Dictamen de Consejo de Estado 918/2007 de 30 de mayo de 2007

Cuestión

Proyecto de Real Decreto sobre reconocimiento de los periodos de dedicación a la enseñanza del euskera como cotizados a la Seguridad Social.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de mayo de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 25 de abril de 2007, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto sobre reconocimiento de los periodos de dedicación a la enseñanza del euskera como cotizados a la Seguridad Social.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- Obra en el expediente una primera versión del proyecto de Real Decreto, de 29 de enero de 2007, sobre reconocimiento de los periodos de dedicación a la enseñanza del euskera como cotizados a la Seguridad Social, que se compone de un preámbulo, cinco artículos y cuatro disposiciones finales.

Segundo.- El 31 de enero de 2007, la Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo examinado el proyecto de Real Decreto, formula algunas observaciones sustantivas sobre su contenido. En primer lugar, opina que debe corregirse el artículo 1 para indicar que es el 11 de mayo y no el 10 el día en que entró en vigor el Real Decreto 1049/1979, de 20 de abril. El resto del informe está dedicado principalmente a advertir sobre la indeterminación del artículo 5 del proyecto (absorbido en el artículo 2 en la versión final). En el primer borrador del proyecto, las unidades de la TGSS deben valorar los documentos acreditativos de la actividad profesional desarrollada; en lugar de ello el informe propone la asunción de ese deber por el órgano que corresponda de las Comunidades Autónomas afectadas en materia educativa. En relación con el párrafo segundo del citado artículo, en el que se indica que "la Entidad Gestora correspondiente, a efectos del reconocimiento o incremento de pensión de jubilación, solicitará a este Servicio Común informe sobre los períodos reconocidos como cotizados" la TGSS considera innecesario ese trámite al haber sido anotados esos periodos en una base de datos a la que pueden acceder directamente las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Por lo expuesto, propone una redacción alternativa al artículo 5.

Tercero.- De fecha 6 de febrero de 2007 es el informe emitido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. Pone de manifiesto en primer lugar una "falta de sintonía" entre la literalidad de la previsión legal de la que trae causa el proyecto y la orientación que en este último se sigue; y ello porque en la ley la consideración como cotizados de determinados periodos afecta, en general, a las "prestaciones", en tanto que en ese primer borrador sólo afectaba a una clase de ellas, las pensiones de jubilación. Explica esta divergencia en los siguientes términos: "De los debates habidos como consecuencia de la discusión de la Moción consecuencia de la interpelación urgente del Grupo Parlamentario Vasco que tuvo lugar en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados de 14 de marzo de 2006 y que constituye el antecedente inmediato de la citada disposición adicional de la Ley 42/2006 se deduce claramente que los efectos que se pretendían por los distintos grupos parlamentarios, empezando por el auto de la iniciativa, se circunscribían a facilitar el acceso a la pensión de jubilación o a mejorar la cuantía de la pensión de jubilación ya reconocida". Por lo que concluye que "las necesidades a cubrir quedan concretadas a la contingencia de la jubilación y que es a lo que, si bien de manera genérica e imprecisa, pretende referirse el legislador".

Propone una nueva redacción al artículo dos para eliminar el requisito allí enunciado que condiciona el reconocimiento de los periodos dedicados a la enseñanza del euskera a que los mismos no se superpongan con otros periodos de cotización "obligatoria"; opina que no hay razón para limitar el alcance del Real Decreto a la cotización obligatoria. Sobre el artículo tres afirma que es aconsejable especificar que "cuando en el periodo a considerar no hubiera ninguna cotización, es decir, que se produjera una laguna plena por todo el espacio de tiempo afectado, circunstancia posible en los casos a los que se va a aplicar esta medida, procederá asimismo su integración en la respectiva base mínima". No hace apenas objeciones a la redacción del artículo cuatro, si bien sugiere la introducción de algún añadido aclaratorio atinente a los conceptos de "base reguladora" y "solicitud del interesado". Por último, propone dar nueva redacción al artículo cinco para destacar la obligación por el interesado de solicitar ante la TGSS el reconocimiento previsto en el real decreto, con anterioridad a la solicitud o revisión de la presentación correspondiente.

Cuarto.- Con fecha 1 de marzo de 2007, el INSS elabora un documento para responder a las observaciones formuladas en los dos informes anteriores. Respecto a las observaciones de la TGSS, acepta las que se refieren a la fecha límite de reconocimiento de los periodos de docencia (el artículo 1) así como, parcialmente, la nueva redacción del artículo 5, refundido en un nuevo artículo 2, en lo que se refiere a la competencia de dicha Tesorería para el reconocimiento de los períodos considerados como cotizados. Y se aceptan también todas las observaciones formuladas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Quinto.- La Confederación Sindical de Comisiones Obreras declara en su informe de 9 de abril de 2007 que no efectuará observaciones al proyecto por ser éste instrumento de desarrollo de las normas de aplicación de una disposición legal (concretamente la disposición adicional quincuagésima quinta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre) con cuyo contenido se muestran "profundamente en desacuerdo". Y ello porque la mencionada disposición adicional ampara una muy específica actividad, "cuando es público y notorio que ésta no fue la única actividad que se desarrolló en esas condiciones durante el anterior régimen político". "No se entiende, por tanto -concluye el informe-, que la omisión absoluta de otras referencias a situaciones igualmente dignas de protección y el trato desigual que se produce en cuanto al beneficio. Tampoco se ha hecho esfuerzo alguno para justificar tal diferencia, lo que, a nuestro juicio, la convierte en una medida arbitraria".

Sexto.- La Asociación de Ikastolas de Participación Social de Euskal Herria (Ikastolen Elkartea Partaide) muestra su acuerdo con el contenido del real decreto, sin perjuicio de formular algunas sugerencias al artículo 2 y a la disposición final primera. Respecto al artículo 2, entiende que podría interpretarse que el proyecto cierra el acceso a la condición de jubilación anticipada con 60 años a un pequeño colectivo de personas que se acogerían a esta vía. En segundo y último lugar, entiende que el periodo de tres meses previsto en la disposición final segunda para la presentación de solicitudes es excesivamente corto.

Séptimo.- El 13 de abril de 2007, el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite un documento de valoración del informe anterior y acepta modificar el artículo dos y ampliar de tres a cuatro meses el plazo previsto en la disposición final segunda (final primera en la versión última).

Octavo.- El Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco emitió informe el 19 de abril de 2007. Propone que el departamento asuma un papel en la gestión del proceso y se ofrece para actuar como órgano receptor para todas las solicitudes y documentos acreditativos. Asimismo menciona un Decreto elaborado en el año 2003 por el Departamento de Educación, en desarrollo de la Ley del Parlamento Vasco 3/2002, de 27 de marzo, relativa al reconocimiento y compensación a quienes impartieron docencia en ikastolas con anterioridad a su normalización jurídica, que reconoce a estas personas 3.000 euros por curso académico para los profesores que no pudieron cotizar y 1.000 para los que sí estuvieron dados de alta en la Seguridad Social. Estiman que hay unas 200 personas entre maestras y viudos a los que puede favorecer las medidas del proyecto de real decreto.

Noveno.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en su informe de 23 de abril de 2007, destaca que la Comunidad Foral de Navarra no ha emitido informe a pesar de que se le ha solicitado. Seguidamente hace una descripción detallada del contenido del real decreto objeto y subraya que la aplicación de los beneficios de la ley se extiende no sólo a los que se dedicaron profesionalmente al euskera sino también a quienes impartieron en dicha lengua las disciplinas académicas. En lo que respecta a la fecha límite para el reconocimiento de los periodos cotizados, se ha tomado la de entrada en vigor del Real Decreto 1049/1979, "si bien la enseñanza de dicha lengua ya resultaba legalmente posible, con carácter experimental, en los ámbitos de la educación preescolar y de la educación general básica a partir del curso 1975-1976 en virtud del Decreto 1433/1975, de 30 de mayo". Tras explicar el papel de la Tesorería General de la Seguridad Social como órgano encargado de reconocer los periodos cotizados así como los diferentes tipos de pensiones sobre las que va a hacer efecto el proyecto, añade que "parecería razonable, a este respecto, que los periodos reconocidos como cotizados a la Seguridad Social en virtud del real decreto pudiesen servir, en el marco de las normas sobre cómputo recíproco de cotizaciones entre regímenes diferentes del General de la Seguridad Social, para causar o mejorar prestaciones en regímenes diferentes del General de la Seguridad Social".

Décimo.- El proyecto de real decreto sometido a consulta está fechado el 13 de abril de 2007. Se inicia con un preámbulo que hace referencia a la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en su disposición adicional quincuagésima quinta; al ámbito temporal en el que pueden circunscribirse los períodos que se consideran como cotizados a la Seguridad Social y al órgano competente para su reconocimiento; y al alcance que deriva de dicho reconocimiento en el ámbito del derecho a las prestaciones.

La parte dispositiva del proyecto está integrada por seis artículos y tres disposiciones finales. El artículo uno determina el ámbito de aplicación de la disposición proyectada; en concreto, lo relativo al reconocimiento de los períodos considerados como cotizados a la Seguridad Social de aplicación a las personas que se dedicaron profesionalmente a la enseñanza del euskera y a quienes impartieron en dicho idioma las disciplinas académicas. El artículo dos regula el cómputo de los periodos reconocidos como cotizados a la Seguridad Social designando a la Tesorería General de la Seguridad Social como órgano competente para tal reconocimiento. El artículo tres aborda las normas comunes para el cálculo de pensiones estableciendo reglas para algunas situaciones concretas. El artículo cuatro establece que la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes que se hubiera originado con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, podrá dar lugar al reconocimiento de la correspondiente pensión, siempre que, además de cumplirse los debidos requisitos, exista constancia de la fecha en que se objetivó la incapacidad y siempre que el interesado no hubiera realizado actividades por cuenta propia o ajena con posterioridad a la misma. El artículo cinco prevé que, a efectos del reconocimiento del derecho a las pensiones por muerte y supervivencia, se considerará que el causante tenía la condición de pensionista si hubiera podido obtener derecho a pensión al amparo de lo establecido en el presente real decreto. El artículo seis deja libertad al interesado para poder fijar la pensión de jubilación: o en la fecha en que concurrieron los requisitos establecidos con carácter general o en la fecha de solicitud de reconocimiento del derecho a la misma. Además, establece la previsión de un nuevo cálculo de la cuantía de la pensión en caso de que a la entrada en vigor del presente real decreto, el interesado ya la viniera percibiendo. La disposición final primera dispone que las solicitudes de reconocimiento del derecho a pensiones o de revisión de su cuantía producirán efectos económicos a partir del 1 de enero de 2007. En la disposición adicional segunda se faculta al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación y desarrollo de este real decreto. La disposición adicional tercera establece la entrada en vigor del real decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Undécimo.- Para la memoria explicativa, la finalidad del proyecto es articular los términos en que se llevará a efecto el cómputo de los períodos considerados como cotizados a la Seguridad Social, a efectos de que pueda reconocerse a las personas afectadas el derecho a las correspondientes prestaciones o, en su caso, el incremento de las cuantías de las prestaciones que vinieran percibiendo. Se ha valorado especialmente en la regulación del derecho a prestaciones la circunstancia de que los periodos reconocidos como cotizados a la Seguridad Social están referidos a un espacio temporal que queda muy alejado de la fecha en que se reconoce su eficacia. La memoria explica el contenido de cada uno de los artículos y disposiciones finales. Sobre el primero de los artículos fundamenta la extensión de los beneficios a los que impartieron docencia en euskera en que "no podría entenderse que el legislador discriminara a uno solo de estos colectivos en cuanto a la aplicación de los beneficios establecidos".

Duodécimo.- La memoria económica señala que el resultado de la valoración, realizada a partir de la información recibida de las tres provincias vascas y de Navarra, arroja un coste, en la aplicación del proyecto, de cinco millones de euros.

El informe sobre el impacto de género dice lo siguiente: "El proyecto establece el reconocimiento de los períodos dedicados a la enseñanza del euskera con anterioridad a 10 de mayo de 1979, por personas que no tuvieron posibilidad de ser dadas de alta en el Sistema de la Seguridad Social, como consecuencia de la clandestinidad en que se desenvolvió dicha actividad, lo que no incide en el trato jurídico ni en la igualdad entre mujeres y hombres". Pero, por otra parte, "en los sondeos previos y en las valoraciones efectuadas con la finalidad de identificar al colectivo afectado, se detecta que existe un mayor número de mujeres que de hombres entre los potenciales beneficiarios de los derechos regulados en el proyecto, lo que permite afirmar que las normas contenidas en el mismo tienen un impacto positivo indirecto en la población femenina".

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente para dictamen. Pendiente de dictamen, el 10 de mayo de 2007 la Secretaría General Técnica remitió al Consejo de Estado, para incorporarlo al expediente, escrito de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de Navarra, del 4 de mayo anterior. En dicho escrito la Consejería se refiere en primer lugar a un tema que reconoce no es el que es objeto del real decreto, pero lo considera próximo, y es el que afecta al cómputo a efectos de la Seguridad Social de los periodos cotizados a los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra. Y en cuanto al real decreto que motiva el informe, dice que la fecha elegida en el artículo 1 del mismo, el 11 de mayo de 1979, no se adapta a la realidad de la situación en la Comunidad Foral de Navarra, la cual, a tenor de las competencias históricas ejercidas en la materia, la enseñanza del euskera o del vascuence tuvo un tratamiento específico mediante normas como el Acuerdo de 25 de enero de 1967 sobre organización de la enseñanza en vascuence, y el Acuerdo de 15 de diciembre de 1972 sobre bases para la enseñanza y fomento del vascuence. En suma, "las previsiones contenidas en el proyecto de Real Decreto no reflejan en absoluto la especificidad de la Comunidad Foral, sin que, desde luego, pueda reputarse válida sin más la remisión a determinadas fechas o normas vigentes para el ámbito de una Comunidad Autónoma distinta". Por ello el informe termina sugiriendo "una reflexión más profundamente por parte de las Administraciones estatal y foral a fin de posibilitar su aplicación adaptada a la realidad y situación de la enseñanza del vascuence en esta Comunidad Foral".

I.- La disposición adicional quincuagésima quinta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, es del siguiente tenor:

"Se considerarán como cotizados a la Seguridad Social los períodos de dedicación a la enseñanza del euskera de aquellas personas que realizaron dicha actividad profesional sin poder ser dadas de alta en el Sistema de la Seguridad Social como consecuencia de la clandestinidad en la que se desenvolvió dicha actividad. Se habilita al Gobierno para que, en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, apruebe las disposiciones normativas necesarias para establecer los términos y condiciones en los que procederá el cómputo de dichos periodos como cotizados a la Seguridad Social, a efectos de que pueda reconocerse a las personas afectadas el derecho a las correspondientes prestaciones o, en su caso, el incremento de las cuantías de las prestaciones que vinieran percibiendo. Los efectos económicos de este reconocimiento se producirán a partir de 1 de enero de 2007.

El coste de la mejora de la pensión, como consecuencia de lo dispuesto en el apartado anterior, será financiado por una transferencia finalista del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, por importe de 5.000.000 de euros.

Se faculta al Gobierno para que, en el plazo de los seis meses posteriores a la entrada en vigor de la presente Ley, dicte las normas necesarias para la aplicación de lo dispuesto en esta disposición adicional".

Un análisis previo del contenido y alcance de esta normal legal es útil para enmarcar las consideraciones subsiguientes sobre el proyecto de real decreto sometido a consulta.

De la transcrita disposición adicional llama la atención en primer lugar la doble remisión a la potestad reglamentaria del Gobierno. En el primer párrafo se dice: "Se habilita al Gobierno para que, en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, apruebe las disposiciones normativas necesarias para establecer los términos y condiciones en los que procederá el cómputo de dichos periodos como cotizados a la Seguridad Social, a efectos...". Por su parte, el párrafo tercero y último reza así: "Se faculta al Gobierno para que, en el plazo de los seis meses posteriores a la entrada en vigor de la presente Ley, dicte las normas necesarias para la aplicación de lo dispuesto en esta disposición adicional."

Esa doble remisión podría ser una doble habilitación, cada una con su objeto: uno más general (la del párrafo tercero) para dictar las normas necesarias para la aplicación de lo establecido en la disposición adicional; y otro más específico (la del párrafo primero), limitado a un reglamento que habrá de establecer "los términos y condiciones en los que se procederá al cómputo" de determinados periodos como cotizados. Pero podría también carecer esa doble remisión de una intencionalidad distinta por parte del legislador, ser una redundante de la otra, y entender que la primera habilitación está en realidad subsumida en la segunda, aunque en ese caso ciertamente resulta sorprendente una reiteración innecesaria del mismo mandato con fórmulas distintas.

La disposición adicional contiene un beneficio excepcional. En su virtud, periodos de actividad profesional de determinadas personas que no cotizaron a la Seguridad Social se consideran como cotizados y se asimilan a ellos. En el procedimiento de elaboración de la norma CC.OO. se ha manifestado "profundamente en desacuerdo" con este privilegio y no entiende "la omisión absoluta de otras referencias a situaciones igualmente dignas de protección y el trato desigual que se produce en cuanto al beneficio". Se trata de un beneficio o una ventaja excepcional, pues algunas personas obtendrán prestaciones sociales reservadas normalmente a quienes han cotizado, sin haberlo hecho, y, como tal beneficio, no debe ser susceptible de una interpretación expansiva.

El supuesto de hecho de la norma es el siguiente: "Los períodos de dedicación a la enseñanza del euskera de personas que realizaron dicha actividad profesional sin poder ser dadas de alta en el Sistema de la Seguridad Social como consecuencia de la clandestinidad en la que se desenvolvió dicha actividad". Este enunciado plantea algunos interrogantes que el real decreto debería resolver. Por un lado, la enseñanza del euskera debe constituir "una actividad profesional", es decir, retribuida. Pero no cualquier actividad profesional de enseñanza del euskera es contemplada en la norma sino sólo aquella que se desenvolvió en clandestinidad. El concepto de clandestinidad no es unívoco y demanda una interpretación reglamentaria. La enseñanza retribuida del euskera en clases particulares no sería clandestina, sólo privada. La clandestinidad del supuesto legal sugiere alguna forma de proscripción de la enseñanza organizada del euskera en el ámbito público-docente. El real decreto debería incorporar esos matices. Es también muy posible que, siendo dos los territorios de las Comunidades Autónomas donde se impartieron clases de euskera, el periodo de clandestinidad en uno y otro territorio sea diferente.

Estas reflexiones conducen a otra cuestión próxima y relacionada: las dificultades de acreditar una actividad clandestina. Por definición, lo clandestino, cuando lo es realmente, admite una prueba muy problemática. Se trata de una actividad clandestina para la Administración que ahora debe acreditarse ante esa misma Administración para percibir de ella un beneficio, si bien es cierto que, entre uno y otro momento, entre la actividad y su prueba, ha cambiado el régimen político en España y la legitimidad democrática de las instituciones. Pero sigue siendo cierto que la prueba de actividades realizadas más de treinta años atrás y fuera de todo reconocimiento oficial reviste una gran dificultad y que el real decreto deberá establecer con claridad y precisión "los términos y condiciones" en los que procede esta asimilación.

Finalmente, la disposición adicional se refiere a los beneficios que esta asimilación proporciona a determinadas personas en su derecho a las "correspondientes prestaciones". La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social es del parecer que el legislador ha querido limitar los efectos de la asimilación a la pensión de jubilación. Ha informado lo siguiente: "De los debates habidos como consecuencia de la discusión de la Moción consecuencia de la interpelación urgente del Grupo Parlamentario Vasco que tuvo lugar en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados de 14 de marzo de 2006 y que constituye el antecedente inmediato de la citada disposición adicional de la Ley 42/2006 se deduce claramente que los efectos que se pretendían por los distintos grupos parlamentarios, empezando por el autor de la iniciativa, se circunscribían a facilitar el acceso a la pensión de jubilación o a mejorar la cuantía de la pensión de jubilación ya reconocida". Sin embargo, la literalidad de la disposición adicional no limita sus efectos a la pensión de jubilación sino que, se repite, se refiere, en plural, a las prestaciones.

II.- El expediente no aporta información sobre el sustrato histórico-social que subyace a la disposición adicional que el real decreto desarrolla. En cambio, la exposición de motivos de la reciente Ley del Parlamento Vasco 3/2002, de 27 de marzo, de reconocimiento y compensación a quienes impartieron docencia en ikastolas con anterioridad a su normalización jurídica, sí suministra algunos datos sobre el origen de la escuela vasca en el franquismo.

Dice la exposición de motivos que, dado que durante el anterior régimen político, "el marco legal no permitía introducir el euskera en las escuelas, se inició una arriesgada experiencia que se desarrolló en total clandestinidad durante largos años, basada en el sacrificio profesional y personal de aquellas personas. Aquel profesorado inicial disponía de pequeñas cantidades, aportadas por las familias del alumnado, para hacer frente al alquiler del local donde se daban las clases, a la compra de material y a un pequeño sueldo, que no se percibía durante las vacaciones y sin poder cotizar a la Seguridad Social, con lo que esto supone todavía hoy de lesión en sus derechos pasivos. Esta situación de dura clandestinidad se prolongó hasta finales de la década de los sesenta, en que empieza a regularizarse la situación de la enseñanza en euskera, pasando a una fase de ikastolas no legalizadas, pero en cierta forma toleradas. En esta nueva fase se fueron creando juntas de padres y madres que empezaron a gestionar la economía de los centros, mejorando las precarias condiciones laborales del profesorado, aunque la limitación de recursos económicos dificultó, durante bastantes años, hacer frente a la cotización de la Seguridad Social, por lo que cada ikastola fue dando de alta al profesorado conforme sus posibilidades se lo permitían".

De lo anterior se desprende una historia de la enseñanza organizada (no privada) del euskera dividida en dos etapas: una primera, en clandestinidad hasta finales de los sesenta, en la que las familias del alumnado aportaban fondos para el alquiler de locales y retribución del profesorado; y a partir de finales de los sesenta las ikastolas son toleradas y en esta segunda etapa la falta de cotización no se debe ya a la clandestinidad de la actividad sino, dice la ley, "a la limitación de recursos económicos", lo que motivó que "cada ikastola fue dando de alta al profesorado conforme sus posibilidades se lo permitían".

En efecto, en el territorio de Navarra, como informa en su escrito la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, la Diputación Foral aprobó ya el 25 de enero de 1967 un Acuerdo sobre organización de la enseñanza en vascuence; y otro de 15 de diciembre de 1972 sobre bases para la enseñanza y fomento del vascuence. Por Decreto 1433/1975, de 30 de mayo, todavía en el régimen del general Franco, se permitió la incorporación de las lenguas nativas en los programas de los Centros de Educación Preescolar y General Básica. Este decreto fue derogado, para el ámbito territorial del País Vasco, por el Real Decreto 1049/1979, de 20 de abril, por el que se regula la incorporación de la lengua vasca al sistema de enseñanza en el País Vasco.

Y para ese mismo ámbito territorial, conviene volver a mencionar la Ley del Parlamento Vasco 3/2002, de 27 de marzo, cuyo doble objetivo es definido en la aludida exposición de motivos: "Además del merecido reconocimiento a la importante contribución de aquellos enseñantes a la recuperación y al mantenimiento de la lengua vasca como vehículo de transmisión del conocimiento y la cultura, esta ley tiene como finalidad específica compensar las consecuencias negativas que acarrea a algunos de ellos la falta de cotización a la que se ha hecho mención y evitar que tengan que prolongar su vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación".

El artículo 1 de esa ley dice: "Se reconoce el derecho a una compensación económica a favor de quienes acrediten que impartieron enseñanzas en ikastolas hasta el curso académico 1967-1968, en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley y en las disposiciones que la desarrollen". El Gobierno vasco ha informado que ha aprobado un decreto de desarrollo de esta ley que reconoce a los enseñantes del euskera, en el periodo temporal delimitado, 3.000 euros por curso académico para los profesores que no pudieron cotizar y 1.000 para los que sí estuvieron dados de alta en la Seguridad Social.

III.- Ahora es el momento de analizar cómo ha resuelto el proyecto de real decreto las cuestiones enunciadas en el apartado primero, a la luz del contexto histórico y legislativo resumido en el segundo.

El proyecto no llega a aclarar su interpretación sobre las dos remisiones de la disposición adicional al desarrollo reglamentario. En su procedimiento de elaboración no se alude a ello y en el párrafo segundo del preámbulo, en su versión final, simplemente reitera los términos de la primera remisión, aquella que se refiere -lo mismo que la Ley del Parlamento Vasco- a "los términos y (las) condiciones". Falta en cambio toda mención a la segunda remisión, de carácter más general, en la que la ley llama a la aprobación "de las normas necesarias para la aplicación de lo dispuesto en esta disposición adicional". Por consiguiente, el proyecto no es elocuente sobre si considera que la disposición adicional contiene una o dos habilitaciones reglamentarias, y en este último caso, si se entiende a sí mismo como un desarrollo parcial a la espera de otro más general respondiendo a la segunda remisión. Esta falta de claridad de la propia naturaleza del proyecto y de su relación con la ley debe corregirse mediante una nueva redacción del preámbulo, en la que se tome posición sobre el tema planteado.

Dice el artículo 1 de la norma proyectada: "Lo establecido en el presente real decreto será de aplicación a quienes, con anterioridad a 11 de mayo de 1979, se dedicaron profesionalmente a la enseñanza del euskera y a quienes impartieron en euskera las disciplinas académicas, sin posibilidad de ser incluidos en ningún régimen de Seguridad Social, como consecuencia de la clandestinidad en que se desarrollaron dichas actividades".

El proyecto adopta como dies ad quem para la fijación temporal de la actividad asimilada a la contributiva el 11 de mayo de 1979, fecha en que entró en vigor el Real Decreto 1049/1979, de 20 de abril. No dice ese artículo 1 que toda enseñanza de euskera anterior a esa fecha deba ser considerada clandestina sino que ninguna será considerada como tal posterior a esa fecha. Con todo, el contraste entre la fecha elegida por el real decreto proyectado y el límite temporal asumido por la Ley del Parlamento Vasco es demasiado notorio como para que no llame la atención. Esta Ley de 2002 entiende que toda actividad clandestina de enseñanza del euskera termina en el curso académico 1967-1968, pues después de ese curso las ikastolas fueron toleradas y sólo problemas económicos y la falta de recursos de sus promotores e interesados impedían ya el alta en la Seguridad Social, no la clandestinidad de sus actividades. En cambio, el proyecto extiende la hipótesis de la clandestinidad hasta 1979, cuando en Navarra se aprobaron Acuerdos sobre organización de la enseñanza en vascuence (1967) y sobre bases para la enseñanza y fomento del vascuence (1972), y cuando desde 1975 se han incorporado las lenguas nativas (entre ellas el euskera) en los programas de los Centros de Educación Preescolar y General Básica. Parece imposible pensar, como autorizaría a hacerlo el proyecto, en una actividad clandestina de enseñanza del euskera una vez aprobada la Constitución, cuyo artículo 3.2 eleva a oficiales las lenguas de las Comunidades Autónomas y su apartado tercero contiene una proclamación sobre "la riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España", calificada de "patrimonio cultural" objeto de especial respeto y protección.

Por otra parte, la fijación del límite temporal en la entrada en vigor de un real decreto aplicable exclusivamente al territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene el riesgo de ignorar las peculiaridades de la evolución de la enseñanza del euskera en la otra Comunidad Autónoma afectada, como ha puesto de manifiesto en sus alegaciones la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra.

La ley usa la voz "clandestinidad" y, a juicio del Consejo de Estado, el real decreto debe ofrecer criterios para su correcta interpretación, lo que en su actual versión no hace. En esa interpretación se hace necesario distinguir, por ejemplo, entre clandestinidad y ausencia del euskera de la enseñanza obligatoria oficial; evidentemente no es lo mismo, porque no todo aquello que se halla extramuros de la enseñanza obligatoria es una actividad docente clandestina, aunque por supuesto la incorporación en el sistema educativo excluye cualquier posible clandestinidad. Y hay otro requisito ya anticipado que parece importante tomar en consideración para delimitar el contenido de una actividad clandestina, a la luz de la propia Ley del Parlamento Vasco reiteradamente citada: que esa enseñanza del euskera se imparta en el seno de alguna forma de organización. La exposición de motivos de dicha ley alude al alquiler de locales, compra de material y las ikastolas. Es decir, una actividad docente meramente privada y personal no equivaldría a una actividad clandestina, porque ésta indica más bien un ámbito institucional que, precisamente por las razones que ahora se trata de reparar, careció en su día de reconocimiento laboral.

Si el proyecto determinara con nitidez el concepto de clandestinidad o bien ofreciera los criterios para hacerlo caso por caso, entonces acaso no fuera necesario fijar un límite temporal. Pero de preferirse fijar ese límite, entiende el Consejo de Estado que el elegido por el proyecto, el 11 de mayo de 1979, es manifiestamente tardío y que, en contraste, el adoptado por el Parlamento Vasco, el curso académico 1967- 1968, parece mucho más acorde con la realidad social.

Vistos el artículo 2 y siguientes del proyecto, se confirma la naturaleza excepcional de la asimilación operada por el real decreto. En efecto, esos periodos se asimilan a los cotizados a los efectos del reconocimiento de prestaciones sin que al beneficiario se le deduzca cantidad alguna en concepto de cuotas no pagadas. Además, conviene notar que esos mismos beneficiarios ya han percibido del Gobierno Vasco una compensación económica por el mismo motivo, como se lee en la exposición de motivos de la Ley 3/2002, que dice expresamente que "esta ley tiene como finalidad específica compensar las consecuencias negativas que acarrea a algunos de ellos la falta de cotización a la que se ha hecho mención y evitar que tengan que prolongar su vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación". Para reparar esos posibles perjuicios informa el Gobierno Vasco que se ha aprobado un decreto que reconoce a esos enseñantes de euskera el derecho a percibir, según los casos, 3.000 o 1.000 euros por curso académico. De manera que con la aplicación de la disposición adicional los beneficiarios de ésta percibirán por los mismos hechos dos compensaciones de contenido patrimonial. Esta circunstancia puede ser importante para interpretar, en los tres puntos que siguen, que son los últimos del dictamen, los efectos expansivos o restrictivos de la disposición adicional en su desarrollo reglamentario.

En la primera versión del real decreto, la asimilación de los periodos no cotizados sólo afectaba a la pensión de jubilación. La Dirección General de Ordenación de la Seguridad, que en su informe reconocía que esa asimilación podría afectar a otras prestaciones, mostró su conformidad con la limitación de los efectos a la pensión de jubilación por entender que esa era la voluntad del legislador deducible de los debates y trabajos previos a la aprobación de la disposición adicional en el Congreso de los Diputados. Pese a ello, en la versión remitida al Consejo de Estado los beneficios se extienden a otras prestaciones, como se observa en el apartado tercero del artículo dos, que menciona también el derecho a las pensiones de vejez, invalidez y viudedad, y el derecho a las pensiones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia. A esta ampliación de las prestaciones no cabe objetar nada porque la disposición adicional declara que se considerarán como cotizados determinados periodos de actividad profesional "a los efectos de que pueda reconocerse a las personas afectadas el derecho a las correspondientes prestaciones". Ante la literalidad del precepto, que usa el término "prestaciones", el real decreto acierta al ampliar a todas las prestaciones los efectos beneficiosos de la asimilación.

Sin embargo, el artículo 1 del proyecto obra una segunda ampliación que no tiene amparo legal. En efecto, el presupuesto de hecho de la disposición adicional son "los periodos de dedicación a la enseñanza del euskera de aquellas personas que realizaron dicha actividad profesional sin poder ser dadas de alta en el Sistema de la Seguridad Social"; en cambio, el artículo 1 se refiere a quienes "se dedicaron profesionalmente a la enseñanza del euskera y a quienes impartieron en euskera las disciplinas académicas". No es lo mismo enseñar euskera que enseñar en euskera. Si la enseñanza en euskera pudiera ser entendida como una forma de enseñar la lengua, en ese caso el supuesto quedaría absorbido en lo primero sin necesidad de ampliarlo a lo segundo. Lo normal, sin embargo, será usar el euskera para dar clases entre alumnos que lo entienden y lo hablan. Considerar como cotizados a la Seguridad Social una enseñanza en euskera que no tenga la finalidad de enseñar la lengua, puede implicar, en una interpretación extensiva, ampliar por reglamento el beneficio contenido en la disposición adicional más allá de lo previsto en ésta, en materia como esta reservada estrictamente a la ley. En consecuencia, sería preferible suprimir ese segundo supuesto del real decreto

Por último, el Consejo de Estado debe llamar la atención sobre el problema de la prueba de los periodos de actividad clandestinos y el insuficiente tratamiento de esta cuestión en el proyecto de real decreto.

El artículo 2, en su apartado primero, dice que esos periodos de actividad, "debidamente acreditados", se reconocerán como cotizados. El apartado segundo del mismo artículo añade que, "a tal efecto, la referida solicitud deberá ir acompañada de una certificación acreditativa del ejercicio de la actividad docente y de los periodos en que se desarrollaron, expedida por el órgano competente en materia educativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco o de la Comunidad Foral de Navarra".

A juicio del Consejo de Estado, este certificado de la Administración autonómica es necesario pero no suficiente. No debería bastar su aportación para que el reconocimiento de los periodos sea automático, como un acto reglado, en previsión además de las posibles divergencias que en aplicación de la misma norma pudieran surgir entre una Administración, cercana a los beneficiarios, que acredita y otra que paga y sin competencias para apreciar los documentos acreditativos del derecho. La dificultad de la prueba es inherente a unos hechos de carácter clandestino que tuvieron lugar entre treinta y cincuenta años atrás -ha sido ahora y no antes cuando el legislador ha querido aprobar esta medida- y no por la existencia de tan dilatada distancia temporal puede relajarse la exigencia probatoria cuando se trata de acogerse a un beneficio. Nada puede oponerse al requisito contenido en el real decreto, que exige un certificado acompañando a la solicitud, siempre que ello no impida a la Tesorería General valorar esas pruebas o solicitar otras, "valoración" que estaba prevista en el artículo 5 del primer borrador y que luego fue suprimida. El certificado de la Administración autonómica, en la actual redacción del artículo 2.1, sólo acredita el ejercicio de la actividad docente y los periodos, pero no su carácter profesional y clandestino, requeridos en la ley como requisitos condicionantes del derecho.

En suma, el proyecto debería modificarse para que en su nueva redacción se establezca con claridad que la presentación del certificado expedido por la Comunidad Autónoma es requisito necesario pero no suficiente y que en todo caso la TGSS debe valorar cada una de las solicitudes para enjuiciar caso por caso si reúne todos los requisitos contemplados en la disposición adicional y es competente para, si es conveniente, solicitar otras nuevas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el dictamen, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sobre reconocimiento de los periodos de dedicación a la enseñanza del euskera como cotizados a la Seguridad Social."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de mayo de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.