Dictamen de Consejo de Estado 902/2019 de 19 de diciembre de 2019

Cuestión

Expediente instruido por el Ayuntamiento de Astillero relativo a "Resolución del contrato de obra de renovación de la urbanización en el Barrio de Santa Ana, contra la empresa Accisa, adjudicataria de la obra".

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de comunicación de V. E. de 17 de octubre de 2019, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obra de renovación de la urbanización en el Barrio de Santa Ana frente a la empresa ACCISA, remitido por el Ayuntamiento de Astillero (Cantabria).

De antecedentes resulta:

Primero: Mediante Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astillero (Cantabria) de 28 de diciembre de 2018, se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato administrativo de obra denominado "renovación de la urbanización del Barrio de Santa Ana", para su adjudicación por procedimiento abierto y con varios criterios de adjudicación.

Para la adjudicación del contrato se consideró como condición esencial (cláusula 15.ª) el cumplimiento de un programa de sensibilización social con arreglo al cual se debían contratar un total de nueve personas: cuatro desempleadas, dos desempleadas de larga duración y tres mujeres. La cláusula 30.ª establecía la posibilidad de imponer penalidades por incumplimiento del plazo de ejecución y por defectos en la entrega de las obras, previendo igualmente la posibilidad de resolución del contrato en caso de que hubiera excedido del 50% el incumplimiento de los contratos laborales recogidos en la indicada obligación (debiendo presentarse los contratos con la formalización del contrato o con el requerimiento previo a este trámite).

Por su parte, la cláusula 20.ª establecía que las obras deberían ser entregadas en el plazo de dos meses desde la formalización del acta de comprobación del replanteo, lo que igualmente se consideraba una condición esencial del negocio jurídico.

La Junta de Gobierno Local adjudicó el 7 de marzo de 2019 el contrato a la empresa Agrupación Cántabra de Construcción e Ingeniería, S. A. El referido negocio jurídico quedó formalizado mediante documento de 8 de abril de 2019. La duración del contrato era de dos meses y su importe de 92.927,00 euros, IVA incluido (habiendo depositado el adjudicatario una garantía definitiva del 5% por importe de 3.839,96 euros).

El 7 de mayo de 2019 se levantó acta de comprobación del replanteo de las obras (según se da cuenta en el expediente, aunque no figura copia de la misma). Por informes posteriores se precisa que el inicio real de las obras tuvo lugar en fecha 3 de junio de 2019.

El Ayuntamiento de Astillero requirió a la empresa constructora el 20 de mayo de 2019 para que presentara, en el plazo de diez días, la documentación correspondiente a los nueve desempleados que deberían ser contratados durante la ejecución de la citada obra, según establecía expresamente la cláusula 15.ª del PCAP, manifestándole que "a día de hoy su empresa no ha cumplido este extremo", lo que podría suponer el incumplimiento del contrato con imposición de las sanciones previstas en el mismo y en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico.

El 23 de mayo siguiente, la mercantil aportó los contratos de seis trabajadores, siendo requerida nuevamente por el Ayuntamiento el 5 de junio de 2019 para que aportase los tres restantes (referidos a mujeres desempleadas), ahora en plazo de cinco días y con idéntico apercibimiento de incumplimiento del contrato que figura más arriba. Simultáneamente y en la misma fecha, el Ayuntamiento informó a la empresa que no podía tener el mismo personal adscrito a las dos obras que está ejecutando en ese momento para la Corporación Municipal (Santa Ana y La Casona) por ser ambas independientes entre sí, "constituyendo un fraude contratar al mismo personal para las dos obras".

La empresa respondió a este requerimiento el 13 de junio siguiente indicando, respecto al personal que se contrata para ambas obras, que "no tienen por qué estar presentes durante toda la duración en obra, consideramos (sic) podemos utilizarlos para ejecutar otras actividades fuera de obra pero necesarias para la misma". Añade que "a fecha de hoy tenemos dificultades para la contratación de personal femenino para incorporar a obra, pero se está haciendo todo lo posible para firmar estos contratos y que tendremos en fecha próxima".

Constan visitas de la dirección de coordinación y salud de la obra en fechas 6, 13 y 19 de junio de 2019. En las mismas se comprueba que estaban presentes menos personas de las debidas (por ejemplo, tres trabajadores el 6 de junio), señalando el representante de la empresa que, en breve, se incorporaría nuevo personal.

El 25 de junio, el Ayuntamiento reiteró el requerimiento de presentación de los contratos de trabajo comprometidos en el pliego, indicando que la respuesta de la empresa del pasado 23 de mayo no justificaba los requerimientos anteriores, existiendo dos obras independientes (La Casona y Santa Ana, esta última a la que se refiere este contrato), teniendo que ser contratadas nueve personas para cada una de ellas y debiendo haber sido valorados los extremos relativos al personal femenino al tiempo de hacerse la oferta, manifestando la gravedad del incumplimiento

El 8 de julio de 2019, ACCISA solicita una ampliación del plazo de ejecución de la obra (hasta el 7 de agosto).

Consta la emisión el 9 de julio de 2019 de un informe por parte de GESTENOR -responsable de la dirección facultativa de la obra, actuando a través del ingeniero de caminos D. ...... , quien ya había emitido otro informe el 26 de junio anterior sobre estos mismos hechos-, relativo a la solicitud de ampliación informándola en sentido negativo, indicándose en el mismo que apenas se había completado el 20% de las obras, quedando pendientes trabajos de drenaje, movimiento de tierras y la totalidad de la pavimentación y urbanización de la Fase 1, así como el conjunto de la Fase 2.

Da cuenta también el informe de que, respecto de los trabajos (que comenzaron realmente el 3 de junio de 2019), la empresa había presentado un plan de obra con finalización prevista el 26 de julio, excediendo la fecha límite del 8 de julio. No ha aportado documentación complementaria que se le ha solicitado sobre dicho plan, incumpliendo en la ejecución incluso sus propios compromisos. Se destaca que el personal que ha acudido a los trabajos prácticamente en ningún momento se correspondía con el comprometido en la oferta, así como que la contratista incumple sistemáticamente las instrucciones impartidas desde la dirección facultativa, sin contestar ni a instrucciones verbales ni a correos enviados. En resumen, se están incumpliendo de forma absoluta las obligaciones de la contratista (pese a haberse celebrados reuniones con la empresa en las que se le ha advertido de todas estas cuestiones).

En similar sentido de denunciar múltiples incumplimientos por parte de la contratista (retraso en el inicio, falta de trabajadores, ritmo inadecuado, invalidez del plan de obra y otros extremos), se pronuncia un informe de la arquitecta municipal de 11 de julio de 2019, donde se indica que en la certificación del mes de junio consta ejecutada un 5,26% de la obra.

El mismo 11 de julio de 2019, la Junta de Gobierno Local acuerda denegar la prórroga solicitada e iniciar expediente por incumplimiento de contrato de conformidad con lo interesado por el director de la obra y la arquitecta municipal.

En esa misma fecha, la empresa entrega una serie de contratos que dice están vinculados a la obra.

Figuran en el expediente sucesivos informes de la Policía Local identificando a los trabajadores que en cada momento se encuentran en la obra (así, los días 9, 10, 11, 12, 16 y 17 de julio, a los que siguen otros muchos con posterioridad), resultando que algunos días no había nadie en la obra o los trabajadores presentes son inferiores al número total exigido (9). En igual sentido se pronuncian los informes de la dirección de coordinación y salud (de los que se desprende que nunca existieron nueve trabajadores en la obra, resultando que en ocasiones los presentes provenían de otras obras adjudicadas a la misma empresa en otro lugar). En el informe de 9 de julio, el encargado manifiesta "que tanto él como el resto de empleados van de una obra a otra dependiendo del tipo de trabajo que se va a realizar, ya que todos forman parte de la misma empresa y así gestionan mejor los recursos".

Segundo: Mediante Resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2019, la Junta de Gobierno Local -previo informe del Secretario General del Ayuntamiento en el mismo sentido- acuerda incoar el procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento de plazo (cláusula 20.ª) y de las obligaciones principales y esenciales de fomento del empleo establecidas como condiciones (cláusula 15.ª). En el mismo acto se procede a dar audiencia al contratista.

Tercero: Constan alegaciones de ACCISA presentadas en fecha 27 de agosto de 2019. Señala, en primer lugar, que no se ha emitido el "dictamen del Consejo Consultivo" conteniéndose la decisión de resolver el contrato sin haberse oído a la contratista. Continúa indicando que no hay tal retraso puesto que se han producido circunstancias que justifican la demora: no hubo disponibilidad de terrenos hasta el 3 de junio y existían numerosos errores en el proyecto que han obligado a la redefinición del mismo, no siendo necesario más personal hasta que se solventasen.

Añade que luego aparecieron numerosos servicios afectados (agua, saneamiento, luz y gas) que tampoco estaban referenciados en el proyecto, por lo que las obras no estuvieron completamente definidas hasta el 2 de julio. Afirma también que ha sufrido otros contratiempos (retrasos en el suministro de materiales por exceso de demanda a proveedores por coincidir con múltiples obras en el municipio, así como carencia de personal especializado en el mercado laboral), uniéndose a ello el hecho de iniciar otra obra en el mismo municipio (La Casona) con la que no pudo realizarse una programación sistemática de trabajadores a causa de la dificultad de encontrar operarios cualificados, lo que constituye una circunstancia extraordinaria que debe ser tenida en cuenta.

La dirección facultativa de obra emitió informe de 2 de septiembre de 2019 rechazando por completo las alegaciones de la contratista, destacando que no se habían atendido las instrucciones suyas en cada una de las sucesivas fases de ejecución del contrato y reiterando el continuo incumplimiento de sus obligaciones en la forma indicada en los informes previos. Precisa que no hubo más retrasos en el inicio de la ejecución de las obras que los debidos a la contratista, extendiéndose el acta de comprobación sin reserva alguna, permitiendo la naturaleza de las obras la disponibilidad de los terrenos imprescindibles, debiendo haber informado de cualquier problema la contratista. Resulta -continúa el informe- incongruente que pretenda ACCISA responsabilizar a la dirección de obra de retrasos por desconocimiento de la localización de los servicios subterráneos cuando es ella la que no ha cumplido sus compromisos al respecto.

Tras un detenido y sistemático rechazo de todas las alegaciones de la contratista, concluye el informe señalando que los retrasos están debidos esencialmente a la falta de medios y personal por parte de ACCISA, produciéndose así un incumplimiento sistemático de los compromisos tanto de personal como de aspectos técnicos, además de los referidos a la obligación de facilitar información a la dirección de obra (acompañando al informe una relación de correos remitidos a la contratista a lo largo de la obra).

Previo informe del Secretario de la Corporación, la Junta de Gobierno Local resolvió el 5 de septiembre de 2019 estimar las alegaciones exclusivamente en cuanto a que procede conceder una nueva audiencia a la contratista, por haberse indicado en la anterior que se había acordado la resolución del contrato (cuando debía señalarse que era una propuesta pendiente de decisión definitiva). En lo demás, la resolución es similar a la de 1 de agosto de 2019.

Verificada una nueva audiencia a la contratista, constan nuevas alegaciones de ACCISA presentadas el 26 de septiembre de 2019 análogas a las referidas más arriba.

El Secretario General emitió informe de 3 de octubre de 2019, reiterando la existencia de los incumplimientos más atrás descritos y rechazando una vez más las manifestaciones de la contratista. En la misma fecha se reafirmó en su informe anterior el responsable de la dirección facultativa.

El 10 de octubre de 2019, la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de aprobar la propuesta de resolución del contrato con la empresa ACCISA, "por incumplimiento muy grave de las determinaciones previstas en el pliego de condiciones particulares", solicitando dictamen al Consejo de Estado a través de la Comunidad Autónoma por existir oposición de la contratista.

Se indica en dicha propuesta de resolución que "en pieza separada se ha calculado la indemnización por la dirección de obra, a la que ha tenido acceso el contratista, el importe de los daños y perjuicios es de 8.000 euros por la ocupación de terrenos públicos y 3.379,10 por incumplimientos de las cláusulas contractuales, además de la pérdida de la imposición de la fianza definitiva".

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado en el que tuvo entrada en fecha 22 de octubre de 2019.

A dichos antecedentes le son de aplicación las siguientes consideraciones

I/ Se somete a consulta el expediente incoado con ocasión de la resolución del contrato administrativo de obra denominado "renovación de la urbanización en el Barrio de Santa Ana", adjudicado por el Ayuntamiento de Astillero (Cantabria) a la empresa ACCISA.

II/ El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, cuyo artículo 22.11 dispone que su Comisión Permanente debe conocer de la "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

III/ Por lo que se refiere al régimen jurídico al que se somete el procedimiento de resolución contractual objeto del expediente en consulta, debe actuarse de acuerdo con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, especialmente en sus artículos 211 y siguientes.

La tramitación del presente procedimiento se ha verificado dentro del plazo de ocho meses establecido por el artículo 212.8 de la LCSP para su instrucción y resolución.

IV/ El procedimiento de resolución del contrato se ampara expresamente en dos causas contenidas en el referido artículo 211: la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato. Así las recoge el referido precepto:

"1. Son causas de resolución del contrato: (...)

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En todo caso el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.

f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.

2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general".

Junto al precepto indicado, se invoca también por el Ayuntamiento de Astillero la vulneración por ACCISA de múltiples cláusulas del pliego, que se examinan en su orden: en primer lugar, la cláusula 15.ª, que venía a convertir en condición esencial el cumplimiento de un programa de sensibilización social impulsado por el contrato por el que se debían contratar un total de 9 personas: 4 desempleadas, 2 desempleadas de larga duración y 3 mujeres.

También se cita el incumplimiento de la cláusula 20.ª con arreglo a la cual las obras deberían ser entregadas en el plazo de dos meses desde la formalización del acta de comprobación del replanteo, extremo que igualmente se elevaba a la categoría de condición esencial del negocio jurídico.

Finalmente, se recuerda que la cláusula 30.ª recogía (además de la posibilidad de imponer penalidades por incumplimiento del plazo de ejecución y por defectos en la entrega de las obras), la posibilidad de resolver el contrato en el caso de que se hubiera excedido del 50% el incumplimiento de los contratos laborales recogidos en la indicada obligación. De especial interés resulta el hecho de que el cumplimiento de la obligación se situaba temporalmente a la formalización del contrato (o con el requerimiento previo a este trámite).

Ambas causas (pues en dos pueden resumirse el incumplimiento que motiva la resolución: la demora en el cumplimiento de los plazos previstos y la no justificación del cumplimiento de la concertación de los nueve contratos en la forma y tiempo obligados) no son sino la doble fundamentación jurídica de una misma realidad: la obligada ejecución de los contratos administrativos -en este caso un contrato de obra- en el plazo y condiciones previstos para ello.

Otorgada audiencia a la sociedad contratista afectada, presentó (en dos momentos temporales) las alegaciones que más arriba se indican, ninguna de las cuales supone causa obstativa del procedimiento iniciado. Más aún, confirman la gravedad de las imputaciones que formula el Ayuntamiento y su inequívoca concurrencia.

En efecto, del examen de las mismas se desprende no solo la ratificación del incumplimiento de la obligación asumida de ejecutar el contrato en el plazo previsto para ello (puesto que nada opone a las reiteradas reclamaciones de acción por parte de la Corporación Municipal, ante las que solo requiere plazos nuevos que sistemáticamente incumple), sino la inexistencia de prueba alguna capaz de rebatir las sucesivas informaciones críticas emanadas del Ayuntamiento. La Policía Local ha confirmado -de forma continuada en el tiempo durante la ejecución del contrato- que no estaban presentes los nueve trabajadores prácticamente en momento alguno, extremo corroborado por el director de seguridad y salud y luego certificado igualmente tanto por el director facultativo como por la arquitecta municipal.

Si se recorre cronológicamente el iter contractual, resulta importante destacar que, una vez adjudicado el negocio jurídico (el 7 de marzo de 2019) y formalizado el contrato (el 8 de abril siguiente), se extendió el acta de comprobación del replanteo el día 7 de mayo de 2019, manifestándose incluso que el inicio de la ejecución de los trabajos se demoró hasta el dia 3 del siguiente mes de junio, lo que no deja de ser una demora más que no aparece fundada de forma objetiva.

Conviene detenerse en dicha acta (que reviste mayor importancia aún en el caso de un contrato de breve plazo como el presente, de solo dos meses) porque el artículo 237 de la LCSP dispone que supone el inicio de la ejecución debiendo extenderse acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato.

Aunque no figura en el expediente dicha acta, lo cierto es que, frente a los problemas iniciales que dice la contratista que surgieron, afirma el director facultativo (sin haber sido rebatido por la contratista en el segundo trámite de audiencia en que hubo oportunidad para ello) que no se consignó incidencia alguna por lo que las obras pudieron -y debieron- comenzar justo a continuación del momento previsto para ello.

Y es a partir de ese momento inicial de la ejecución donde parece quedar claro que nunca o casi nunca estuvieron en la obra todos los trabajadores comprometidos por la contratista, lo que (además de suponer por sí mismo un nuevo incumplimiento esencial del contrato, según más arriba se ha indicado) explica por qué al cabo de un mes (que se supone constituía el 50% del total de ejecución, pues en dos meses debía haber acabado) el volumen de obra certificado apenas superaba el 5% (según informa la arquitecta municipal el 11 de julio de 2019).

Especial gravedad reviste la falta de presencia de los trabajadores comprometidos por la empresa en la medida en que la exigencia de que fueran nueve y tuvieran unos determinados caracteres (parados de larga duración y mujeres, entre otros) se había convertido en un criterio social elevado al rango de condición esencial dentro del pliego de cláusulas administrativas particulares (de conformidad con las previsiones del artículo 1.3 de la LCSP).

Sobre todo cuando, no habiendo atendido la empresa dicha exigencia al inicio de los trabajos, el Ayuntamiento había requerido expresamente este extremo en fecha 20 de mayo de 2019 (para que presentara en el plazo de diez días la documentación correspondiente a los nueve desempleados que deberían ser contratados durante la ejecución de la citada obra, según establecía expresamente la cláusula 15.ª del PCAP), reiterándolo el 5 de junio siguiente al faltar aún los tres restantes (referidos a mujeres desempleadas).

Resulta muy descriptivo de lo ocurrido el hecho de que la empresa (atendiendo al segundo requerimiento del Ayuntamiento), el 13 de junio de 2019, manifiesta que cree que no tiene que mantener todo el personal en esta obra (pues hay otra obra con la que parece que está simultaneándolo, frente a la expresa oposición del Ayuntamiento) y que tenía dificultades en la contratación de personal femenino (luego tampoco estaba cumpliendo la obligación asumida en el contrato).

Resulta de todo lo expuesto un cúmulo de irregularidades que legitiman al Ayuntamiento para resolver el contrato por incumplimiento culpable de la contratista.

Según tiene declarado el Consejo de Estado (dictamen n.º 1.226/2013, de 23 de enero de 2014):

"Acordada la resolución, se han de recibir y liquidar aquellas unidades de obra realizadas de acuerdo con el proyecto interpretado técnicamente por la dirección facultativa y que sean de recibo, para preparar así la liquidación del contrato (artículo 172 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)".

Acreditado el incumplimiento culpable de la contratista, está obligada esta a sufrir la incautación de la garantía y a indemnizar los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento.

Pero habrá de hacerlo en la forma ordenada por el artículo 313 de la LCSP:

"3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada".

Por lo tanto, la incautación de la garantía ha de hacerse por su importe -3.839,96 euros-, siendo esta una cantidad que se deducirá del importe de la indemnización de los daños y perjuicios que deban ser abonados.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1º.- Resolver el contrato administrativo de obra de renovación de la urbanización en el Barrio de Santa Ana, celebrado con la empresa ACCISA, por incumplimiento culpable, con incautación de la garantía prestada.

2º.- Recibir y liquidar las obras ejecutadas con arreglo al proyecto que sean de recibo.

3º.- Reclamar los daños y perjuicios irrogados por ACCISA en lo que excedan de la garantía prestada".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.