Dictamen de Consejo de Estado 62/2006 de 02 de marzo de 2006

Cuestión

Expediente sobre reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de marzo de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 18 de enero de 2006 (fecha de entrada en registro 24 de enero), el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 4 de octubre de 2005, ...... presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. Expone que, por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de febrero de 1998, fue nombrada Magistrada suplente de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, constituida permanentemente en Ceuta, para el año 1997-1998, y ha venido prestando sus servicios en dicha Sección. Los Magistrados suplentes en esa época no eran dados de alta en la Seguridad Social pero el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo número 2, por Sentencia de 16 de noviembre de 1999, reconoció ese derecho de alta a un Magistrado, ordenando se realizasen las cotizaciones preceptivas con efecto retroactivo desde su toma de posesión, y por escrito de 13 de noviembre de 2000 la reclamante solicitó la extensión de los efectos de dicha sentencia a ella, conforme al artículo 110.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, extensión que fue acordada por el mismo Juzgado por Auto de 16 de mayo de 2001, confirmado por el Auto de la Audiencia Nacional de 2 de octubre de 2001.

Añade que el 20 de septiembre de 1999 hubo de ser sometida a una intervención quirúrgica en una clínica privada, por no encontrarse de alta en la Seguridad Social, y permaneció ingresada entre los días 20 a 29 de dicho mes, prescribiéndosele reposo durante un mes (hasta el 19 de octubre); no obstante lo cual fue llamada para prestar sus servicios como Magistrada suplente el día 4 de octubre siguiente y, al no encontrarse en situación de baja laboral por no estar dada de alta en la Seguridad Social, hubo de acudir necesariamente a su puesto de trabajo. Por otra parte, el día 2 de mayo de 2001 dio a luz a su hija igualmente en una clínica privada y por la misma razón no pudo disfrutar de la correspondiente baja por maternidad, de modo que dejó de ir al centro de trabajo el 9 de abril y el día 9 de mayo siguiente se reincorporó.

Dados estos antecedentes, la reclamante solicitó el 1 de octubre de 2002 al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ceuta el reconocimiento y abono de las prestaciones correspondientes a las situaciones de baja por enfermedad entre los días 20 de septiembre y 19 de octubre de 1999, y de baja maternal correspondiente al nacimiento de su hija el 2 de mayo de 2001, solicitud que fue denegada por resolución de 12 de enero de 2003. Interpuesta demanda ante el Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, este por Sentencia de 30 de junio de 2004 estimó parcialmente la demanda. Le reconoce el derecho a percibir el salario de los días en que por enfermedad o por su maternidad no acudió a su centro de trabajo (19 días en 1999 y 31 días en 2002), lo que asciende a 7.456,32 euros; en cambio, no accede a que se le abonen, por todos los periodos completos a que pudiera haber tenido derecho, las prestaciones por incapacidad temporal y por maternidad, por cuanto tales prestaciones son subsidios que compensan la carencia de rentas de trabajo durante el periodo de la baja y la reclamante sí ha percibido esas rentas, por lo que el abono solicitado representaría "un doble cobro rayano en el enriquecimiento injusto".

La reclamante solicita ahora a título de indemnización las prestaciones sociales que le hubieran correspondido de haber disfrutado de las bajas por incapacidad temporal y por maternidad a las que el auto judicial ha declarado que tiene derecho con efectos retroactivos; en total, 15.942,44 euros, más sus correspondientes actualizaciones.

Segundo.- La Subdirección General de Recursos Económicos de la Administración de Justicia informa que las retribuciones que se le han abonado a la reclamante en los años que ha prestado servicio como Magistrada suplente han sido las establecidas en las normas retributivas, que, hasta el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, que ha desarrollado la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, se encontraban en el Real Decreto 391/1989, de 21 de abril, cuyo artículo 9 dispone que "la actuación accidental o esporádica en cargo retribuido de la Carrera Judicial de conformidad con las disposiciones orgánicas, por quienes no pertenezcan a la misma, será remunerada mediante asistencias devengadas por días", conforme a las reglas que allí se detallan. Con respecto a su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, el Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en este régimen al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, no acoge en su ámbito a los Magistrados suplentes. Desde que la Sentencia de 2 de julio de 2001 de la Sala Tercera, Sección 7, del Tribunal Supremo declaró la nulidad de pleno derecho del apartado 2 del artículo 1 del citado Real Decreto 960/1990, exclusivamente en cuanto que no acoge en su ámbito a los Magistrados suplentes, estos ya son dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Tercero.- El órgano instructor elevó a V.E. propuesta de resolución desestimatoria. El Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, en Sentencia de 30 de junio de 2004, estimando parcialmente la demanda de la interesada, condenó al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a la actora los subsidios correspondientes a los días de baja no retribuidos, es decir, 19 días por incapacidad temporal y 31 días por baja maternal. La reclamante solicita ahora una indemnización correspondiente a las cuantías que deberían habérsele abonado cuando causó las bajas, por enfermedad entre el 20 de septiembre y el 19 de octubre de 1999, y el 2 de mayo de 2001 por el nacimiento de su hija. "De admitirse esta reclamación, dice la propuesta, nos encontraríamos ante un caso de doble cobro: por un lado, el salario correspondiente por asistencias retribuidas y, por otro, el abono de una indemnización sustitutiva de unas prestaciones por incapacidad temporal y por maternidad que son incompatibles con las retribuciones percibidas por la asistencia al trabajo". "En otro orden de cosas, añade, hay que recordar que los hechos relatados -la no inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los Magistrados suplentes- no fue una medida acordada de forma irregular o caprichosa por parte de la Administración, sino que se adoptó en aplicación de la normativa que en aquel momento estaba vigente. El hecho de que el Real Decreto 960/1990, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, haya sido anulado jurisdiccionalmente por lo que respecta a su no inclusión en dicho régimen a los Magistrados suplentes no otorga derecho alguno a la reclamante para exigir el abono de unos derechos que en el momento en que ocurrieron los hechos que hubieran dado lugar a los mismos no eran contemplados por las normas vigentes, por lo que los daños que alega no se consideran antijurídicos, requisito indispensable para que pueda estimarse la existencia de responsabilidad patrimonial".

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

En 1999 la reclamante estuvo 19 días sin trabajar a causa de una intervención quirúrgica y en mayo de 2001 otros 31 días por haber dado a luz a su hija. Era de aplicación el Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, que en su artículo 1 no incluía en su ámbito a los Magistrados suplentes. La Sentencia de 2 de julio de 2001 del Tribunal Supremo declaró la nulidad de pleno derecho del apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto, exclusivamente en cuanto no acogía en su ámbito a los Magistrados suplentes. La reclamante ya había obtenido a su favor un auto judicial que extendía los efectos de la Sentencia de 16 de noviembre del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número 2, por la que se reconocía el derecho de alta a un Magistrado, ordenando se realizasen las cotizaciones preceptivas con efecto retroactivo desde su toma de posesión. La reclamante después interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta reclamando determinados derechos económicos derivados de los mencionados efectos retroactivos, y el Juzgado por Sentencia de 30 de junio de 2004 le reconoció el derecho a percibir el salario de los días en que por enfermedad o por su maternidad no acudió a su centro de trabajo (19 días en 1999 y 31 días en 2002), en total 7.456,32 euros; en cambio, desestimó la demanda en su petición de que se le abonasen las prestaciones por incapacidad temporal y por maternidad, por cuanto representaría "un doble cobro rayano en el enriquecimiento injusto".

La reclamante solicita ahora por vía de indemnización lo denegado en la jurisdicción laboral, esto es: "Las cuantías que debieran haberse abonado a la solicitante de haber sido dada de alta en la Seguridad Social, como le correspondía, y de haber causado las correspondientes bajas por enfermedad y maternal".

La reclamante, por tanto, no argumenta que una legislación después anulada le impidió en su época, cuando ocurrieron los hechos que debieron causar la baja, tomarse esta baja y en consecuencia, le privó de su derecho a percibir una retribución sin trabajar. Lo que la reclamante pretende es, habiendo recibido ya la retribución correspondiente así a los días trabajados como a los no trabajados, percibir también la prestación social prevista para la baja laboral. No dice que hubo de trabajar cuando pudo percibir unas prestaciones económicas sin necesidad de hacerlo y que en consecuencia se le ha producido un daño consistente en haber sido privada del derecho a no trabajar sin detrimento en sus ingresos sino que, por el contrario, reclama se le abonen esas prestaciones económicas además del salario.

No ofrece dudas que no procede estimar la reclamación por cuanto no puede percibir por vía de indemnización las prestaciones sociales previstas para una baja laboral cuando esa baja no ha existido, antes bien la interesada durante esos días desempeñó su trabajo y fue retribuida por ello. Además de que, como dice la sentencia, su pretensión redundaría en "un doble cobro rayano en el enriquecimiento injusto".

En todo caso, los hechos que motivan la reclamación se remontan a 1999 y abril y mayo de 2001, una época anterior a la anulación por el Tribunal Supremo del apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio. No puede invocarse como un perjuicio antijurídico la aplicación estricta del derecho vigente en el momento de su incapacidad temporal o su maternidad así como en el momento de su incorporación voluntaria a una relación estatutaria definida por las normas que la reclamante conocía cuando en 1998 el Consejo General del Poder Judicial la nombró Magistrada suplente.

Finalmente, el artículo 9 del citado Real Decreto 391/1989 dispone que "la actuación accidental o esporádica en cargo retribuido de la Carrera Judicial por quienes no pertenezcan a la misma", "será remunerada mediante asistencias devengadas por días". De lo que se deduce que en términos económicos el interés de la reclamante era trabajar. No consta en el expediente que la reclamante fuera "llamada" -como ella dice en su escrito- por las autoridades de las que dependía jerárquicamente, que su reincorporación al trabajo fuera forzada y no voluntaria y en su propio interés. Los efectos retroactivos de la nueva doctrina jurisprudencial pueden darle derecho a ser retribuida por unos días que se tomó sin trabajar pero no pueden modificar el hecho de que no estuvo de baja y menos aun concederle, vía indemnización, la prestación social correspondiente a esa baja laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización formulada por ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de marzo de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.