Dictamen de Consejo de Estado 832/2012 de 13 de septiembre de 2012

Cuestión

Indemnización de daños solicitada como consecuencia de las lluvias torrenciales de los días 23 y 24 de diciembre de 2009 por la empresa ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de septiembre de 2012, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 9 de julio de 2012, ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Las obras denominadas "Proyecto de Encauzamiento del río Andarax desde la Boquera de la Higuera hasta el Mar, en el término municipal de Almería" fueron adjudicadas a ...... en contrato suscrito el 28 de julio de 2003.

La Dirección técnica corresponde a la Agencia Andaluza del Agua.

El contrato sufrió diversas modificaciones y prórrogas (aludidas en el expediente pero no obrantes en la documentación remitida a este Consejo), culminando su ejecución el 30 de diciembre de 2010. Segundo.- Casi un año antes, el 15 de enero de 2010 ...... , en nombre y representación de ...... , había presentado una reclamación por los daños y perjuicios acaecidos por causa de fuerza mayor provocados por lluvias torrenciales la anterior Navidad de 2009.

Indica la reclamación que, debido a estos daños causados por una inclemencia meteorológica excepcional, puesto que la empresa en su día tomó las medidas a su alcance para evitar daños mayores, solicita el inicio de un expediente de reparación de daños que permita restituir las unidades de obra dañadas por las lluvias.

Acompaña a la reclamación un reportaje fotográfico y un presupuesto que valora los trabajos de reparación en 1.035.782,10 euros.

Tercero.- El 18 de enero de 2010 se reúnen en el lugar de las obras representantes de la Agencia Andaluza del Agua y del contratista al objeto de dar por terminada la comprobación de los daños, levantándose acta en la que se recoge lo siguiente:

- Desde el día 23 de diciembre de 2009 se han venido descargando de forma continuada una serie de precipitaciones localizadas en la cuenca del río Andarax, que han ocasionado una crecida del río de 270 m3/s, que supera la crecida máxima ordinaria, ocasionando daños en unidades ejecutadas y en ejecución.

- Se tiene constancia de que los responsables de la constructora pusieron todos los medios a su alcance para evitar los daños.

- Los daños se justifican y valoran en 1.035.782,10 euros.

- Concluye el Director de la obra señalando que considerado el carácter extraordinario de las avenidas producidas se estima que los responsables de la empresa adjudicataria no han tenido acción imprudente, por tanto la Dirección de obra estima que se ha producido un caso de fuerza mayor a tenor del artículo 144 de la Ley de Contratos, debiéndose indemnizar al contratista con la citada cantidad.

Cuarto.- Concedido trámite de audiencia al contratista, el 27 de mayo de 2010 presentó escrito de alegaciones manifestando su total conformidad con la valoración de daños efectuada por el Director de las obras.

Quinto.- La propuesta de resolución, de 1 de octubre de 2010, estima que los daños han sido ocasionados por un fenómeno de fuerza mayor, debiéndose indemnizar al contratista con la cantidad de 1.035.782,10 euros a la que han prestado su conformidad el Director de las obras y el contratista.

Sexto.- El Consejo de Obras Públicas, en su informe de 27 de octubre de 2011, propuso la desestimación de la reclamación al no concurrir un supuesto de fuerza mayor.

Destaca el Consejo de Obras Públicas que no están justificados los parámetros ni los cálculos realizados para obtener las máximas crecidas ordinarias de acuerdo con las características de la zona, donde son normales fenómenos de gota fría, con lluvias intensas en cortos períodos de tiempo, y el período de retorno que debería corresponder a la máxima avenida ordinaria estaría próximo al de las avenidas calculadas como producidas por la tormenta que generó las escorrentías que provocaron los daños en la obra (5 años).

Prosigue señalando que "teniendo en cuenta que el plazo de ejecución de ésta era similar al período de retorno citado, a juicio de este Consejo, debería haber sido tenido en cuenta y previsto mediante las oportunas defensas por el Contratista, por lo que los daños producidos deben ser considerados como comprendidos dentro del riesgo y ventura al ser previsibles y no extraordinarios, y su existencia no constituye causa de fuerza mayor".

Séptimo.- El 15 de diciembre de 2011 la Abogacía del Estado en el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino ha emitido informe desfavorable respecto de la propuesta de resolución y en el mismo sentido que el dictamen emitido por el Consejo de Obras Públicas, con cita además de la jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado sobre la noción de fuerza mayor.

Y, en tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.- El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica, que establece la necesidad de consultar a la Comisión Permanente las "reclamaciones que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes".

II.- El procedimiento seguido en la reclamación de indemnización se ajusta por la fecha de adjudicación de las obras al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable al presente caso.

La reclamación planteada tiene naturaleza contractual (por cuanto a tenor de la reiterada doctrina del Consejo de Estado la acción de indemnización de daños y perjuicios, deducida por la mercantil reclamante y derivada de un contrato administrativo de obras no puede configurarse como un supuesto de responsabilidad extracontractual -dictamen 235/2011, de 31 de marzo- entre otros) y fue presentada en plazo por persona legitimada en su condición de representante del contratista adjudicatario.

En el presente expediente consta la justificación de las causas que según el contratista legitiman su reclamación, su presentación en tiempo y forma, la previa audiencia al contratista y los informes de los órganos técnicos que avalan la propuesta de resolución. Se completa lo anterior con la consulta al Consejo de Obras Públicas y el informe de la Abogacía del Estado, ambos contrarios a la indemnización por las causas que más abajo se citan.

III.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, la consulta se centra en determinar si procede acceder o no a la pretensión de resarcimiento deducida por el contratista por los daños sufridos en la ejecución del contrato de referencia.

Con carácter previo, debe recordarse que el Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que, en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a "riesgo y ventura" de la contrata, asumiendo por tanto esta tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. Dicha doctrina se mantiene, salvo que se actualice un riesgo patológico y desmesurado de tal suerte que se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictamen 3.205/2003, de 20 de noviembre).

El Consejo de Estado, atendiendo al conjunto del expediente y muy especialmente a la luz de las consideraciones del Consejo de Obras Públicas y del reportaje fotográfico, estima que no existe fuerza mayor, por lo que no concurre causa hábil para indemnizar, operando en su defecto el principio general de riesgo y ventura del empresario contenido en el artículo 98 de la reiterada Ley de Contratos.

El artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que en los "casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido"; en particular, se consideran casos de fuerza mayor los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

Como indicó el Consejo de Estado con ocasión del dictamen 235/2011, de 31 de marzo de 2011 y al interpretar el precepto transcrito, "se ha señalado en reiteradas ocasiones, que son causas de fuerza mayor aquellas legalmente tasadas que constituyen acontecimientos realmente insólitos y extraordinarios por su magnitud".

"Se trata de hechos que están fuera del círculo de actuación del obligado; de hechos que exceden visiblemente los accidentes propios del curso normal de los acontecimientos y de la vida por la importancia de su manifestación; de hechos ajenos e independientes de quienes los alegan; de hechos, en fin, que, aun siendo previsibles, tienen el carácter de inevitables; en especial, en lo tocante a la previsibilidad del acontecimiento y siendo éste un concepto de límites imprecisos, hay que entender la fuerza mayor, en su aplicación legal y práctica, como excluyente de los acontecimientos extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que se puede calcular con una conducta prudente, atenta a los acontecimientos que el curso de la vida depara ordinariamente".

Conforme a dicha doctrina, debe tenerse presente que, según se expone en el dictamen mencionado, la referencia al carácter catastrófico contenida en la ley ha de entenderse "en el sentido ordinario y común del adjetivo empleado por el legislador, lo que supone, en el plano de los hechos, una alteración grave del orden regular de las cosas".

En el asunto sometido a consulta no se aprecia que concurran tales requisitos a la vista del dato de que, según las características de la zona, son normales fenómenos de gota fría durante los meses de otoño, con lluvias intensas en cortos períodos de tiempo, como es el caso que aquí nos ocupa, entrando dentro del riesgo y ventura al ser fenómenos previsibles y ajenos, por tanto, al concepto de fuerza mayor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la presente reclamación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de septiembre de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.