Dictamen de Consejo de Estado 72/2018 de 22 de febrero de 2018

Cuestión

Expediente nº 2508/17, relativo a la revisión de oficio a instancia de parte, en materia de sanciones de extranjería. (Interesado Soluciones Transportes, S.A.).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de febrero de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. con registro de entrada el día 22 de enero de 2018, ha examinado un expediente relativo a la revisión de oficio a instancia de parte, en materia de sanciones de extranjería, incoado por SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 22 de julio de 2015, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid levantó acta de infracción a la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A. por la contratación de un trabajador extranjero sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, lo que constituye una infracción muy grave de acuerdo con el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El acta se levantó tras la visita inspectora realizada el día 16 de abril de 2015 en la nave industrial propiedad de la empresa, situada en la calle ...... de Fuenlabrada (Polígono Industrial Los Gallegos). En dicha visita se constató la presencia, entre otros, de don ...... , administrador único de la sociedad inspeccionada, y del trabajador don ...... , el cual, según información facilitada en relación con la Consulta de Afiliación, fue titular de una autorización de residencia temporal por reagrupación familiar con validez únicamente hasta el 17 de febrero de 2010.

Consta en el acta de infracción que el 29 de abril de 2015, don ...... , en representación de SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., y don ...... , administrador único de la sociedad, comunicaron a la Administración que la empresa no tenía actividad alguna, que era una empresa de transporte de mercancías, paquetería, a nivel nacional y municipal, en Madrid, "que sí ha tenido trabajadores contratados en épocas pasadas y que hasta la fecha de alquiler de la nave, se encontraba cerrada, estando el día de la visita de inspección tomando posesión sus inquilinos". Aportaron en dicho acto, junto con las escrituras de constitución de la entidad, en la que figura como administrador único don ...... , un contrato de alquiler de la nave situada en la calle ...... de Fuenlabrada, concluido el 1 de marzo de 2015 entre don ...... , actuando en nombre y representación de SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., sociedad propietaria y arrendadora de la nave, y doña ...... , socia y administradora única de la sociedad EUROSOL IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES, S. L. U. En dicho contrato de arrendamiento, que figura en el expediente, se hacía constar, como domicilio de la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., el sito en la calle ...... de Madrid.

La Inspección Provincial proponía en el acta de infracción una sanción de 10.029,77 euros (10.001 euros más 28,77 euros de incremento correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social). Dicha acta se notificó el 5 de agosto de 2015 en el domicilio sito en la calle ...... , de Fuenlabrada; consta en el recibo que la notificación fue entregada a " ...... ".

Segundo.- El 7 de octubre de 2015, la Delegación del Gobierno en Madrid dictó resolución confirmando el acta de infracción. La notificación de dicha resolución se intentó una primera vez con remisión al domicilio de la sociedad en que se había realizado la actuación inspectora y se había notificado el acta de infracción, esto es, en la calle ...... de Fuenlabrada, siendo devuelto por el Servicio de Correos el aviso de recibo con la anotación de "desconocido" en fecha 15 de octubre de 2015.

Con posterioridad, se intentó practicar la notificación en la dirección que constaba en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social: calle ...... (P.I. Los Gallegos) de Fuenlabrada. Los correspondientes acuses de recibo fueron igualmente devueltos por el Servicio de Correos: con la anotación de "ausente reparto", en fecha 28 de octubre de 2015; y con la anotación de "desconocido" en fechas 16 y 26 de noviembre siguiente.

Ante la imposibilidad de practicar la notificación por otros medios, se procedió a la publicación del acto administrativo en el Boletín Oficial del Estado de 27 de enero de 2016.

Tercero.- El 11 de junio de 2016, la Agencia Tributaria giró providencia de apremio a SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A. por importe de 12.035,72 euros, correspondiente a la sanción de referencia (principal de 10.029,77 euros, más 2.005,95 euros en concepto de recargo de apremio ordinario). En dicha providencia de apremio se identifica como domicilio de la empresa el sito en la calle ...... , de Madrid. La empresa interpuso recurso de reposición contra esta providencia, no constando en el expediente si ha sido resuelto.

Con fecha 23 de junio de 2016, don ...... , administrador único de la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., tomó vista del expediente sancionador en el Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno de Madrid.

Cuarto.- El 18 de mayo de 2017, don ...... interpuso, en nombre y representación de SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., acción de nulidad contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de octubre de 2015, invocando lo establecido en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 62.1.a) de la misma ley, por considerar que dicha resolución lesiona derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Alega la entidad interesada que tanto el acta de infracción como la resolución que la confirmó no fueron notificadas conforme a derecho, lo que le ha impedido intervenir en el procedimiento sancionador formulando alegaciones, solicitando prueba o interponiendo los pertinentes recursos administrativos a los que legalmente tendría derecho; todo ello ha supuesto un procedimiento sancionador tramitado sin posibilidad alguna de contradicción, con una notoria desigualdad entre las partes y una indefensión total, lo que a su juicio conlleva vulnerar el propio orden constitucional.

Quinto.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social elaboró propuesta de resolución estimatoria de la revisión de oficio, propuesta que fue informada favorablemente por la Abogacía del Estado en dicho departamento con fecha 13 de septiembre de 2017. En resumen, informa la Abogacía del Estado lo siguiente:

"En el caso que nos ocupa, consta en el expediente administrativo remitido que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no ha actuado con la diligencia que cabe exigir en un procedimiento sancionador, no habiéndose intentado la notificación en el domicilio facilitado por el representante de la Mercantil reclamante. Como consecuencia de esta falta de comunicación se ha producido la omisión del trámite de audiencia y prueba contra el Acta por la que se ha incoado el procedimiento sancionador, habiéndose prescindido del procedimiento establecido. La Propuesta de Resolución entiende acertadamente que concurre en el presente caso la causa de nulidad de pleno Derecho consistente en haberse consumado el procedimiento sancionador prácticamente sin trámite alguno al omitirse el trámite imprescindible de audiencia, impidiéndose la posibilidad de realizar alegaciones".

Con fecha 2 de octubre de 2017, el Subdirector General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social elaboró una nueva propuesta de resolución, en el sentido de revisar de oficio y declarar la nulidad de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 7 de octubre de 2015, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al de la notificación del acta de infracción a la mercantil interesada.

Argumenta la propuesta, en resumen, lo siguiente:

"Del examen de la notificación del acta de infracción realizada con fecha 5 de agosto de 2015 y las alegaciones realizadas por la interesada, no puede deducirse sin ningún margen de error, como exige el procedimiento sancionador, que haya tenido conocimiento de la misma la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S.A., pues en el expediente solo queda acreditado que doña ...... es representante de otra persona jurídica, EUROSOL IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES, S.L.U., con la que no consta que exista relación alguna que no sea la arrendaticia. Ello, sumado al hecho de que no figura en el aviso de recibo un elemento que permita acreditar que la notificación ha sido recibida por su destinatario, como es el sello de la empresa, y que la resolución sancionadora que confirmaba el acta de infracción fue remitida a la misma dirección que ésta pero devuelta con el literal "desconocido" al remitente, lleva a indicar que en el presente supuesto han existido defectos en la notificación del acta de infracción, que han generado indefensión a la interesada, ya que no ha tenido oportunidad de formular alegaciones ni de proponer prueba alguna en su descargo. Por otra parte, no puede entenderse que haya existido subsanación de este defecto del procedimiento con la notificación de la resolución sancionadora, pues de ésta tampoco tuvo conocimiento la interesada (...) Es unánime la jurisprudencia al indicar que la notificación mediante edictos, como procedimiento en el que la recepción por el interesado del llamamiento no puede ser demostrado, ha de entenderse como un último recurso al que sólo cabe acudir cuando efectivamente su domicilio o paradero no fuese conocido. (...) En el caso que nos ocupa la Administración actuante tenía constancia de la dirección que había facilitado el propio representante de la empresa, don ...... (...). No se intentó la notificación en dicho domicilio y por tanto, la Inspección de instancia no ha actuado con la diligencia que cabe en un procedimiento sancionador, privando a la interesada tanto de realizar el trámite de alegaciones como de interponer los recursos correspondientes a la resolución sancionadora, no pudiendo valorarse siquiera la subsanación del defecto de notificación del acta de infracción con la notificación de la resolución sancionadora, pues también adolece de vicio de forma. En cualquier caso, el trámite de audiencia en el procedimiento sancionador para que sea efectivo ha de verificarse antes de la sanción y no a posteriori cuando la sanción ya se ha impuesto. Por ello, la falta de notificación válida, al impedir presentar las alegaciones y pruebas que se consideren convenientes, vulnera el derecho de defensa del interesado (...).

QUINTO.- Lo expuesto lleva a concluir que, sin perjuicio de la validez del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22 de julio de 2015, la falta de corrección en la notificación de la misma es un defecto que afecta no a la validez de aquella, sino a su eficacia y por ello los eventuales defectos determinantes de su anulabilidad podrían ser convalidados en vía administrativa.

No ocurre lo mismo con los defectos del procedimiento sancionador que van asociados inexorablemente a esa falta de notificación, entre los que se encuentra, como ya se ha analizado, la omisión del trámite de audiencia y prueba contra el acta que inició el procedimiento sancionador y el hecho de que se haya prescindido del procedimiento establecido (...). Asimismo, la incorrecta notificación de la resolución sancionadora ha motivado la imposibilidad de la interesada de interponer recurso alguno contra la misma, así como del pago en periodo voluntario (...). Tales defectos son determinantes de la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha 7 de octubre de 2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (...), debiendo procederse a la retroacción del procedimiento sancionador a la fecha del acta de infracción, 22 de julio de 2015, a los efectos de la comunicación correcta de dicha acta de infracción al objeto de que la empresa sancionada pueda presentar escrito de alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes".

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto la declaración de nulidad, a través del procedimiento de revisión de oficio, de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 7 de octubre de 2015, por la que se impuso a la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A. una sanción de 10.029,77 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El presente procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho debe ajustarse a las previsiones del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 47 del mismo cuerpo legal, que resulta de aplicación al haberse iniciado el procedimiento a instancia de la empresa interesada el 18 de mayo de 2017, con posterioridad, por tanto, a la entrada en vigor de la citada ley (2 de octubre de 2016, con arreglo a la disposición final séptima).

El dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo previsto en el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II. Es doctrina de este Consejo de Estado que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De ahí que no baste cualquier vicio jurídico para acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos. La interpretación estricta de las causas de nulidad que recoge el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 es reflejo del carácter excepcional que la nulidad de los actos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico administrativo.

En el presente caso, la causa de nulidad que la entidad interesada invoca es la actualmente prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, que dispone que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. La empresa imputa esa lesión al hecho de que, constando en las actuaciones su domicilio correcto, tanto el acta de infracción como la resolución que la confirma se remitieron a un domicilio erróneo, no habiendo conocido de la existencia de las mismas hasta que le fue requerido el pago de las cantidades correspondientes en vía de apremio. Se le habría privado así de su derecho a conocer el contenido de aquellas, a formular alegaciones y, en su caso, a impugnarlas, dejándola en una clara situación de indefensión constitutiva de una conculcación del artículo 24, número 1, de la Constitución que encajaría en el supuesto previsto en el artículo 62, número 1, a), de la Ley 30/1992 (artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, aplicable al caso).

Este Consejo de Estado ha venido considerando que pueden integrarse en el supuesto del referido precepto legal aquellas actuaciones administrativas que generen indefensión, pese a que la base constitucional del derecho a la no indefensión esté enunciada a propósito de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), lo que es especialmente relevante en relación con actuaciones que tengan, como ocurre en el caso que ahora se dictamina, un carácter gravoso o desfavorable para el administrado.

Corresponde, pues, examinar si, como alega la sociedad interesada, la actuación administrativa le ha generado una indefensión, al no poder ejercer su derecho de defensa frente a la actuación de la Inspección de Trabajo.

La notificación del acta de infracción de 22 de julio de 2015 se practicó en la dirección del centro de trabajo donde la inspección constató la prestación de servicios de un trabajador extranjero que no contaba con el preceptivo permiso de trabajo, esto es, en la calle ...... , de Fuenlabrada. El recibo de tal notificación fue firmado por " ...... ". SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A. aduce, sin embargo, que ese no era ya su domicilio, tal y como alegó frente a las autoridades inspectoras pocos días después de la visita de inspección y antes de que se extendiese el acta, al aportar, el 29 de abril de 2015, un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de marzo anterior entre SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A., como arrendadora de la nave industrial de referencia, y doña ...... , en nombre y representación de EUROSOL IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES, S. L. U., como arrendataria. La notificación se habría entregado, por tanto, a la arrendataria de la nave industrial sita en la calle ...... , con la que la interesada no guarda, según afirma, relación alguna distinta a la arrendaticia.

En cuanto a la notificación de la Resolución sancionadora de 7 de octubre de 2015, tras intentarse una primera vez en la misma dirección de la calle ...... de Fuenlabrada, fue devuelto por el Servicio de Correos el aviso de recibo con la anotación de "desconocido". Tras ello, se intentó practicar la notificación en la dirección que constaba en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social: calle ...... (P.I. Los Gallegos), de Fuenlabrada. Los correspondientes acuses de recibo fueron igualmente devueltos por el Servicio de Correos con las anotaciones de "ausente reparto" y "desconocido". Fue entonces cuando, ante la imposibilidad de practicar la notificación por otros medios, se procedió a la publicación del acto administrativo en el Boletín Oficial del Estado de 27 de enero de 2016.

A resultas de todo cuanto precede, la interesada no pudo tener conocimiento del contenido del acta de infracción ni de la subsiguiente resolución sancionadora, no pudiendo en consecuencia intervenir en el procedimiento ni interponer los correspondientes recursos.

Llegados a este punto, interesa traer a colación la jurisprudencia constitucional relativa a la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, doctrina que el Tribunal Supremo entiende que es "trasladable..., mutatis mutandis, a la Administración" (Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011). De acuerdo con dicha jurisprudencia constitucional, el órgano judicial "ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance..." (STC nº 158/2007, de 2 de julio, entre otras). Igualmente, la jurisprudencia constitucional relativa a las Administraciones públicas afirma que, aun cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio, la Administración, antes de acudir a la notificación edictal, debe intentar la notificación en el domicilio idóneo, bien porque este consta en el mismo expediente (STC nº 76/2006, de 13 de marzo, entre otras), bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficina o registros públicos (STC nº 135/2005, de 23 de mayo, entre otras). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011, que se viene citando, señala que la presunción iuris tantum de que el acto llegó a conocimiento tempestivo del interesado quiebra "cuando el obligado tributario no comunica a la Administración el cambio de domicilio, y ésta, tras intentar la notificación del acto o Resolución en el domicilio asignado en principio por el interesado, acude directamente a la vía edictal, pese a que resultaba extraordinariamente sencillo acceder, sin esfuerzo alguno, al nuevo domicilio, (...) porque éste se hallaba en el propio expediente...".

Pues bien, en el caso de que se trata, aunque la empresa no comunicó formalmente a la Inspección de Trabajo su cambio de domicilio social, sí constaban en el expediente los datos necesarios para efectuar la notificación del acta y la resolución en un domicilio válido, pues, días después de la visita de inspección y antes de que se extendiese el acta de infracción, la empresa aportó un contrato de arrendamiento de la nave industrial en la que se practicó la citada visita y a la que después se dirigieron las primeras notificaciones. Con independencia del valor que ese contrato privado pueda tener frente a terceros, lo cierto es que su contenido permitía a la Administración conocer: por una parte, que la empresa SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A. no desarrollaba ya su actividad en esa dirección de la calle ...... , al haber arrendado el local; y, por otra parte, el nuevo domicilio de aquella, que se hacía constar expresamente en el encabezamiento del contrato: calle ...... de Madrid.

La Administración podría, por tanto, haber accedido con toda facilidad a un domicilio idóneo a efectos de notificación, pero no lo hizo hasta el inicio del procedimiento de apremio de la sanción impagada y el correspondiente recargo, notificando entonces con éxito las correspondientes providencias en esa nueva dirección de la calle ...... .

No son infrecuentes los casos en los que, como el presente, se observa una cierta indiferencia o pasividad en el cuidado que los órganos administrativos deben desplegar para localizar al administrado afectado en la fase que media entre la notificación de una deuda o la imposición de una sanción y la fase de cobro ejecutivo del consiguiente débito. El celo recaudador es comprensible, pero el respeto de los derechos del administrado debería llevar a aplicar un celo equivalente en la fase de notificación de esos actos que imponen cargas económicas al ciudadano.

Lo anterior evidencia la falta de diligencia con que el órgano administrativo practicó la notificación del acta de infracción y de la resolución que la confirma, pues, por medio del contrato aportado por la sociedad con anterioridad a que se dictasen esos dos actos administrativos, podía haber conocido el que la empresa afirma ser su domicilio real, que debería haber tenido en cuenta tras el fracaso del intento realizado en el domicilio que constaba en el registro de empresas.

En suma, no ha existido una notificación en forma del acta ni de la resolución que la confirmó, omitiéndose un trámite esencial que ha producido indefensión a la sociedad interesada al no haber podido formular alegaciones en el procedimiento sancionador ni impugnar la resolución en vía administrativa. Concurre, por ello, la circunstancia prevista en el invocado artículo 47, número 1, a), de la Ley 39/2015 y procede declarar la nulidad de pleno derecho de la aludida resolución.

Esa nulidad afecta a tal resolución y se extiende al acto de notificación del acta y posteriores actuaciones, pero no, por el contrario, al contenido de tal acta de infracción, que no se ve afectado por la falta de diligencia administrativa en la práctica de los aludidos actos de comunicación y notificación. Por consiguiente, procede declarar nula y sin efecto la Resolución de 7 de octubre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la notificación del acta de liquidación de fecha 22 de julio de 2015, practicada a SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen.

Que, en los términos expuestos en el cuerpo del dictamen, procede revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 7 de octubre de 2015 de la Delegación del Gobierno en Madrid y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la notificación del acta de infracción de fecha 22 de julio de 2015, practicada a SOLUCIONES TRANSPORTE, S. A."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de febrero de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.