Dictamen de Consejo de Estado 904/2015 de 29 de octubre de 2015

Cuestión

Expediente nº 1934/15, en materia de responsabilidad patrimonial, promovida por don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de octubre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de fecha 4 de septiembre de 2015, con registro de entrada el día 7 siguiente, ha examinado un expediente sobre responsabilidad patrimonial del Estado promovida don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 23 de julio de 2014, don ...... , en nombre y representación de don ...... , presentó escrito en las oficinas de Correos de Barcelona por el que solicitaba ser indemnizado con 221.419,19 euros y, subsidiariamente, 235.353,11 euros, por los perjuicios económicos que alega haber sufrido a causa de la imposibilidad de causar alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (en adelante, RETA) de los colectivos agrupados en colegios profesionales, y en concreto el de arquitectos, antes de la entrada en vigor de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y la adaptación operada en los Estatutos de la Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores (en lo sucesivo, HNA o la Hermandad) por Acuerdo de su Asamblea General de 18 y 19 de septiembre de 1997.

En fundamento de su pretensión resarcitoria, el reclamante aduce, en resumen, lo siguiente:

1º) El Sr. ...... nació el 11 de febrero de 1947 e inició su ejercicio profesional como arquitecto el 28 de octubre de 1970, afiliándose en tal fecha a la HNA, accediendo a la jubilación en dicha entidad el 1 de marzo de 2013, con 66 años de edad y tras 43 años de afiliación ininterrumpida en la Hermandad. Dicha HNA, creada por Decreto de 25 de enero de 1944, es hoy día una mutualidad de previsión social alternativa al RETA.

2º) El reclamante considera que la prestación por jubilación que otorga la Hermandad "no respeta unos mínimos de proporcionalidad, correspondencia o justicia" con las cuotas aportadas, ni comparadas "con el resultado que hubiera arrojado la pensión de jubilación en caso de afiliación al Régimen Especial de Seguridad de Trabajadores Autónomos (RETA) con idénticas aportaciones que las realizadas a la HNA", con unas diferencias desproporcionadas.

Aduce que la afiliación al régimen de autónomos (RETA) le estuvo vedada hasta octubre de 1997, cuando le quedaban ya menos de 15 años para alcanzar la edad de jubilación ordinaria, por lo que para entonces esa afiliación era "ya inútil y económicamente inviable".

3º) Por otra parte, el reclamante resume la evolución de la HNA desde un sistema de reparto de afiliación obligatoria hasta, a partir de enero de 1988, un sistema de capitalización también de carácter obligatorio y que impedía el alta en el RETA, dando lugar en octubre de 1997 a una "pensión consolidada" para cada mutualista y a un nuevo régimen de capitalización individual, generador de un fondo de jubilación, pudiendo solicitar esta a su elección entre los 60 y los 70 años de edad, percibiendo la pensión consolidada más el fondo de jubilación acumulado. Reitera que solo desde octubre de 1997 los arquitectos, como profesionales independientes, pueden acceder al RETA, pasando a ser una opción libre la afiliación a la HNA, si bien el reclamante superaba ya los 50 años en dicha fecha, por lo que podía cumplir los 15 años mínimos de cotización para acceder a la jubilación.

4º) En cuanto a la evolución del RETA, expone que al ser creado por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, no incluyó las profesiones que no están integradas en la Organización Sindical, entre ellas la de arquitectos, impidiendo el acceso individual de los arquitectos a este régimen. Pese a que la Ley 31/1977 suprimió la obligatoriedad de sindicación, la normativa reguladora de autónomos no se adaptó hasta el Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre, y la incorporación al RETA de los colectivos profesionales se haría mediante orden ministerial, condicionada a la previa solicitud de los órganos superiores de representación de esos Colegios Profesionales. Reconoce el reclamante que el Tribunal Constitucional avaló esta situación en su Sentencia nº 68/1982, de 22 de noviembre.

Con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se abrió el derecho de opción entre el RETA y las mutualidades colegiales, si bien la Resolución de 23 de febrero de 1996 de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social vino a exigir la previa adaptación de dichas mutualidades.

En fin, el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Económicas y del Orden Social, dio nueva redacción a la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, estableciendo la afiliación al RETA de los profesionales, que podrían no obstante optar alternativamente por incorporarse a las entidades de previsión social que hubieran sido creadas antes del 10 de noviembre de 1995. A tales efectos, indica que la HNA adaptó sus estatutos a las exigencias de la Ley 30/1995, en septiembre de 1997, por lo que desde el 1 de octubre de 1997 pasa a considerarse alternativa al RETA, pudiendo desde entonces los arquitectos optar por incorporarse al RETA o a la HNA.

A la vista de todo lo anterior el reclamante concluye que desde 1970 hasta octubre de 1997, los arquitectos independientes debían incorporarse obligatoriamente a la HNA, no pudiendo afiliarse al RETA, y que a partir del 1 de octubre de 1997 se les confiere la posibilidad de optar entre ambos sistemas, si bien en su caso particular en esa fecha "faltaban menos de 15 años (que es el periodo mínimo de cotización para generar pensión de jubilación en el RETA), para que el mismo llegara a la edad ordinaria de jubilación, esto es 65 años de edad por lo que la posibilidad de acceder a RETA para generar una pensión de jubilación, sin reconocimiento de servicios prestados, resultaba absurdo e inviable desde el punto de vista económico". Por ello, según expone, accedió a la jubilación de la HNA con 66 años de edad, el 1 de marzo de 2013, habiéndole reconocido dicha entidad una pensión vitalicia y no revalorizable de 7.918,32 euros anuales, mientas que en el RETA habría obtenido una pensión de 16.764,25 euros, o al menos de 11.100,53 euros aplicando las bases mínimas de cotización, por lo que valora el daño, de acuerdo con el informe actuarial que aporta, en 221.419,19 euros o, subsidiariamente, en 235.353,71 euros, aunque estima más adecuado el primer cálculo.

Considera que existe una evidente e indudable responsabilidad del Estado en el perjuicio soportado, en cuanto ha sido la normativa estatal la que le ha impedido acceder en condiciones de igualdad al RETA o exigir que el régimen sustitutorio (la entidad alternativa HNA) garantizase unas prestaciones mínimas en proporción al esfuerzo de cotización realizado. A este respecto, manifiesta que el Estado no ha exigido un nivel mínimo de prestaciones a las entidades alternativas, con excepción de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, disposición adicional 46ª, con entrada en vigor el 1 de enero de 2013.

Alega que el Estado es responsable de este perjuicio con base en el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con sus artículos 14, 41 y 50, al impedir al interesado durante 20 años desde la aprobación de aquella la posibilidad de cotizar el sistema público de pensiones, obligándole a cotizar en otro sistema sustitutivo del que finalmente deriva una desproporción injustificada en las prestaciones; y, además, cuando se le permitió cotizar, a partir de 1997, resultaba ya inviable a la vista de la edad del interesado.

Hasta la aprobación de la disposición adicional 46ª de la Ley 27/2011 el Estado no exigió a las Mutualidades de Previsión Social, para poder continuar siendo alternativas al RETA, garantizar un nivel mínimo de prestaciones. Esta modificación normativa solo puede entenderse, a juicio del reclamante, "en la lógica que exponemos en la presente reclamación, de la silente asunción de responsabilidad por parte del Estado frente a las prestaciones de unas Mutualidades no solo autorizadas, sino de afiliación obligatoria para ciertos profesionales", de lo que deriva la responsabilidad del Estado legislador, cuya actuación o inacción genera una lesión que, según el interesado, no tiene el deber de soportar, y que es cuantificable económicamente.

Por último, manifiesta el reclamante que con fecha 16 de mayo de 2013 dirigió escritos tanto al Ministerio de Empleo y Seguridad Social como a la Hermandad y al Consejo Superior de Arquitectos (contra los que también va dirigida, según dice, la reclamación) con el fin de interrumpir la prescripción.

Segundo.- El 11 de septiembre de 2014, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social comunicó al interesado el inicio del procedimiento, requiriéndole, asimismo, la aportación del poder de representación y la documentación acreditativa del daño, original o copia debidamente compulsada, lo que aquel verificó el 9 de octubre de 2014, tras solicitar y obtener una ampliación del plazo conferido.

Tercero.- Con la misma fecha, 11 de septiembre de 2014, la citada Subdirección General de Recursos solicitó a la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS), el informe previsto por el artículo 10.1 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Solicitaba igualmente cuantos antecedentes obrasen en esa unidad, así como la emisión de una hoja de cálculo indicando las cantidades que el Sr. ...... hubiera podido percibir en concepto de pensión de jubilación si hubiese cotizado a RETA por la base mínima de cotización desde el 28.10.1970 al 1.03.2013, y otra hoja de cálculo si lo hubiera hecho entre el 1.10.1997 y el 1.03.2013, siendo la primera de las fechas la de inicio de su actividad profesional; la de octubre de 1997 la fecha en que pudo optar por afiliarse al RETA; y la última, la fecha en que se jubiló en la HNA, con 66 años de edad.

La Dirección Provincial del INSS de Barcelona emitió informe con fecha 7 de octubre de 2014 indicando que no consta que don ...... hubiera estado incluido en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, ni que hubiera presentado solicitud de jubilación, y aporta los cálculos de la prestación por jubilación solicitados, resultando en el primer caso un importe mensual de 816,58 euros, y en el segundo una pensión inicial de 381,74 euros mensuales.

Cuarto.- También el 11 de septiembre de 2014 se solicitó informe, con arreglo al artículo 10.1 del Reglamento antes mencionado, a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que lo emitió el 23 de octubre de 2014. En él, tras recoger sucintamente las alegaciones del reclamante, se cuestiona la efectividad de los escritos por él presentados a fin de interrumpir la prescripción; se recoge la constitucionalidad de la exclusión de determinados colectivos en el acceso al RETA antes de la Ley 30/1995; se recuerda que el colectivo de arquitectos no solicitó su incorporación al sistema público y que a partir de 1997 o 1999 era una opción del profesional continuar en la Hermandad o afiliarse al RETA, sin que en tal caso hubiera resultado incompatible la pensión pública con los derechos a la pensión consolidada hasta 1997 en la mutualidad; y, finalmente, se indica que la mutualidad le cubría también otras prestaciones distintas a la de jubilación, que el interesado no cuantifica en relación con las que habría percibido de haberse incorporado al RETA.

Quinto.- Concedido plazo para formular alegaciones al interesado, este ha comparecido mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2014, en el que presenta alegaciones contestando lo manifestado en el informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y reiterando su reclamación.

Sexto.- La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica emitió informe el 5 de diciembre de 2014. En él se recoge el respeto del legislador hacia las formas tradicionales de autogobierno y autorregulación propia de las instituciones colegiales, cuya integración en el RETA dependía de la decisión del propio colectivo a través de sus órganos de representación, lo que fue refrendado por el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 68/1982, de 22 de noviembre. Considera una opción política legítima el posponer la incorporación de un determinado grupo o el condicionarla a una previa negociación con el respectivo Colegio profesional. Recuerda asimismo como la Ley 30/1995 previó la adaptación de las mutualidades para ser alternativas al RETA, pudiendo optar los profesionales tras esa adaptación entre un sistema u otro. Continúa el informe señalando que el hecho de que la HNA no prevea el acceso a pensiones adecuadas o que aplique penalizaciones en la pensión en el supuesto de baja en la mutualidad "vendría a quebrar el nexo causal entre la actividad legislativa estatal y el perjuicio que alega el interesado, cuyo origen es exclusivamente imputable a la regulación del sistema de la referida mutualidad". Por último, indica que corresponde al Ministerio de Economía y Competitividad dictar las normas sobre ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras, lo que por tanto es ajeno a la responsabilidad del INSS.

Séptimo.- A la vista de las conclusiones del informe extractado en el antecedente anterior, la Subdirección General de Recursos acordó, con fecha 26 de enero de 2015, devolver el expediente al Ministerio de la Presidencia, al entender, que al estar implicados dos departamentos ministeriales (Economía y Competitividad como responsable de la legislación en materia de seguros privados y Empleo y Seguridad Social, en materia de Seguridad Social), la instrucción correspondería al Ministerio de la Presidencia, sin perjuicio de la competencia del Consejo de Ministros para resolver. Con la misma fecha, esta actuación se notificó al representante del interesado.

El 12 de febrero de 2015, la directora de la División de Recursos y Derecho de Petición del Ministerio de la Presidencia dirigió oficio a la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia del Ministerio de Economía y Competitividad, solicitando informe sobre su competencia en el asunto de referencia, que fue contestado el 20 de abril de 2015 por la citada Subdirección General, indicando que ese departamento carece de competencia respecto al referido expediente, aportando copia del informe emitido por la Abogacía del Estado en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Por todo ello, se remitió nuevamente el expediente a la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que abrió un nuevo expediente incorporando todo lo actuando y comunicando esta circunstancia al reclamante, otorgándole un nuevo plazo de diez días para formular alegaciones, sin que conste que haya ejercitado tal derecho en dicho plazo.

Octavo.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha formulado propuesta de resolución desestimatoria.

Comienza la propuesta efectuando un resumen de la jurisprudencia relativa a los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y, en particular, a aquellos casos en los que el daño proviene de leyes que no tienen carácter expropiatorio y no han sido declaradas inconstitucionales. A continuación, tras recordar que "la parte reclamante fundamenta su solicitud de indemnización en la actividad pasiva del Estado legislador, al no regular adecuadamente, según su criterio, su derecho a acceder al RETA, así como las coberturas que deben garantizar las Mutualidades de Previsión Social, como alternativas al sistema público de pensiones de la Seguridad Social", señala que, "sin embargo, no hay tal pasividad del Estado, por cuanto la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ya reguló el derecho de opción de los colectivos profesionales a afiliarse en el RETA o continuar, alternativamente, en las Mutualidades, una vez estas se adaptasen a la nueva normativa (...), mientras que la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social (...) viene a exigir a las Mutualidades determinadas condiciones en cuanto a las coberturas que debe ofrecer para ser consideradas como alternativas al régimen de la Seguridad Social". Por ello, concluye que la reclamación "debe entenderse planteada frente al Estado legislador, con relación a las dos citadas Leyes".

Considera la propuesta que la reclamación ha sido interpuesta fuera del plazo legal, en la medida en que el dies a quo a aplicar en este caso debe ser bien la fecha de entrada en vigor de la Ley 30/1995, bien la de la Ley 27/2011 y, aun si se tomase como tal dies a quo la fecha propuesta por el reclamante -el 1 de marzo de 2013-, la presentación del escrito el 23 de julio de 2014 habría sobrepasado el plazo de un año fijado por la Ley, en la medida en que los burofax a que alude el reclamante carecen del efecto interruptivo de la prescripción que este pretende conferirles.

Sin perjuicio de la anterior conclusión, la propuesta de resolución entra en el fondo del asunto para precisar, en resumen, lo siguiente: en primer lugar, que no existe en el presente caso la pasividad del legislador que alega el reclamante, pues la Ley 30/1995 abrió la posibilidad de optar por la cotización en el RETA o en la Mutualidad correspondiente; en segundo lugar, argumenta que no existe en este caso nexo causal entre la actuación del Estado y la percepción de una pensión por importe inferior - que el interesado identifica como daño-, pues el reclamante pudo, desde 1997, optar por afiliarse al RETA y cotizar el periodo mínimo de 15 años antes de la jubilación (pues podía jubilarse hasta los 68 años), y, además, hay que tener en cuenta que la HNA es una entidad privada, cuya gestión financiera no puede imputarse al Estado; en tercer lugar, señala que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, invocando al efecto una Sentencia del Tribunal Constitucional en la que se concluye que el hecho de que los colectivos de autónomos sujetos a colegiación no pudieran inicialmente afiliarse al RETA de forma individualizada no vulnera el artículo 14 de la Constitución. Por último, la propuesta pone en cuestión la cuantificación del daño efectuada por el reclamante.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por don ...... , por los perjuicios económicos que dice haber sufrido a causa de la imposibilidad de causar alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de los colectivos agrupados en colegios profesionales, antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, así como por la falta de una regulación adecuada, hasta la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, de las coberturas que debían garantizar las Mutualidades de Previsión Social. Considera que lo anterior le ha producido un perjuicio económico, al percibir de la Mutualidad a la que hubo de cotizar (la HNA, Hermandad Nacional de Arquitectos) una pensión muy inferior a la que le hubiera correspondido en el RETA.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo en aplicación del artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. El procedimiento de responsabilidad patrimonial se ha tramitado respetando lo dispuesto en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Así, se ha incorporado el informe de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (artículo 10.1) y se ha concedido audiencia al interesado (artículo 11), antes de la formulación de la propuesta de resolución que ha sido remitida en consulta a este Consejo de Estado (artículo 13).

La competencia para resolver corresponde al Consejo de Ministros, al entenderse que la acción de reclamación deducida por el reclamante se funda en una pretendida responsabilidad del Estado legislador (entre otros, dictamen de 15 de enero de 2009, expediente nº 2027/2008).

III. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador se encuentra actualmente regulada en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reza así:

"Las Administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos".

De acuerdo con este precepto, para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos es precisa la concurrencia simultánea de dos requisitos: en primer lugar, que tales actos legislativos ocasionen un daño a sus destinatarios que estos no tengan el deber jurídico de soportar; y, en segundo término, que los propios actos prevean la indemnización de tales daños (véase, en este sentido, el dictamen nº 900/2011, de 30 de junio).

La jurisprudencia ha considerado, no obstante, que el segundo de estos requisitos, establecido en el inciso final ("cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos") del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, "no es aplicable ni entra en juego cuando la hipotética lesión tiene su origen en la aplicación de leyes o normas con fuerza de ley declaradas inconstitucionales" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2010). En el presente caso, dado que no ha intervenido declaración de inconstitucionalidad alguna por parte del Tribunal Constitucional, y que ninguna de las dos normas legales aquí en cuestión (la Ley 30/1995 y la Ley 27/2011) prevé indemnización alguna para compensar las medidas que de ellas pudieran derivarse, cabría en principio concluir que no concurre el segundo de los requisitos establecidos en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Ahora bien, hay también una línea jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011, conforme a la cual, aun cuando la ley a la que se imputa la producción de la lesión ni sea inconstitucional ni contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, ello no impide que pueda reconocerse la debida indemnización en favor de los perjudicados por los daños derivados de la aplicación de los actos legislativos de dicha ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, "siempre y cuando, conforme a los criterios generales del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial, el daño o perjuicio alegado sea antijurídico" y, por tanto, los interesados no tengan el deber jurídico de soportarlo. Continúa señalando dicha resolución judicial, con cita de otras anteriores, que, "el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público". Por lo tanto, la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo radica en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, siendo preciso "que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable".

A la vista de lo expuesto, resulta necesario analizar si el daño cuyo resarcimiento reclama el interesado cumple la condición de ser antijurídico en el sentido expresado.

IV. Con carácter previo, debe identificarse la concreta actuación del Estado legislador a la que el reclamante imputa el daño cuyo resarcimiento solicita, aspecto que exige realizar ciertas precisiones a la vista del expediente.

En su escrito de reclamación, el Sr. ...... manifiesta que "existe una evidente e indudable responsabilidad del Estado español en el citado perjuicio ocasionado al reclamante, en la medida en que ha sido precisamente la normativa del Estado la que ha impedido al que suscribe acceder en condiciones de igualdad al RETA o exigir que el régimen sustitutorio garantizase unas prestaciones mínimas en proporción al esfuerzo de cotización realizado", señalando también más adelante que "el Estado español es responsable de haber impedido al reclamante, con las sucesivas previsiones normativas (tanto leyes como reglamentos), el acceso al Sistema público de Seguridad Social en el periodo de tiempo que va desde su alta inicial en la HNA y hasta octubre de 1997". En resumen, entiende el reclamante que la "normativa del Estado" le ha impedido, por una parte, cotizar en el sistema público de pensiones (más concretamente, en el RETA), y, por otra parte, obtener en el régimen de previsión alternativo una pensión de importe semejante, en proporción al capital cotizado, a la del régimen público, todo lo cual le ha generado un evidente perjuicio económico, al percibir de la HNA una pensión muy inferior a la que le hubiera correspondido en el RETA. Precisa, en fin, que "es precisamente la inacción legislativa del Estado o la actividad legislativa del Estado impidiendo por ejemplo el acceso al Sistema Público de pensiones del reclamante lo que genera responsabilidad", calificando la reclamación como de responsabilidad del Estado legislador, y dirigiéndola al Consejo de Ministros, "sin perjuicio de que la responsabilidad que se reclama (...) procede no solo de actuaciones del poder legislativo, sino también del ejecutivo a través de normas con carácter reglamentario y de meras actuaciones administrativas".

De lo anterior, la propuesta deduce que el interesado fundamenta su solicitud de indemnización "en la actitud pasiva del Estado legislador, al no regular adecuadamente" las dos cuestiones precitadas. Acto seguido, sin embargo, el órgano instructor afirma que no hay tal pasividad del Estado, por cuanto la Ley 30/1995 reguló el derecho de los colectivos profesionales colegiados a afiliarse en el RETA o a continuar en las Mutualidades, y la Ley 27/2011 exigió a estas últimas determinadas condiciones en cuanto a las coberturas que deben ofrecer para ser consideradas como alternativas al régimen de la Seguridad Social. Concluye, por ello, que la reclamación debe entenderse planteada frente al Estado legislador, con relación a las dos citadas leyes.

Este planteamiento inicial de la propuesta exige, sin embargo, algunas matizaciones. A juicio del Consejo de Estado, en la argumentación del interesado sí es posible identificar una cierta "inactividad" del Estado legislador -aunque sea temporal- y, aun si ello no fuera así, la normativa causante del daño no parece que pueda identificarse con la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, y la Ley 27/2011, de 1 de agosto, pues son precisamente tales normas las que, lejos de ser causantes del perjuicio, habrían podido eventualmente ponerle fin. Como se desprende de los extractos de la reclamación que se han reproducido, el reclamante alude, de forma genérica y sin identificar ninguna norma en particular, a la situación normativa anterior a la Ley 30/1995 y a la Ley 27/2011, así como a una "inacción legislativa del Estado", que, hasta la aprobación de estas dos leyes, vedó el acceso al sistema público de pensiones (al RETA) a ciertos colectivos de profesionales colegiados y no exigió a las Mutualidades, como régimen de previsión social que correspondía a los mismos, la garantía de un nivel mínimo de prestaciones.

Partiendo de lo expuesto, en el análisis del presente asunto deben diferenciarse las dos circunstancias que el Sr. ...... señala como causa del daño cuyo resarcimiento reclama.

1) La imposibilidad de acceso al RETA

En primer lugar, el reclamante apunta a que, hasta la aprobación de la Ley 30/1995, el ordenamiento jurídico no permitía el acceso individual al RETA a los profesionales colegiados. Esta es la situación que se derivaba del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en cuya redacción original se exigía al trabajador autónomo, para poder estar incluido en el citado Régimen especial, entre otros requisitos, el de estar integrado "en la Entidad sindical a la que corresponda el encuadramiento de su actividad".

Según relata el reclamante, la razón última de esta exclusión del RETA parecía hallarse en la tradicional exclusión de los profesionales titulados de la integración sindical. Esta situación no cambió hasta que el Real Decreto 2504/1980, de 24 de septiembre, modificó el Decreto 2530/1970, de creación del RETA, suprimiendo el requisito de la integración sindical para la inclusión obligatoria en el RETA. Sin embargo, la propia reforma preveía que esa inclusión de los profesionales colegiados se llevaría a cabo "a solicitud de los Órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante Orden Ministerial". Tal incorporación se fue acordando para una amplia serie de colectivos profesionales, entre los que, según manifiesta el interesado, no se encontraban los arquitectos. Estos, entretanto, debían cotizar a la Hermandad Nacional de Arquitectos (HNA), cuyas prestaciones eran, según el reclamante, proporcionalmente muy inferiores a las que corresponderían al mismo sujeto si hubiera cotizado idéntica cantidad en el sistema público.

Los arquitectos habrían de esperar hasta la reiteradamente citada Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, cuya disposición adicional decimoquinta establecía que "quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos". Además, para los profesionales que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 (como es el caso del reclamante), esta afiliación al RETA se consideraba alternativa respecto a la integración en la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional. Ahora bien, esa opción solo sería efectiva, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la misma Ley 30/1995, tras la adaptación de los estatutos de la correspondiente mutualidad a lo dispuesto en esa ley, condición que, en el caso de la HNA, no se verificó hasta la aprobación, en septiembre de 1997, de los nuevos estatutos de la Hermandad, en los que figuraba la afiliación voluntaria.

Delimitados así los contornos de esta primera circunstancia presuntamente causante del daño, y con independencia de que esta se caracterice como inactividad del Estado o no, considera el Consejo de Estado que el plazo para reclamar por sus eventuales efectos dañinos habría prescrito en todo caso un año después de la aprobación por la HNA de las adaptaciones estatutarias necesarias para hacer efectiva dicha previsión legal (el 19 de septiembre de 1998). Si bien es cierto que esa aprobación no dependía ya de una decisión estatal, el legislador confirió a las Mutualidades un plazo de hasta cinco años para llevar a cabo dichas adaptaciones (disposición transitoria quinta de la Ley 30/1995), retrasando así la entrada en vigor efectiva del derecho a optar entre la afiliación al RETA o a las mutualidades alternativas.

Es, por tanto, en ese momento de aprobación de la referida adaptación estatutaria (19 de septiembre de 1997) cuando debe entenderse producido el hecho o el acto que motiva la presente indemnización, o cuando se manifestó su efecto lesivo, en los términos del artículo 142.5 de la Ley 30/1992. En esa fecha el interesado tuvo ya conocimiento de que la opción entre darse de alta en el RETA o continuar en la HNA era, según el razonamiento que él mismo esgrime, económicamente inviable para el colectivo de arquitectos de más de cincuenta años, como era su caso. Afirma el Sr. Prats, efectivamente, que si bien la Ley 30/1995 estableció formalmente dicha opción, y esta se hizo eficaz para los arquitectos a partir de octubre de 1997, en esa fecha "faltaban menos de 15 años (que es el periodo mínimo de cotización para generar pensión de jubilación en el RETA), para que el mismo llegara a la edad ordinaria de jubilación, esto es, 65 años de edad, por lo que la posibilidad de acceder al RETA para generar una pensión de jubilación, sin reconocimiento de servicios pasados, resultaba absurdo e inviable desde el punto de vista económico".

En consecuencia, ha de concluirse que la reclamación, presentada el 23 de julio de 2014, excede, con mucho, el plazo de un año a que está sujeta por imperativo del artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que debe computarse a partir del 19 de septiembre de 1997.

Sentado lo anterior, entiende el Consejo de Estado que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción no puede en este caso posponerse -como parece sugerir el interesado- a la fecha de su efectiva jubilación y de su consiguiente acceso a la pensión de la HNA (1 de marzo de 2013) pues, en coherencia con su propia línea argumentativa, el efecto lesivo se habría manifestado en el momento en que tuvo conocimiento de que el supuesto efecto beneficioso de la reforma legal no le sería aplicable. Ello hace irrelevante entrar a valorar el supuesto efecto prescriptivo de los burofax que aquél envió con fechas 16 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2014 al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pues en aquel momento ya se habría producido la prescripción de la acción.

Sin perjuicio de esta extemporaneidad de la reclamación, un análisis del fondo del asunto llevaría, a efectos meramente dialécticos, a idéntica conclusión desestimatoria.

De acuerdo con la jurisprudencia antes extractada, cabe una declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, aun no estando prevista en el propio acto legislativo tal y como exige el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, "cuando la hipotética lesión tiene su origen en la aplicación de leyes o normas con fuerza de ley declaradas inconstitucionales" (primer supuesto) y, aun en defecto de tal declaración de inconstitucionalidad, "cuando, conforme a los criterios generales del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial, el daño o perjuicio alegado sea antijurídico" y, por tanto, los interesados no tengan el deber jurídico de soportarlo (segundo supuesto).

Como ya se indicó, tal declaración de inconstitucionalidad no se ha producido en este caso; más al contrario, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/82, de 22 de noviembre, negó a la recurrente en amparo (una médico que ejercía su profesión como autónoma) el reconocimiento del derecho a la afiliación individual en la Seguridad Social en aplicación del principio de igualdad de trato con los demás trabajadores autónomos. Muy resumidamente, argumenta la sentencia que la diferencia de trato que la recurrente aduce, "lejos de ser arbitraria y por ende discriminatoria, tiene en su favor sólidos argumentos jurídicos como son por una parte los derivados de la naturaleza del sistema de la Seguridad Social y por otra el hecho de que la incorporación al régimen de la misma de los distintos grupos de trabajadores ha sido y es necesariamente gradual y constituye una opción política legítima el posponer la incorporación de un determinado grupo o el condicionarla a una previa negociación con el respectivo Colegio profesional".

No concurre aquí, por tanto, el primer supuesto para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; pero tampoco lo sentado en esa sentencia resulta por sí mismo suficiente, frente a lo manifestado en la propuesta, para negar el carácter antijurídico del daño, requisito del segundo supuesto (alternativo) arriba indicado. Tal y como indica la mencionada jurisprudencia, el criterio esencial para apreciar la responsabilidad por acto legislativo en estos casos de leyes no declaradas inconstitucionales radica en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, siendo preciso "que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable"; en definitiva, que se trate de daños "lo suficientemente singularizados e imprevisibles" como para que pueda considerarse vulnerado el principio de confianza legítima, "en contra del principio de buena fe, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones" (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013).

Pues bien, a juicio del Consejo de Estado, tales circunstancias tampoco concurren en el presente caso, pues los daños por los que se reclama no pueden calificarse de "sacrificio patrimonial singular", ni se da ninguna circunstancia que permita entender infringido el principio de confianza legítima, a la vista de la doctrina jurisprudencial referida y de lo manifestado por este Consejo de Estado otros asuntos similares al presente (véase, por ejemplo, el dictamen de 26 de julio, expediente nº 827/2012, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011). Así, difícilmente puede calificarse de especial o singular una exclusión del RETA que, hasta 1995, afectaba a todos los profesionales colegiados; y tampoco lo es la imposibilidad de una afiliación individual pues, tal y como se desprende de la referida Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre de 1982, la incorporación al RETA ha de ser colectiva y requiere la previa solicitud y decisión de los órganos representativos de cada Colegio o Asociación profesional, lo que supone la voluntad del conjunto expresada democráticamente, presupuesto que la legitima; en otro caso, de admitirse la inclusión individual, "se distorsionaría el sistema de financiación y cobertura de riesgos".

Por otra parte, no es irrelevante, a los efectos de tal reclamación, la existencia de una interrupción del nexo causal entre la actuación a la que el interesado imputa el daño y este. En efecto, el Sr. ...... solicita ser indemnizado por la diferencia entre el importe de la pensión a la que podría haber tenido derecho de haber estado afiliado al RETA y la que efectivamente cobró por sus derechos en la HNA. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación vigente solo impidió esa afiliación al RETA hasta 1997, fecha en que el Sr. ...... todavía estaba en activo y podría, por tanto, haber solicitado dicha afiliación. Objeta el reclamante que en 1997 "faltaban menos de 15 años (que es el periodo mínimo de cotización para generar pensión de jubilación en el RETA), para que el mismo llegara a la edad ordinaria de jubilación, esto es 65 años de edad por lo que la posibilidad de acceder a RETA para generar una pensión de jubilación, sin reconocimiento de servicios prestados, resultaba absurdo e inviable desde el punto de vista económico", pero olvida que nada le hubiera impedido llegar y hasta superar esos 15 años adicionales de cotización, concretamente optando por una jubilación más tardía (posible hasta los 68 años), lo que de hecho finalmente hizo, pues consta en el expediente que se jubiló a los 66 años. En realidad, para generar pensión en el RETA, hubiera debido darse de alta en octubre de 1997 y jubilarse a los 65 años y 8 meses.

En atención a las consideraciones realizadas, el Consejo de Estado comparte el parecer de la propuesta de resolución en el sentido de que, no apreciándose inconstitucionalidad del acto legislativo ni la nota de antijuridicidad de los daños y perjuicios exigida por el artículo 139.3, en relación con el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, faltan los elementos necesarios en que fundamentar una pretensión indemnizatoria como la entablada por el reclamante.

2) La falta de garantía de un nivel mínimo de prestaciones

El escrito de reclamación alude también, en segundo lugar, al hecho de que las prestaciones satisfechas por las entidades alternativas (mutuas) eran de importe muy inferior a las del sistema público, con lo que el reclamante apunta a una supuesta "pasividad" del Estado legislador, que no exigió a dichas entidades la garantía de un nivel mínimo de prestaciones hasta la aprobación de la Ley 27/2011, antes citada.

De nuevo en este caso se constata la extemporaneidad de la reclamación. De ser esta la circunstancia determinante del daño (la falta de exigencia legal de un nivel mínimo de prestaciones por parte de las entidades alternativas), la manifestación del efecto lesivo se habría producido, como máximo, en la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 27/2011, momento en el que el interesado tuvo conocimiento definitivo del nivel mínimo de prestaciones que a partir de entonces se iba a exigir que garantizasen las mutualidades. De acuerdo con la disposición final duodécima, apartado 1, de la citada ley, la entrada en vigor de su disposición adicional 46ª se produjo el 1 de enero de 2013; en consecuencia, la reclamación, formulada el 23 de julio de 2014, habría sido interpuesta, también desde esta segunda perspectiva, fuera del plazo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, existen también razones de fondo que conducen a desestimar la presente reclamación, fundada en esta segunda circunstancia. En particular, cabe una vez más apreciar una ruptura del nexo causal, pues, tal y como subraya la propuesta de resolución, el daño cuyo resarcimiento se reclama (la percepción de una pensión por importe inferior a la correspondiente en el sistema público) no es una consecuencia directa e inmediata de la falta de exigencia legal de importes mínimos a las prestaciones de las mutualidades. El importe de la pensión que correspondió al Sr. ...... fue el resultado de las decisiones financieras y de gestión adoptadas por su mutualidad (la HNA), una entidad privada cuya actuación no resulta en ningún caso imputable al Estado: la mutualidad hubiera podido fijar pensiones por importe superior; por tal motivo, no cabe entender que la actuación (en este caso, la pasividad) del Estado haya sido la causa directa del daño que el Sr. ...... alega.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por don ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de octubre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.