Dictamen de Consejo de Estado 782/2006 de 18 de mayo de 2006

Cuestión

Expediente relativo al Acuerdo entre el Reino de España y la República de Ghana para la promoción y protección recíproca de inversiones.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de mayo de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 21 de abril de 2006, con registro de entrada el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Acuerdo entre el Reino de España y la República de Ghana para la promoción y protección recíproca de inversiones.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Acuerdo sometido a consulta consta de un preámbulo y dieciséis artículos.

En el preámbulo, las Partes manifiestan el deseo de crear condiciones favorables para fomentar las inversiones de los inversores de cada Estado en el territorio del otro y reconocen que la promoción y protección de dichas inversiones en virtud de un acuerdo internacional favorecerá las iniciativas empresariales privadas y contribuirá a la prosperidad de ambos Estados.

El artículo 1 contiene las definiciones de una serie de términos (inversiones, inversor, rentas y territorio) a los efectos de aplicación del Acuerdo.

El artículo 2 dispone que cada Parte contratante promoverá y creará las condiciones favorables para que los inversores de la otra Parte inviertan capital en su territorio y, con sujeción a su derecho a ejercitar las facultades que su legislación le confiera, admitirá dichas inversiones. Cada Parte hará lo posible, de conformidad con sus leyes y reglamentos, para admitir al personal expatriado autorizado y conceder los permisos necesarios para la ejecución de un proyecto de inversión.

El artículo 3 establece que las inversiones realizadas por inversores de una Parte en el territorio de la otra recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad. Ninguna Parte obstaculizará, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, utilización, disfrute o enajenación de las inversiones realizadas en su territorio por inversores de la otra Parte contratante.

El artículo 4 incorpora las cláusulas de tratamiento nacional y de nación más favorecida, con las excepciones que a continuación marca el artículo 5, en cuanto a que no se interpretarán en el sentido de obligar a cualquiera de las Partes a hacer extensivo a los inversores de la otra el beneficio de cualquier tratamiento, preferencia o privilegio resultante de cualquier unión aduanera, mercado común, zona de libre comercio u organización económica regional futuros o ya existentes, de cualquier acuerdo o arreglo internacional que se refiera total o principalmente a impuestos o cualquier legislación interna que se refiera total o parcialmente a impuestos o de cualesquiera medidas o incentivos extraordinarios concedidos por una Parte a sus propios nacionales o sociedades con vistas a fomentar la creación o el crecimiento de la industria local o de alcanzar sus objetivos de desarrollo, siempre y cuando dichas medidas o incentivos se adopten de buena fe y no con la finalidad de obstaculizar las inversiones de inversores de la otra Parte.

Los artículos siguientes prevén el régimen de la compensación por pérdidas (artículo 6), de la nacionalización y expropiación de inversiones (artículo 7), de la repatriación de inversiones y rentas (artículo 8) y de la subrogación (artículo 9).

El artículo 10 dispone que cualquier controversia entre un inversor de una Parte contratante y la otra Parte relativa a las obligaciones en virtud del Acuerdo requerirá notificación por escrito de la reclamación y será resuelta, en la medida de lo posible, de forma amistosa mediante negociaciones y, si no fuera posible resolver la controversia de ese modo en un plazo de seis meses, será sometida, a petición de cualquiera de las Partes, al tribunal competente de la Parte en cuyo territorio se haya efectuado la inversión, a un tribunal de arbitraje ad hoc o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

El artículo 11 dispone que toda controversia entre las Partes referente a la interpretación o aplicación del Acuerdo será resuelta, si es posible, por conducto diplomático y, en caso de que no pudiera resolverse de ese modo, por un tribunal arbitral (cuya composición y modo de funcionamiento se detallan en el mismo artículo).

El artículo 12 regula las enmiendas al Acuerdo y prevé que sus disposiciones puedan enmendarse de la forma que ambas Partes acuerden, debiendo cada Parte notificar a la otra el cumplimiento de las formalidades constitucionales exigidas para la entrada en vigor de dichas enmiendas. En virtud del artículo 13 prevalecerá sobre el Acuerdo, en la medida en que sea más favorable, lo dispuesto en la legislación de cualquiera de las Partes o las obligaciones dimanantes del derecho internacional ya existentes o que se establezcan posteriormente.

El artículo 14 dispone que el Acuerdo será aplicable a las inversiones realizadas tanto antes como después de su entrada en vigor por los inversores de una Parte en el territorio de la otra, si bien no será de aplicación a las reclamaciones derivadas de acontecimientos ocurridos ni a las reclamaciones ya resueltas antes de su entrada en vigor.

Las Partes acuerdan consultarse mutuamente, a petición de cualquiera de ellas, toda cuestión relativa a las inversiones entre los dos países o que afecten de otro modo a la aplicación del Acuerdo (artículo 15).

El artículo 16 dispone que el Acuerdo entrará en vigor en la fecha de la última notificación por la que las Partes se hayan comunicado recíprocamente el cumplimiento de las respectivas formalidades constitucionales exigidas para la entrada en vigor de acuerdos internacionales, estipulándose un período inicial de vigencia de diez años. Tras la expiración de ese período, el Acuerdo seguirá en vigor indefinidamente a menos que sea denunciado por cualquiera de las Partes mediante notificación escrita a la otra y surtirá efecto transcurrido un año. Con respecto a las inversiones efectuadas antes de la fecha de terminación del Acuerdo, las disposiciones de los artículos 1 a 15 seguirán en vigor por otro período de diez años a partir de dicha notificación.

Segundo.- Obran en el expediente los siguientes informes favorables a la firma del Acuerdo:

1. Informe de la Dirección General de Tributos (30 de junio de 2003).

2. Informe de la Dirección General de Comercio e Inversiones (28 de febrero de 2006).

3. Informe de la Dirección General de Política Exterior para el Mediterráneo, Oriente Próximo y África (15 de marzo de 2006).

Tercero.- El 21 de abril de 2006 la División de Tratados Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación informa que el Acuerdo sometido a consulta es similar a otros acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones firmados por España con otros países, siguiéndose en todos ellos el modelo elaborado por la OCDE.

En cuanto al trámite parlamentario que debe seguirse para su conclusión, sobre la base de diversos dictámenes del Consejo de Estado relativos a acuerdos similares al consultado, entiende que es necesaria la previa autorización de las Cortes Generales por cuanto el Acuerdo incide en el ámbito del artículo 94.1.e) de la Constitución.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

La consulta se refiere a la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse mediante el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Ghana para la promoción y protección recíproca de inversiones.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre acuerdos semejantes al ahora sometido a consulta (dictámenes 1480/91, 1090/93, 2902/96, 1/2001, 480/2002, 3498/2003, 1102/2004 o 369/2005, entre otros) y que siguen el modelo establecido por la OCDE para los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones.

El Acuerdo a que se refiere el presente expediente requiere la previa autorización de las Cortes Generales, ya que afecta a materias sobre las que existe reserva de ley en el ordenamiento español, por lo que se incluye en el párrafo e) del artículo 94.1 de la Constitución; así, el artículo 7 del Acuerdo establece el régimen de expropiación de inversiones. Por otra parte, el sometimiento a arbitraje de las controversias entre los inversores de la otra Parte contratante y la Administración española, contemplado en su artículo 10, podría incidir en el ámbito de jurisdicción reconocido en el artículo 24 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, a los Tribunales españoles.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Acuerdo objeto de consulta requiere la previa autorización de las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de mayo de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.