras para las que quedó pactado un plazo de ejecución de 10 meses, tan sólo se había llevado a cabo un 5,88% del presupuesto, habiendo ejecutado hasta el momento en que la Dirección Facultativa informa y estando pendiente de certificar otro 5%. Cabe apreciar así que resultaría imposible el cumplimiento del plazo final, aunque no se hubieran establecido plazos parciales. Queda acreditada, por tanto, la concurrencia de la invocada causa de resolución imputable al contratista y prevista en los artículos 52 y 53 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 157, 159 y 169 del Reglamento General de Contratación del Estado, disposiciones que resultan de aplicación en el caso considerado. Conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 159 del citado Reglamento, en relación con el artículo 137 del mismo, la conducta observada por el contratista, quien paralizó unilateralmente las obras, fundamenta la resolución del contrato a instancia del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz. Las alegaciones que opone ...... en el trámite de audiencia, ceñidas propiamente a que la resolución requiere previo dictamen del Consejo de Estado, y que, de operarse con la causa (suspensión de pagos) prevista en el artículo 52.6 de la Ley antes mencionada, no procedería la incautación de la fianza, son inadecuadas, pues el dictamen del Consejo de Estado es trámite sustancial posterior a la propuesta de resolución, y la causa que aquí opera no es la declaración de suspensión de pagos, sino la anterior en el tiempo del incumplimiento del contrato.

CUARTO: En el caso, la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, no debido a fuerza mayor exonerante (cuya existencia debe probar), da lugar a la incautación de la fianza. En consecuencia, procede declarar la resolución del contrato, con incautación de la fianza por el Ayuntamiento, con instrucción, además, del expediente para determinar los daños y perjuicios que se hayan irrogado a la Administración municipal. Igualmente, procede la recepción única y definitiva de las obras en los términos del artículo 178 del Reglamento General de Contratos del Estado, con liquidación de las efectivamente realizadas, previa medición de las mismas y determinación de las que sean de recibo y fijación de los saldos pendientes a favor o en contra del contratista, tal como resulta de lo dispuesto en el artículo 179 del propio Reglamento.

En mérito de cuanto queda expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede la resolución del contrato de obras celebrado entre ...... y el AYUNTAMIENTO DE TORREJÓN DE ARDOZ, con incautación de la fianza constituida y abono a éste de los daños y perjuicios, con lo demás que se indica en el cuerpo de este dictamen respecto de la recepción de las obras."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de mayo de 1992

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID.