Dictamen de Consejo de Estado 658/1993 de 24 de junio de 1993

Cuestión

Proyecto de Orden por la que se modifican los arts. 2º, 3ºy 13º de la Orden de 31 octubre 1984, por la que se aprueba el Reglamento s/ trabajos con riesgo de amianto, y el artº 2º de la Orden de 7 enero 1987 por la que se establecen normas complementarias al Reglamento.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de junio de 1993, emitió el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E., de fecha 10 de mayo de 1993, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "Proyecto de Orden por la que se modifican los artículos 2º, 3º y 13º de la Orden de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, y el artículo 2º de la Orden de 7 de enero de 1987, por la que se establecen normas complementarias del citado Reglamento"; de cuyos antecedentes resulta lo siguiente:

Primero.- Según expone la Memoria Justificativa, la Orden de 31 de octubre de 1984, que aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, recoge las medidas mínimas básicas que deben adoptarse en aquellas operaciones y actividades en las que los trabajadores están expuestos a riesgos derivados de la presencia de amianto en el trabajo. La gravedad del riesgo para la salud de los trabajadores que implica la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral quedó descrita en el preámbulo de dicha Orden, así como la necesidad de una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto dada la incidencia y progresivo aumento de la patología profesional específica asociada a dicho riesgo.

Aquella norma ha sido modificada y completada por un conjunto de disposiciones, concretando distintos aspectos de carácter técnico, de control médico o de establecimiento de sistemas de seguimiento o registro (Ordenes de 31 de marzo de 1986, 7 de enero de 1987 y 22 de diciembre del mismo año).

Por otro lado, las citadas normas, actualmente vigentes, sirvieron para recoger en nuestro Ordenamiento los contenidos de la Directiva de la Comunidad Europea de 19 de septiembre de 1983 (Directiva del Consejo 83/477/CEE), sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo.

Los continuos avances científicos y técnicos en este campo, junto con la experiencia adquirida en la aplicación de estas disposiciones aconsejan actualizar determinados aspectos del Reglamento vigente, para mejorar la protección de los trabajadores.

Esta protección es también afrontada por las Directivas Comunitarias, desde una perspectiva análoga, tanto en la Directiva 91/325/CEE por la que se adapta al progreso técnico la Directiva 67/548/CEE sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, en la que se clasifica el amianto como cancerígeno de primera categoría, como en las Directivas Comunitarias de limitación de comercialización y uso de sustancias peligrosas, donde se incluye también al amianto o, en la especial protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, igualmente aplicable en esta materia, que constituye la Directiva 90/394/CEE, así como en otras Directivas relativas a aspectos de protección de determinados colectivos de trabajadores, como jóvenes o mujeres embarazadas.

Por último, la aprobación de la Directiva 91/382/CEE, por la que se modifica la Directiva 83/477/CEE, lleva a una refundición y modificación de nuestra normativa que adopte el contenido de dichas disposiciones en nuestro Ordenamiento. El proyecto que se examina modifica determinados artículos del vigente Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto y de la Orden de 7 de enero de 1987, adecuando y actualizando su contenido al de la Directiva citada 91/382/CEE. También pretende recoger y clarificar alguna cuestión que hasta la fecha era punto de contradicción en nuestra normativa, relativa a la realización de los reconocimientos médicos a trabajadores expuestos al riesgo de amianto, para obtener una mejor y más eficaz información preventiva.

Parte de lo expuesto queda recogido en el preámbulo del proyecto, donde se cita, asimismo, la obligación, derivada de la ratificación del Convenio de la O.I.T. nº 162 sobre el asbesto, de revisar periódicamente la legislación nacional aplicable en dicha materia.

Por lo que se refiere al articulado, se recogen básicamente los objetivos de reducción de los niveles de acción y valores límites establecidos aplicables en los mismos términos que la Directiva 91/382/CEE.

Segundo.- Elaborado un texto de proyecto, fue sometido a informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que lo emite, en 21 de diciembre de 1992, manifestando que se deben introducir única y exclusivamente las modificaciones estrictamente necesarias en la normativa vigente para cumplir con la obligación de trasposición de la Directiva 91/382/CEE, de 25 de junio de 1991, sin plantearse una revisión más profunda.

Formula advertencias al preámbulo del proyecto y a sus artículos 1º y 2º.

Tercero.- La Subdirección General de Inspección de Relaciones Laborales y de Seguridad e Higiene, informa, en 28 de diciembre último, aludiendo al objeto del proyecto, concretando las modificaciones e innovaciones que introduce, agregando que, dado que se ha limitado a trasponer la Directiva antes aludida, a lo que está obligado nuestro país, trasposición efectuada convenientemente y que, por otra parte, se han unificado en una sola norma diversas disposiciones sobre la misma materia, resolviendo la duda planteada respecto al test de difusión, no presenta observaciones al nuevo texto.

Cuarto.- En 23 del repetido diciembre, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, tras la descripción del proyecto, afirma que no tiene ningún problema de legalidad. Indica que "debe contar con el informe y conformidad expresa de la Dirección General de Salud Pública". No formula observaciones al contenido del proyecto.

La Dirección General de Salud Pública informa favorablemente el proyecto.

Quinto.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo considera correcto el sistema de trasposición de la Directiva 91/382/CEE, a través de las modificaciones de las disposiciones existentes que contiene el proyecto, y en ese sentido no formula observación alguna.

Desde el punto de vista formal, por razones de sistemática, estima conveniente estructurar la Orden de forma que contuviera sólo dos artículos; el primero de ellos debería contener las modificaciones de la Orden de 31 de octubre de 1984 y el segundo las de la Orden de 7 de enero de 1987.

Sexto.- Figuran en el expediente avisos de recibo del Servicio de Correos sobre comunicaciones cuyos destinatarios han sido: ELA-STV, CC.OO., CEOE, CIGA, U.G.T y CEPYME (se citan en el mismo orden con que han sido reunidos). En el índice de documentos se manifiesta que son los Avisos de Recibo dirigidos a los interlocutores sociales al enviarles el texto del proyecto.

Ha contestado U.G.T. ocupándose del "nivel seguro" que se propone, sosteniendo que resulta "grotesca" la asignación de un Valor Límite para un agente cancerígeno demostrado científicamente. El "nivel seguro" supone de hecho que un trabajador, expuesto a esas concentraciones de fibras de amianto, pueda estar inhalando entre 800.000 y 1.600.000 fibras, durante su jornada laboral, simplemente por ejercer el acto de respirar. Si a esta situación se añade el porcentaje admitido de variaciones o errores en las técnicas para determinar el número de fibras de amianto contenidas en el ambiente, hay que ser conscientes de que se está exponiendo legalmente al trabajador a un gran número de fibras de un agente cancerígeno.

"En la práctica, además, se sigue incumpliendo la legislación vigente, actitud que no se modificará previsiblemente con los nuevos límites legales". Sobre este tema del incumplimiento se extiende el informe de U.G.T. Por ello entiende que la solución debe pasar por articular los medios legales necesarios y en actuaciones correctoras drásticas, proponiendo modificaciones al texto proyectado.

La Confederación Española de Organizaciones Empresariales formula observaciones y propone modificaciones que se tienen a la vista sobre excepción de aplicaciones si la concentración de fibras es inferior a lo que indica y también sobre indefiniciones en el ámbito de aplicación que pueden prestarse a interpretaciones diversas.

Séptimo.- Una nota de la Dirección General de Trabajo fija posición sobre las observaciones contenidas en los diferentes informes evacuados acerca del proyecto. Como consecuencia, un nuevo texto recoge íntegramente las observaciones del Ministerio de Industria y Energía y parcialmente las del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. No se ha limitado la prohibición a la proyección por atomización ya que supondría una regresión respecto a la regulación actual que prohíbe ya la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección.

Por lo que atañe a las observaciones de las Organizaciones sindicales y empresariales, ninguna de ellas "ha podido ser acogida, dado que no se refieren al concreto objeto de trasposición perseguido por la Orden Ministerial sino a una modificación más general, de diferente sentido según la organización proponente, de la normativa existente en España al respecto, lo que excede del objetivo de la Orden que se propone".

Octavo.- El Acta de la reunión de la Comisión de Seguimiento del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, celebrada el 11 de febrero de 1993, se ha incorporado a la documentación remitida, conteniendo aquélla múltiples consideraciones.

Noveno.- El Secretario General Técnico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en 21 de abril último, emite informe favorable, "a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo".

Décimo.- El artículo 1º del proyecto definitivo modifica el número 4 del artículo 2º de la Orden de 31 de octubre de 1984, en lo referente al concepto de "Trabajador potencialmente expuesto", definición que sirve para fijar los niveles de acción a partir de los cuales son de obligado cumplimiento distintos preceptos del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto.

También aborda la modificación de los números 1 y 3 del artículo 3º relativos, por un lado a las concentraciones promedio permisible tanto para el crisotilo como para las restantes variedades de amianto y, por otro, a las prohibiciones de utilización y actividad establecidas.

Con la nueva redacción de los números 2, 4 y 5 del artículo 13 de la Orden ministerial referida se ha pretendido, por un lado, refundir y unificar las disposiciones hoy vigentes sobre los reconocimientos médicos para evitar disposiciones modificativas unas de otras que pudieran llevar a confusión, así como clarificar la utilización de la prueba denominada test de difusión y realizarla únicamente si el médico lo estima conveniente.

El artículo 2º del proyecto ofrece una nueva redacción para el apartado dos del artículo 2º de la Orden de 7 de enero de 1987 por la que se establecieron normas complementarias al Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, los contenidos que debe incluir un plan de trabajo con amianto en las operaciones y actividades comprendidas en su ámbito de aplicación (trabajos de demolición, retirada de amianto, desguace de barcos, etc.) así como obligaciones de los empresarios de presentación de dicho plan para su correspondiente autorización ante la Autoridad Laboral competente. Con la nueva redacción se han ampliado las especificaciones a incluir en el plan de trabajo y se ha adecuado su redacción con el contenido de la Directiva Comunitaria aplicable.

Por último, la disposición adicional especifica la continuidad y vigencia de la excepción establecida para la concentración promedio permisible de la variedad crocidolita en aquellas operaciones o actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Orden de 7 de enero de 1987, siempre que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se deba a razones distintas de las de su empleo o utilización en los mismos términos y casos contenidos en el artículo 4º de dicha Orden.

Respecto a la disposición derogatoria, su justificación está claramente motivada en la nueva redacción dada para los números 2, 4 y 5 del artículo 13º del Reglamento, puesto que no ha lugar, si se aprueba el presente proyecto, al mantenimiento de una Orden que redactaba los números 2 y 5 del mismo artículo.

En el texto del proyecto ofrecido queda sin cerrar la disposición final que se refiere a la fecha de entrada en vigor de la futura disposición.

En tal estado el expediente, V.E., por su Orden al principio señalada, dispuso su remisión a este Cuerpo Consultivo.

I.- En el expediente han informado las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Industria, Comercio y Turismo, Sanidad y Consumo y Trabajo y Seguridad Social.

Se ha otorgado a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas la oportunidad de exponer su parecer.

Con lo expuesto queda cumplido lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en sus números 1 y 4.

Han informado asimismo, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo y la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y también la Comisión de Seguimiento del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ha sido consultada.

II.- La finalidad de la Orden ministerial proyectada queda expuesta en los antecedentes de este dictamen. La recoge, con mayor brevedad, el preámbulo de la Orden proyectada. Consiste fundamentalmente en modificar determinados artículos del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, aprobado por Orden de 31 de octubre de 1984, así como prescripciones de la Orden de 7 de enero de 1987 por la que se establecen normas complementarias al mismo, trasponiendo al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo 91/382/CEE, de 25 de junio de 1991.

III.- Se guarda el rango indispensable al tratarse de modificar unas Órdenes ministeriales.

Es notoria la obligatoriedad de la trasposición que se opera del derecho comunitario.

IV.- El contenido de la Orden ministerial proyectada ha recibido una sistematización más adecuada en el último proyecto, siguiendo la sugerencia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, separando en dos artículos lo que concierne a las dos Órdenes ministeriales modificadas.

Se ha suscitado si dentro del proyecto debía comprenderse alguna concreta cuestión, extremo resuelto en sentido afirmativo en uso de una opción perfectamente admisible y fundada.

La trasposición se atiene a las Directivas. Un oportuno "cuadro resumen" facilita el examen de la "equivalencia de los artículos de la Directiva 91/382/CEE y el proyecto de la Orden Ministerial de Transposición".

A lo largo del expediente se han formulado observaciones, a alguna de las cuales ya se ha hecho referencia. La Dirección General de Trabajo, en una nota que lleva fecha de 1 de abril último, da una explicación, satisfactoria, de las recogidas y no acogidas. Destaca sobre estas últimas que la aclaración de lo relativo a la obligación de realizar test de difusión fue un compromiso adquirido por el Ministerio en el seno de la Comisión de Amianto y que limitar la prohibición a la proyección por atomización supondría una regresión respecto a la regulación actual que prohíbe ya la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección. Por lo que se refiere a las observaciones de las Organizaciones sindicales y empresariales dice que no se refieren al concreto objeto de la trasposición perseguida sino a modificaciones, de diverso sentido, según la Organización proponente, de la normativa existente.

En definitiva, el contenido del proyecto propuesto aparece adecuado, debiendo completarse en la fórmula promulgatoria la intervención de este Consejo de Estado con la que proceda de las que sanciona el número 6 del artículo 2º de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril. Igualmente debe mencionarse en aquélla fórmula el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo con ésta su denominación actual.

Respecto de la disposición final, ha de completarse. Parece que la aprobación de la acomodación a la Directiva urge. La materia afecta, por otra parte, a la salud laboral.

En conclusión, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede aprobarse el proyecto de Orden ministerial a que se refiere la consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de junio de 1993

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.