Dictamen de Consejo de Estado 642/2014 de 06 de noviembre de 2014

Cuestión

Proyecto de orden por el que se resuelve la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, en solicitud de las indemnizaciones por los daños, producidos como consecuencia de la aplicación del mecanismo de recaudación e ingreso, de las transferencias de fondos con cargo al sistema eléctrico, destinadas a la financiación del Plan de Acción 2008-2012, de la "Estrategia de Ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012" establecido en la Orden ITC/2844/2011.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 2014, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 16 de junio de 2014 registrada de entrada el día 18 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización por los daños producidos como consecuencia de la aplicación del mecanismo de recaudación e ingreso de las transferencias de fondos con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de Acción 2008-2012 de la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", establecido en la Orden ITC/2844/2011.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 8 de julio de 2005 el Consejo de Ministros aprobó el Plan de Acción 2008-2012, en el marco de la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012".

En virtud de la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, se previó que, en el año 2011, las cantidades previstas en el Plan de Acción 2008-2012 serían financiadas con cargo a las tarifas de acceso de gas natural y electricidad.

Con posterioridad, la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, modificó el mecanismo de financiación del plan. Bajo la rúbrica ""Financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013", la mencionada disposición adicional estableció lo siguiente:

"1. Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012" aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 millones de euros y 250 millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:

EMPRESA Porcentaje

ENDESA GENERACIÓN, S. A.

34,66

IBERDROLA GENERACIÓN, S. A.

32,71

GAS NA TURAL S. D. G, S. A.

16,37

HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S. A.

4,38

EON GENERACIÓN, S. L

2,96

AES CARTAGENA, S. K. L.

2,07

BIZKAIA ENERGÍA, S. L.

1,42

CASTELNOU ENERGÍA, S. L.

1,58

NUEVA GENERADORA DEL SUR, S. A.

1,62

BAHÍA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD, S. L.

1,42

TARRAGONA POWER, S. L.

0,81

Total

100,00

2. La cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada al plan que se apruebe por Acuerdo de Consejo de Ministros por el mismo concepto a que se refiere el apartado 1 será financiada en 2013 mediante la aportación de cada una de las empresas productoras en los porcentajes del apartado 1 anterior, hasta un máximo de 150 millones de euros."

Segundo.- El 21 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden ITC/2844/2011 de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan.

El artículo 2 de esta orden, titulado "Cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones del Plan con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas", dispone en su apartado segundo lo siguiente:

"2. Las empresas productoras de energía eléctrica incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, ingresarán en la cuenta en régimen de depósito de la Comisión Nacional de Energía a que se refiere la disposición adicional tercera de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, y el artículo 6.2 de esta orden, las cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones de dicho Plan. Los posibles intereses que pueda generar dicha cuenta se tendrán en consideración para el mismo fin en el año siguiente.

Las empresas productoras ingresarán en la citada cuenta las cuantías establecidas en el cuadro siguiente. Dichas cantidades serán ingresadas mensualmente por los citados sujetos durante el cuarto trimestre de 2011 por terceras partes, no más tarde del 15 de cada mes, salvo que dichos días correspondan con sábado, domingo o festivo en la plaza de Madrid, en cuyo caso se ampliará el plazo hasta el primer día hábil siguiente".

Empresa Euros

ENDESA GENERACIÓN, S. A.

93.582.000

IBERDROLA GENERACIÓN, S. A.

88.317.000

GAS NATURAL SDG, S. A.

44.199.000

HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S. A.

11.826.000

EON GENERACIÓN, S. L.

7.992.000

AES CARTAGENA, S. R. L.

5.589.000

BiZKAlA ENERGÍA, S. L.

3.834.000

CASTELNOU ENERGÍA, S. L.

4.266.000

NUEVA GENERACIÓN DEL SUR, S. A.

4.374.000

BAHÍA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD, S. L.

3.834.000

TARRAGONA POWER, S. L.

2.187.000

TOTAL

270.000.000

Tercero.- Con fecha 19 de octubre de 2012, don ...... , en nombre y representación de Bahía de Bizkaia Electricidad, S. L. (en adelante, BBE), presentó escrito de reclamación en el que solicitaba que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración y se indemnizase a su representada por los supuestos daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la aplicación del mecanismo de recaudación e ingreso de las transferencias de fondos con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de Acción 2008-2012 de la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012" establecido en la Orden ITC/2844/2011. La cuantía de la indemnización solicitada es de 3.834.000 euros, más los intereses correspondientes.

. En el escrito de reclamación se argumenta la concurrencia de todos los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración e indemnizar a la reclamante con la cuantía solicitada:

i) Así, en primer lugar BBE ha sufrido unos daños efectivos y evaluables económicamente, consistentes en el importe de los fondos que ha tenido que ingresar en concepto de transferencias de fondos para la financiación de las actuaciones previstas en el plan de acción 2008-2012 para el año 2011, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011.

Se manifiesta que, de acuerdo con lo establecido en dicho precepto, la Comisión Nacional de Energía remitió con fecha 28 de octubre de 2011 a BBE una comunicación, que se acompaña al escrito de reclamación, en la que le indicaba el número de la cuenta bancaria abierta en la que tenía que realizar los ingresos correspondientes. En atención a esta comunicación, BBE efectuó los ingresos ordenados en la referida cuenta bancaria en los términos y plazos señalados a tal efecto, tal y como se acredita con los tres certificados de las transferencias que se acompañan a la reclamación. El importe de cada uno de los tres ingresos realizados asciende a 1.278.000 euros, siendo la cantidad total ingresada por tanto de 3.834.000 euros, tal y como preveía el artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011.

ii) En segundo lugar, aduce el escrito que existe una relación de causalidad directa entre la producción de esos daños y el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración, consistente en la aprobación de la citada Orden ITC/2844/2011.

iii) En tercer lugar, el daño es antijurídico puesto que la regulación del mecanismo de financiación del Plan de Acción 2008-2012 con cargo a las transferencias de fondos ordenadas a determinadas empresas productoras de energía eléctrica, y su concreta aplicación por la Orden Ministerial, resultan contrarias a las disposiciones del Derecho de la Unión Europea.

En concreto, este mecanismo de financiación no puede reputarse conforme con las exigencias de no discriminación, transparencia y susceptibilidad de control requeridas por el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Dicho precepto establece la posibilidad de que los Estados miembros impongan a las empresas eléctricas obligaciones de servicio público que podrán referirse, entre otros extremos, a la eficiencia energética, debiendo tales obligaciones "definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales...". En el caso de la obligación de financiación del Plan de Acción 2008-2012 impuesta a BBE, no se han respetado las exigencias de claridad, transparencia y no discriminación exigidas por el citado artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

Aduce la reclamante que el mecanismo de financiación del plan de acción 2008-2012 es un mecanismo análogo al de financiación del bono social establecido en su momento por el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, mecanismo éste último que fue anulado mediante Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. El Tribunal Supremo, invocando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2011, sobre el caso Federutility (asunto C-265/08), consideró que la determinación de un listado de empresas a las que se imponía la obligación de financiar el bono social, sin justificar las razones y parámetros que llevaban a exigir tal obligación a unas empresas y no a otras, resultaba contraria a la exigencia comunitaria de que la obligación de servicio público sea no discriminatoria, transparente y controlable. Por ello declaró inaplicables los preceptos del Real Decreto-ley 6/2009 referidos al mecanismo de financiación (el artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda, en su último párrafo), así como las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009; asimismo, ordenó la devolución a la reclamante (Iberdrola, S. A.) de las cantidades abonadas sobre la base del mecanismo de financiación aludido.

Por último, en el escrito de reclamación se recuerda que, con fecha 4 de mayo de 2012, BBE presentó ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo una solicitud de "revocación del artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011, en los términos previstos en el artículo 105.1 de la LRJPAC (o en su caso, revisión) al no poder reputarse conforme con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE", así como "la adopción de cuantas actuaciones resulten oportunas para la devolución a BEE del importe de 3.834.000 euros ingresados en la cuenta indicada por la Comisión Nacional de Energía, así como los correspondientes intereses. Sin embargo, no se ha recibido contestación a este último escrito.

Cuarto.- Incoado el expediente de responsabilidad patrimonial, se incorporó informe elaborado por la Secretaría de Estado de Energía con fecha 10 de diciembre de 2013.

Dicho informe comienza refiriéndose a la responsabilidad del Estado legislador, afirmando que no se dan los requisitos exigidos en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para que proceda declarar tal responsabilidad. De este modo, señala que ni el Real Decreto-ley 14/2010 contiene previsión indemnizatoria alguna ni la disposición adicional tercera ha sido declarada inconstitucional (si bien la Audiencia Nacional ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con dicha disposición adicional tercera mediante auto de 11 de noviembre de 2013, por eventual violación de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución).

A continuación, el informe examina la reclamación desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea. Recuerda los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión para que proceda la declaración de dicha responsabilidad, deteniéndose especialmente en el análisis del requisito relativo a la existencia de una infracción "suficientemente caracterizada", por entender que el mismo no concurre en el presente caso.

En este sentido, razona el informe lo siguiente:

- Que la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, relativa a la anulación del mecanismo de financiación del bono social y que la reclamante invoca como término de comparación, se refiere a un supuesto distinto del que aparece como objeto de la reclamación. Lo mismo se señala en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el caso Federutility, en la que el Tribunal Supremo se inspiró en el descrito pronunciamiento sobre el bono social.

- Que la obligación impuesta a las empresas relacionadas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 no vulnera las exigencias de transparencia, claridad y no discriminación exigidas por el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sino que dicha imposición se encontraba plenamente justificada. En concreto, por la Secretaría de Estado se argumenta lo siguiente:

* En primer lugar, se encuentra justificada la obligación de financiar el plan de acción a las empresas generadoras y no a otros sujetos del sistema eléctrico. En el contexto de urgente contención del déficit eléctrico que presidió la aprobación del Real Decreto- ley 14/2010, y de la correlativa finalidad de minorar los costes del sistema, es razonable la imposición de la obligación de financiar el mencionado plan a las empresas de generación; se afirma que, de algún modo, tales empresas (a diferencia de las comercializadoras) habían sido parte en la producción de dicho déficit, siquiera por su condición de perceptoras de pagos por capacidad. Asimismo, resultaba lógico que no recayese la obligación en las empresas de transporte y distribución, que desarrollan actividades reguladas cuya retribución se incluye entre los costes del sistema.

* En segundo lugar, el informe reconoce que se impone la obligación de financiación a un listado de empresas entre las que no se incluyen productores en régimen especial ni tampoco algunas empresas de generación en régimen ordinario. Explica la Secretaría de Estado que, sin embargo, existe también una justificación para esto último, pues las empresas no incluidas, o bien carecen de una cuota de mercado significativa, o bien son productoras de electricidad en régimen especial (a las que ya se habían impuesto importantes medidas tendentes a lograr una reducción del déficit de tarifa tanto a través del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, o del propio Real Decreto-ley 14/2010, como, por ejemplo, la reducción del número de horas de funcionamiento con derecho a retribución primada).

Como corolario de todo lo anterior, el informe concluye que no ha existido una discriminación injustificada en el mecanismo de financiación controvertido que deba reputarse contraria al Derecho comunitario y que, aun de otro modo, no habría existido una violación del mismo que pueda calificarse como "suficientemente caracterizada". En consecuencia, entiende la Secretaría de Estado de Energía que la reclamación debería desestimarse.

Quinto.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia a la entidad reclamante, su representación presentó escrito de alegaciones de fecha 10 de marzo de 2014, en el que sustancialmente se reiteraban los argumentos expuestos en la reclamación inicial.

Sexto.- Tras el trámite de audiencia fue elaborada propuesta de resolución en sentido desfavorable a la estimación de la reclamación, con fundamento en idénticos razonamientos a los expuestos en el informe elaborado por la Secretaría de Estado de Energía. Se afirma que la competencia para resolver la reclamación corresponde al Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del titular ministerial.

Séptimo.- La propuesta de resolución fue remitida a la Abogacía del Estado, que emitió informe con fecha 5 de junio de 2014 en el que manifiesta su parecer favorable en relación con la propuesta, sin realizar ninguna observación adicional.

Octavo.- El texto de la propuesta fue incorporado al proyecto de Orden ministerial por el que se resuelve la reclamación deducida.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido en consulta al Consejo de Estado.

I. El presente dictamen preceptivo se emite con fundamento en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, La consulta se refiere a la reclamación de responsabilidad extracontractual formulada por Bahía de Bizkaia Electricidad, S. L. (BEE) por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la aplicación del mecanismo de recaudación e ingreso de las transferencias de fondos con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del plan de acción 2008-2012 de la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012" establecido en la Orden ITC/2844/2011. La cuantía de la indemnización solicitada es de 3.834.000 euros, más los intereses correspondientes.

En concreto, la empresa interesada cuestiona la conformidad con el Derecho de la Unión Europea tanto de la mencionada orden ministerial como, en último término, de la norma legal que la orden desarrolla; es decir, de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. En particular, se aduce que mediante la imposición de la obligación de financiar el plan de acción 2008-2012 a una serie de empresas de generación eléctrica (entre ellas, la reclamante), sin justificar las razones por las que tal obligación se impone precisamente a estas empresas y no a otras, se incurre en una vulneración del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Este precepto establece lo siguiente:

"2. En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluidas la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales...".

De este modo, la pretensión indemnizatoria se funda en la responsabilidad del Estado legislador por una supuesta infracción del Derecho de la Unión Europea como consecuencia de la aprobación de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 (y de la Orden ITC/2844/2011, dictada en aplicación de la disposición citada).

II. Centrados en estos términos el objeto y fundamento de la consulta cabe señalar que, desde el punto de vista del procedimiento, en los supuestos de reclamaciones vinculadas con el Derecho comunitario el cauce para su tramitación será el previsto por el Derecho interno de cada Estado miembro y así lo ha recordado reiteradamente el Consejo de Estado (por todos, dictamen 178/98, de 2 de abril de 1998).

En el caso del ordenamiento español, en defecto de otro cauce más específico dentro de la legislación administrativa general, las reclamaciones fundamentadas en una infracción del Derecho de la Unión Europea se sustancian a través de los procedimientos aplicables al instituto general de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por el funcionamiento de los servicios de ellas dependientes (dictámenes 3.428/97, 178/98 y 1.137/2000, entre otros).

En cuanto a la competencia para resolver la reclamación objeto del presente expediente, entiende este Consejo, en contra de lo que se afirma en la propuesta de resolución, que no corresponde al Ministro de Industria, Energía y Turismo (o al Subsecretario del departamento, por delegación ministerial). En efecto, al tratarse de un supuesto de responsabilidad del Estado legislador (por cuanto, en último término, el resultado lesivo tiene su origen en la aprobación del Real Decreto-ley 14/2010), la competencia corresponde al Consejo de Ministros.

III. En lo que respecta al aspecto temporal de la reclamación, la misma se considera deducida dentro del plazo de un año legalmente establecido, toda vez que el efecto lesivo se ha producido con el primero de los pagos efectuados por BBE en cumplimiento de lo exigido por la Orden ITC/2844/2011, hecho este que tuvo lugar el 7 de noviembre de 2011.

IV. Es preciso subrayar que la reclamación sometida a consulta se fundamenta en una violación del Derecho de la Unión Europea, sin que, sin embargo, dicha violación haya sido declarada. En este sentido, la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 no ha sido inaplicada por el juez nacional en virtud de una contradicción con el ordenamiento comunitario, ni tampoco ha sido declarada contraria a la Constitución (pues, si bien se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto, la misma se encuentra aún pendiente de resolución). En cuanto a la Orden ITC /2844/2011, que concreta la obligación económica impuesta a la empresa interesada por el Real Decreto-ley 14/2010, tampoco ha sido anulada ni en vía administrativa ni judicial.

La circunstancia de que la contradicción entre las normas citadas y el Derecho comunitario no haya sido declarada genera, sin duda, una anomalía en el sistema de responsabilidad. En efecto, aunque con carácter general para el surgimiento de la responsabilidad extracontractual por actos normativos debe concurrir una antijuridicidad del daño, pero no necesariamente una antijuridicidad de las normas que presuntamente lo han causado, en el caso de las reclamaciones fundadas en una infracción del ordenamiento comunitario cualquier declaración de responsabilidad exige, como presupuesto previo, una antijuridicidad de la actuación de los poderes públicos. Y ello porque la responsabilidad nace en estos casos, precisamente, de la existencia de una conducta del Estado que se reputa antijurídica, concretada en una violación del Derecho de la Unión Europea. De este modo, un juicio sustantivo acerca de los requisitos exigidos para que proceda declarar la responsabilidad por infracción del Derecho de la Unión por la actividad normativa del Estado presupondría una valoración de la legalidad o ilegalidad de las disposiciones generadoras del daño por el que se reclama. Los efectos de tal valoración quedarían, no obstante, circunscritos al ámbito propio de la responsabilidad patrimonial.

Particulares dificultades suscita este panorama en relación con las disposiciones reglamentarias no anuladas y con la posibilidad de fundar una acción de responsabilidad en su ilegalidad (por su presunta contradicción con el Derecho comunitario), puesto que cabe recordar que este Consejo ha venido sosteniendo que "ilegalidad y responsabilidad patrimonial operan de ordinario en planos diferentes. La depuración del ordenamiento jurídico, aun cuando lleve consigo perjuicios patrimoniales, tiene sus propias vías de actuación (recursos administrativos y jurisdiccionales) y no encaja de modo automático en la forma de reparación del daño antijurídico en que consiste la responsabilidad de la Administración" (por todos, dictamen 1.832/2008, de 20 de noviembre).

En este sentido, el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración no es el cauce idóneo para enjuiciar la conformidad o no a Derecho de las normas administrativas (dictamen 1.992/2007, de 10 de enero de 2008). No cabe, en trance de resolver un procedimiento como el presente, fundar un supuesto derecho de un interesado a ser indemnizado sobre la base de la nulidad de una disposición administrativa cuando resultaba exigible que el interesado la hubiera impugnado a través de las vías ordinarias que le ofrece el ordenamiento jurídico. Por ello resulta fundamental examinar, en cada caso concreto, la medida en que al reclamante le era exigible recurrir contra la disposición administrativa en cuya nulidad - no declarada - pretende fundarse la responsabilidad. El aquietamiento del interesado a la hora de acudir a los cauces de impugnación adecuados resulta clave a estos efectos, si bien no con el rigor con el que dicho aquietamiento despliega su virtualidad en los supuestos de actos firmes y consentidos (en relación con los cuales se pone en juego el principio de seguridad jurídica).

En el caso del expediente sometido a consulta, resulta claro que la empresa interesada, BEE, estaba legitimada para recurrir en vía contencioso administrativa el artículo 2 de la Orden ITC/2844/2011, que determinaba las cantidades concretas que la citada mercantil debía ingresar como sujeto obligado a la financiación del correspondiente plan. Sin embargo, tampoco se oculta que el rechazo a priori de la posibilidad de deducir cualquier pretensión indemnizatoria, con el argumento de que BEE no interpuso un recurso directo contra la orden, resulta en este caso una carga en exceso rigurosa. Y ello porque la Orden ITC/2844/2011 resultaba plenamente conforme con el Real Decreto-ley 14/2010, que le servía de fundamento y porque la aplicación de dicha orden no dio lugar a acto administrativo alguno que sirviese a la interesada para fundar un recurso indirecto.

V. Justificado en estos términos un examen sobre el fondo de la cuestión en el marco del presente procedimiento de responsabilidad, y dado que la reclamación se fundamenta en los supuestos daños sufridos por la entidad reclamante como consecuencia del incumplimiento del Derecho comunitario, debe acudirse a la doctrina sentada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al respecto, que ha ido construyendo esta figura a partir de su Sentencia de 19 de noviembre de 1991 (asunto Francovich y Bonifaci), en la que perfiló el principio general de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario, aunque específicamente referido al ámbito de la no transposición de directivas comunitarias en los ordenamientos internos. Se señalaba en aquella sentencia que "el Derecho Comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho Comunitario que les sean imputables", concretándose esta afirmación en sentencias posteriores en las que el TJUE ha confirmado la responsabilidad del Estado, como las Sentencias de 8 de octubre de 1996 (asunto Dillenkofer), 5 de marzo de 1996 (dictada en los asuntos acumulados Brasserie du Pêcheur y Factortame) y 26 de marzo de 1996 (asunto British Telecommunications).

El principio jurídico que se ha sentado, que obliga a los Estados miembros a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, es aplicable "cuando el incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional" y así la Sentencia de 4 de julio de 2000 (asunto Haim II), haciéndose eco de la doctrina sentada en la Sentencia anterior de 1 de junio de 1999, señala que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento del Derecho comunitario, sea cual fuere la autoridad pública que haya incurrido en dicho incumplimiento y sea cual fuere aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado miembro afectado, le corresponda en principio hacerse cargo de dicha reparación.

La jurisprudencia comunitaria ha determinado además que los requisitos para que esa responsabilidad de un Estado miembro genere un derecho a la indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado. Tales requisitos son los siguientes:

a) Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares. b) Que la violación del Derecho comunitario esté suficientemente caracterizada. c) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. d) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizada.

La responsabilidad de los Estados miembros por infracciones del Derecho de la Unión Europea ha de depurarse según las reglas sustantivas europeas, es decir, conforme "a los (...) requisitos contemplados anteriormente [que] son necesarios y suficientes para generar, a favor de los particulares, un derecho a obtener reparación, sin excluir, no obstante, que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pudiera incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos" (STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C- 46/93 y 48/93).

Quiere ello decir que, para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del ordenamiento comunitario, no basta con comprobar que se den los requisitos perfilados por el TJUE, sino que podría darse también si se verifican los que, en su caso, exija el Derecho interno de ese Estado miembro y que en nuestro ordenamiento se regulan en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En particular, tales preceptos exigen que el interesado "no tenga el deber jurídico de soportar" el daño (artículo 141.1) y que la lesión "sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), requisitos que no pueden considerarse menos restrictivos, respectivamente, que la existencia -exigida por la jurisprudencia comunitaria- de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho de la Unión y de una "relación de causalidad" entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (dictámenes 2.073/2011, 528/2013 y 651/2013, entre otros); asimismo, es obligado, conforme al derecho interno, que el daño cuya indemnización se solicita sea "efectivo" (artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

VI. El análisis de los requisitos anteriormente expresados en relación con el concreto supuesto objeto de la consulta debe pivotar en torno a la exigencia de que exista una infracción del Derecho de la Unión que pueda calificarse como "suficientemente caracterizada" (dado que la concurrencia de los restantes requisitos no ha sido objeto de debate en el expediente).

Con carácter previo debe subrayarse que no existe pronunciamiento alguno (ni del juez comunitario ni de los jueces nacionales) que haya declarado la existencia de una contradicción entre el Derecho de la Unión y el mecanismo de financiación del Plan de Acción 2008-2012 establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto- ley 14/2010 o el procedimiento para su ejecución previsto en la Orden ITC/2844/2011. Ello al margen de que, mediante providencia de 15 de julio de 2014, el Tribunal Constitucional haya admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional contra la mencionada disposición adicional tercera por eventual vulneración de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

Sentado lo anterior, y en relación con el alcance del requisito de la concurrencia de una "violación suficientemente caracterizada, deben recordarse los criterios seguidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en las Sentencias Factortame III, citada, y la de 4 de julio de 2000, asunto C-352/98, Bergaderm.

Afirmó la primera de las sentencias mencionadas que, "a este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario. En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido" (apartados 56 y 57).

En tanto que la Sentencia en el caso Bergarderm sostuvo que "el régimen establecido por el Tribunal de Justicia sobre la base de esta disposición, tiene en cuenta, entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones que deben ser reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de los textos y, más particularmente, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido (Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 43) [...] Tanto por lo que se refiere a la responsabilidad de la Comunidad con arreglo al artículo 215 del Tratado como en lo que atañe a la responsabilidad de los Estados miembros por violaciones del Derecho comunitario, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación (Sentencias Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 55, y de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94 y C-188/94 a C-190/94, Rec. p. I-4845, apartado 25)" (apartados 40 y 43).

VII. Sobre esta base jurisprudencial, no parece que en el asunto sometido a dictamen quepa apreciar la existencia de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario.

1) Atendiendo al criterio principal del grado de discrecionalidad del que las autoridades españolas disponían para establecer la regulación controvertida, es preciso reconocer la notable amplitud de las facultades que el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE otorga a los Estados miembros cuando, en aras del interés económico general, les permite imponer a las empresas eléctricas obligaciones de servicio público. Únicamente se delimitan en la Directiva los ámbitos a los que podrán referirse tales obligaciones (entre los que se encuentra la eficiencia energética) y se requiere que las mismas se definan claramente, sean transparentes, no discriminatorias y controlables.

El carácter indeterminado de los conceptos que acaban de mencionarse (claridad, transparencia, no discriminación y susceptibilidad de control) es evidente, como lo es el amplio margen de apreciación del que el legislador gozaba para establecer la obligación de servicio público que se concreta en el mecanismo de financiación del Plan de Acción. Tal y como argumentó el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de febrero de 2012, por la que anuló el sistema de financiación del bono social, que invoca la propia interesada como referente, la Directiva 2009/72/CE (igual que anteriormente la Directiva 2003/54/CE) permitía al Estado español optar por imponer la obligación de financiación, como obligación de servicio público, a distintos sujetos del sistema; a las empresas de generación, o a otras; a todas las generadoras, solo algunas de ellas o a ninguna. La financiación por ciertas empresas generadoras y en determinados porcentajes, como ya declaró el Tribunal Supremo en relación con el bono social, no es en sí incompatible con el Derecho comunitario. El único límite se encontraría en la necesidad de respetar los principios de claridad, transparencia, no discriminación y susceptibilidad de control.

Por tanto, el amplio margen de discrecionalidad ofrecido por el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE hace preciso entrar a considerar si la falta de observancia de los límites establecidos en tal artículo es -como exige el TJUE- una falta de observancia "manifiesta y grave", pues si no se tratase de una infracción así cualificada no existiría base para la declaración de responsabilidad.

2) Entiende este Consejo que este último extremo ha de enjuiciarse, de forma insoslayable, en el contexto de crisis económica del sistema eléctrico en el que se estableció el mecanismo de financiación que se encuentra en el origen de la reclamación.

En efecto, el Real Decreto-ley 14/2010, en la misma senda de otras normas aprobadas con anterioridad y con posterioridad al mismo, tuvo el objetivo fundamental de contener el grave problema del creciente déficit tarifario en el sector eléctrico. En este marco, se adoptaron varias medidas, entre las que se situaban las dirigidas a minorar los costes del sistema.

En esta línea tendente a reducir los costes imputables a la tarifa eléctrica, según explica el preámbulo del Real Decreto-ley 14/2010, se estableció que las empresas productoras del régimen ordinario financiarían el Plan de Acción 2008-2012, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004- 2012". Asimismo, se fijan los porcentajes de participación de cada empresa en su financiación, modificándose con ello lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2011, que había previsto la financiación del plan de acción con cargo a la tarifa eléctrica.

El objetivo perseguido por la medida, referido a eliminación de la financiación del Plan de Acción 2008-2012 como coste del sistema, resultaba plenamente sustentado en razones económicas de interés general. En cuanto a los sujetos escogidos como obligados a la financiación del plan, resulta claro que el objetivo perseguido impedía imponer la obligación de financiar el plan a las empresas que desarrollan actividades retribuidas a tarifa (transporte y distribución). En lo que hace a las empresas de comercialización, se aduce por la Secretaría de Estado de Energía en su informe su falta de participación en la generación del déficit, a diferencia de lo que sucede con las empresas de producción de energía eléctrica.

La imposición de la obligación a las generadoras queda, pues adecuadamente justificada. En lo que hace a la circunstancia de que no se sometiese a esta obligación a algunas empresas de generación, las generadoras excluidas o bien carecían de una cuota significativa de mercado o bien eran productores en régimen especial (a las que ya se había impuesto un sacrificio en relación con el objetivo de minoración del déficit a través de diversas medidas contenidas, especialmente, en el Real Decreto 1565/2010 y en el propio Real Decreto-ley 14/2010). Existían pues, diferencias de índole económica que justificaban, en relación con el mecanismo de financiación del plan de acción, la diferencia de trato entre unos y otros agentes del sistema eléctrico y, dentro de las empresas de generación, entre las empresas incluidas y las excluidas de la obligación de financiación causante del daño que la reclamante dice haber sufrido.

En consecuencia, cabe sostener que la decisión adoptada por el Real Decreto-ley 14/2010 no revela una arbitrariedad ni una discriminación que pudieran servir para considerar que la eventual violación de los principios citados en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE es una violación flagrante, grave o manifiesta, en suma "suficientemente caracterizada".

3) En otro orden de cosas, cabe destacar -como ya se ha adelantado- que entre los parámetros que han de emplearse a la hora de juzgar si una violación del Derecho de la Unión puede calificarse como "suficientemente caracterizada" se encuentra la existencia de pronunciamientos del TJUE que revelen que el incumplimiento por parte del Estado es claro y manifiesto, por contrario a una opinión sentada previamente por el juez comunitario sobre la misma cuestión u otra semejante. Así, el TJUE entiende que "una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido".

Sin embargo, nada de esto se da en el presente caso. No ha existido un pronunciamiento previo del TJUE que declare la violación del Derecho de la Unión sostenida por la empresa reclamante (circunstancia, cierto es, que por sí sola no excluye la posibilidad de declarar la responsabilidad); ni existe jurisprudencia del mencionado Tribunal que pueda erigirse en parámetro para el enjuiciamiento de la suficiente caracterización que se exige como requisito.

La reclamante invoca la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2011, sobre el caso Federutility (asunto C-265/08), que sirvió de base al Tribunal Supremo para pronunciarse en relación con la financiación del bono social en la Sentencia de 7 de febrero de 2012 que se viene citando. En el caso Federutility se planteó la posible discriminación derivada de la imposición por parte de la Autoridad supervisora italiana de la energía eléctrica y el gas (AEEG) de precios de referencia para el suministro de gas natural que las empresas debían incluir en sus ofertas comerciales a una parte de su clientela (la "doméstica"), al objeto de impedir que la tendencia alcista del precio de los productos petrolíferos recayera negativamente en los usuarios. Por ello, y para evitar que el peso económico de la operación recayera exclusivamente sobre las empresas suministradoras de gas al por menor, la AEEG obligó a las mayoristas (en las que existe un predominio absoluto del ente ENI) a renegociar los contratos de venta de gas. Se plantea entonces si la fijación de precios de referencia para el suministro de gas natural, que se aplica de modo idéntico al conjunto de las empresas suministradoras, debe no obstante considerarse discriminatoria, pues así ocurriría si una intervención de este tipo hiciera recaer la carga financiera principalmente en alguna de esas empresas. La obligación general e indiferenciada de servicio público inherente a la inclusión de un "precio de referencia" en las ofertas comerciales puede originar una disparidad de trato entre los suministradores de gas que ejercen al mismo tiempo como mayoristas y los que no lo hacen, pues, estando ambos constreñidos a acotar los precios mínimos de referencia, nada impediría a los suministradores mayoristas resarcirse del exceso de coste de la materia prima en las ventas a los suministradores no mayoristas. Por ello -señala el TJUE- el Tribunal italiano remitente debe indagar si ha habido una discriminación en perjuicio de los suministradores de gas al por menor que no son simultáneamente mayoristas.

Los razonamientos expuestos por el TJUE en el caso Federutility no resultan suficientes para sostener que en el presente caso se haya producido esa violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión. En efecto:

- En primer lugar, los hechos a los que se refiere la sentencia del TJUE, que alude al sector gasista y no al eléctrico, son muy distintos a los que aquí se ponderan. La cuestión abordada en el asunto Federutiliy no puede considerarse idéntica a la que se suscita en el presente caso, pues en aquél la discriminación surgiría de la indiferenciación, es decir, de imponer la misma obligación de servicio público (ofrecer el precio de referencia) haciendo abstracción de la diferencia que en la posición del mercado media entre suministradores que también son mayoristas y suministradores que no son mayoristas. En el caso ahora planteado, la discriminación denunciada no lo es en virtud de una indiferenciación, sino precisamente por la diferencia que la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010 introduce respecto de ciertas empresas generadoras frente a las demás del sector y, dentro de las generadoras, por imponer la carga a unas y no a otras.

- En segundo lugar, en el asunto Federutility se analizan por el TJUE los requisitos de claridad, transparencia, no discriminación y susceptibilidad de control que se establecían como límite a la imposición de obligaciones de servicio público en el artículo 3 de la Directiva 2003/55/CE (con similar tenor al recogido hoy en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE). Sin embargo, tras el análisis e interpretación de tales requisitos, el Tribunal no concluye con una declaración de vulneración del Derecho de la Unión por parte de las normas italianas, sino que remite al juez nacional la competencia para interpretar si dicha vulneración se ha producido por no haberse respetado los límites establecidos en la Directiva.

En consecuencia, no puede mantenerse que el Estado español haya incurrido en una vulneración del Derecho de la Unión que pueda calificarse como suficientemente caracterizada por el hecho de existir una jurisprudencia previa del TJUE que ponga de manifiesto la incompatibilidad entre la actuación de las autoridades españolas y el ordenamiento comunitario.

VIII. Por todo lo hasta aquí razonado, entiende el Consejo de Estado que no concurre en la reclamación sometida a consulta el requisito de la existencia de una "violación suficientemente caracterizada", indispensable para que proceda declarar la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho de la Unión Europea. Siendo esto así, resulta improcedente la estimación de la reclamación sometida a consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación sometida a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de noviembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.