Dictamen de Consejo de Estado 930/2017 de 14 de diciembre de 2017

Cuestión

Revisión de oficio formulada por don ...... contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Cataluña, de fecha 24 de enero de 2017, por la que se le deniega el permiso de paternidad.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 16 de octubre de 2017, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de revisión de oficio iniciado por don ...... para la declaración de nulidad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, de fecha 24 de enero de 2017, por la que se le deniega el permiso de paternidad.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 31 de mayo de 2017, don ...... presentó un escrito solicitando la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio contra la Resolución denegatoria de permiso de paternidad de fecha 24 de enero de 2017, notificada el 29 de enero siguiente.

De la documentación que obra en el expediente se infiere que el interesado, funcionario adscrito a la Jefatura Provincial de Tráfico de Girona, solicitó el 20 de enero de 2017 la concesión del permiso de paternidad con una duración de diecisiete días para el periodo comprendido entre el 20 de febrero y el 8 de marzo de 2017, ambos inclusive, con motivo del nacimiento de sus dos hijos por parto múltiple el 8 de octubre de 2016.

El nacimiento tuvo lugar cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal por accidente laboral (del 14 de septiembre de 2016 al 12 de enero de 2017), razón por la que solicita su disfrute una vez finalizada la baja.

El 23 de enero emitió informe desfavorable la Jefa Provincial de Tráfico de Girona y el día siguiente (24 de enero) se dictó resolución denegatoria del permiso solicitado por parte del Subdelegado del Gobierno en Girona. Tras exponer que el permiso por paternidad se encuentra regulado en el artículo 49, letra c), de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que determina que éste "tendrá una duración de quince días a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento", señala que la denegación se funda en que la solicitud excede de los días de permiso legalmente establecidos y en la extemporaneidad de la petición, que debió ser a partir de la fecha del nacimiento de sus hijos "toda vez que la propia naturaleza de este derecho implica que se deba disfrutar del mismo en fechas próximas a la del hecho causante".

El señor ...... formuló recurso de reposición el 1 de marzo de 2017, señalando que la duración del permiso que solicita deriva de su derecho a dos días más de permiso, por tratarse de un parto múltiple, y solicitando la indemnización económica de los diecisiete días referidos en caso de denegación del permiso. El recurso fue inadmitido a trámite por extemporáneo mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona. Formuló entonces recurso extraordinario de revisión el 5 de mayo siguiente, también objeto de inadmisión por Resolución de 15 de mayo de 2017, dado que "no concurre ni se invoca ninguna de las causas tasadas en el artículo 125.1 de la Ley 39/2015".

Finalmente, presentó escrito solicitando la revisión de oficio del acto denegatorio del permiso en fecha 31 de mayo de 2017, como antes se refirió, dando curso al procedimiento sobre el que ahora se dictamina. Con cita del artículo 106.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, afirma que la resolución por la que se le deniega el permiso de paternidad incurre en un supuesto de nulidad de pleno derecho, por tratarse de un acto que lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Afirma que "la resolución denegatoria de 24 de enero de 2017 vulnera el artículo 14 de la Constitución española, el derecho fundamental de igualdad y el derecho a la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 del texto constitucional)". Añade el derecho subjetivo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que consagra la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 44.1 hace referencia a la "asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio".

Cita una sentencia del Tribunal Supremo ("Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7, número de recurso 63/2009", de la que extracta parte del antecedente de hecho primero) que, afirma, ampara su pretensión, y solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución denegatoria del permiso, así como su otorgamiento.

Segundo.- El 7 de julio de 2017 emitió informe el Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Girona, en el que se dice que la denegación de la solicitud de paternidad se fundó en tres motivos: el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público determina una duración de quince días -y se pidieron diecisiete-, el mismo artículo dispone que el permiso se disfrutará a partir de la fecha del nacimiento (y no cuatro meses después), y el informe desfavorable de la Jefa Provincial de Tráfico de Gerona.

Señala por lo demás que el recurso de reposición fue inadmitido por extemporáneo y el recurso extraordinario de revisión porque no concurría ninguna de las circunstancias que exige el artículo 125.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Tercero.- En fecha que no consta se emitió propuesta de resolución por parte de la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales.

Tras exponer el contenido de los artículos 106 y 47 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, concluye que no concurre en el hecho analizado ninguno de los supuestos que determinan el concurso de un vicio de nulidad de pleno derecho, toda vez que la resolución que el interesado pretende revisar está dictada de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público.

Señala que el permiso de paternidad de los funcionarios públicos por nacimiento de un hijo viene regulado en el artículo 49 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dentro del capítulo V relativo al "derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones" como una de las habilitaciones legales para que en ciertos supuestos y de manera transitoria se mantenga la prestación retributiva pero se exima al funcionario del cumplimiento de su deber de trabajar, sin necesidad de recuperar ese lapso de tiempo no trabajado. El apartado c) del referido precepto reconoce el permiso de paternidad con una duración de cuatro semanas a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, aunque la disposición transitoria sexta de la misma norma advierte que la duración del permiso "seguirá siendo de quince días hasta que no se produzca la entrada en vigor del artículo 2 de la Ley 9/2009, de 6 de octubre", que tuvo lugar el 1 de enero de 2017.

Advierte que la solicitud de inicio del permiso de paternidad se formuló transcurridos cuatro meses desde la fecha de nacimiento de sus hijos, sin que el hecho de encontrarse en situación de incapacidad laboral transitoria por accidente permita disfrutarlo en un momento ulterior, lo que sí acontece en cambio con el periodo vacacional, que queda interrumpido y puede disfrutarse una vez finalice la incapacidad temporal de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornadas y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado, en su redacción dada en fecha 10 de octubre de 2015.

Expresa que la sentencia que el interesado alega a favor de sus argumentos, la Sentencia de la Sala de Contencioso Administrativo, Sección 7ª del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2010, no tiene relación con el supuesto que plantea en la solicitud de revisión, pero cita en cambio la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de marzo de 2013, que señala "en relación con esta cuestión que "no puede concluirse que la no extensión del disfrute del permiso por paternidad a periodos posteriores, sea omisión inconsciente. Además, solución diversa permitiría la libre elección futura sin límite de tiempo y a simple criterio de oportunidad" del derecho.

Señala, por lo demás, que la ampliación del plazo de duración del permiso de paternidad a cuatro semanas entró en vigor el 1 de enero de 2017, de manera que será aplicable a "los nacimientos, adopciones y acogimientos que se produzcan desde el 1 de enero de 2017" -de conformidad con la nota de la Dirección General de la Función Pública publicada en la web del departamento-, pero no a los anteriores.

Cuarto.- El 9 de octubre de 2017, el Abogado del Estado informa favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio examinada.

En tal situación el expediente, el Consejo de Estado emite el presente dictamen.

I.- Se somete a consulta la revisión de oficio iniciada por don ...... para la declaración de nulidad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, de fecha 24 de enero de 2017, por la que se le deniega el permiso de paternidad.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.10 dispone que su Comisión Permanente debe ser consultada en los siguientes asuntos: "revisión de oficio de disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos por las leyes"; y en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II.- El artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al igual que antes el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, consagra una verdadera acción de nulidad a disposición de los interesados, de modo que la Administración autora del acto se encuentra obligada a incoar el procedimiento de revisión de oficio cuando así lo solicita el interesado. Tal circunstancia ha determinado la tramitación del procedimiento que ahora se informa y cuyo objeto se contrae, por tanto, a valorar el concurso de los requisitos que la Ley exige para revisar de oficio por nulidad de pleno derecho la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, de fecha 24 de enero de 2017, por la que se deniega el permiso de paternidad solicitado por el señor ...... .

III.- Legislación aplicable

El procedimiento de revisión de oficio se ha iniciado a instancia del interesado en fecha 31 de mayo de 2017, de manera que aquel debe regirse por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde el 2 de octubre de 2016. Así resulta de lo establecido en su disposición transitoria tercera, que señala en su apartado b) que los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la Ley se sustanciarán por las normas establecidas en esta.

El artículo 106.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC) dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma norma. El acto cuya revisión se pretende es una resolución fechada el 24 de enero de 2017, de manera que es también la LPAC, en tanto que norma entonces vigente y de conformidad con la cual se dictó el referido acto administrativo, la que debe aplicarse a los efectos de enjuiciar la eventual nulidad del acto administrativo controvertido.

IV.- Delimitada así la legislación aplicable al procedimiento y al fondo de la revisión de oficio, cumple recordar que para que esta tenga lugar es preciso el cumplimiento de estrictos requisitos materiales y formales, lo que obliga a verificar el concurso de unos y otros. En lo concerniente a la tramitación del procedimiento, este debe ser conforme con las previsiones del artículo 106 y siguientes de la LPAC, en relación con el artículo 47 de igual cuerpo legal.

Iniciado el procedimiento a solicitud de interesado, el eventual transcurso del plazo de seis meses -la iniciación del procedimiento tuvo lugar el 31 de mayo de 2017- tendría el sólo efecto de la desestimación presunta de la pretensión a efectos de su eventual impugnación (artículo 24.1 de la LPAC), debiendo por ello continuarse el procedimiento para dictar resolución expresa de conformidad con el artículo 21.1 de la LPAC.

La causa de nulidad de pleno derecho esgrimida por el interesado es la contemplada en el apartado a) del artículo 47.1 de la LPAC, en cuya virtud adolecen de tal vicio los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y lo es porque considera que la denegación del permiso de paternidad comporta una vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española. Añade una referencia a la "íntima relación de los derechos conciliatorios con el principio rector de protección a la familia y el derecho fundamental a la igualdad, además del derecho subjetivo a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que hace la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres". Hace referencia también a la Carta Social Europea y al derecho de los trabajadores familiares a desempeñar su trabajo sin verse sometidos a discriminación.

Considera que la pérdida de la oportunidad del disfrute del permiso referido como consecuencia de su situación de incapacidad temporal le sitúa en una posición más desfavorable y distinta de la de quienes sí han podido disfrutarla, de manera que solicita el otorgamiento del permiso o su indemnización económica, previa la declaración de nulidad de la denegación del permiso de paternidad.

V.- Como es sabido, la revisión de oficio de los actos administrativos es una figura de carácter extraordinario que solo procede en relación con actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo y solo por el concurso de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho enumeradas en el artículo 47.1 de la LPAC, que deben ser objeto de una interpretación estricta con objeto de preservar la excepcionalidad de esta vía, que permite a la Administración volver sobre sus actos y dejarlos sin efecto sin la previa intervención jurisdiccional.

A los efectos de abordar esta interpretación es preciso traer a colación el tenor del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, vigente en el momento del nacimiento de los hijos del interesado y, por tanto, en el momento en el que se produjo el elemento causal determinante del permiso. El artículo 49, bajo la rúbrica "permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos", dispone lo siguiente:

"En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

a) Permiso por parto: tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. (...) El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto (...) No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

b) Permiso por adopción, por guarda con fines de adopción, o acogimiento, tanto temporal como permanente: tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas (...) En el caso de que ambos progenitores trabajen, el permiso se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre en periodos ininterrumpidos.

c) Permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cuatro semanas, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b) y en los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso...".

De manera que el permiso de paternidad es distinto e independiente del que pudiera ceder la madre al padre, y si bien tiene un mismo hecho determinante que el de maternidad, esto es, el nacimiento del hijo, su regulación es diversa. En el caso del permiso de paternidad, la ley dispone expresamente que este "tendrá una duración de cuatro semanas, a disfrutar (...) a partir de la fecha del nacimiento". Esta referencia a la fecha de nacimiento como hecho causante del permiso y determinante del inicio de su disfrute impide inferir del tenor del precepto una interpretación favorable a su disponibilidad temporal. Máxime cuando la norma sí contempla, en otros supuestos como el del permiso de maternidad, alternativas en cuanto al reparto temporal del periodo de permiso y acerca de la posibilidad de cederlo.

En definitiva, el permiso de paternidad no se configura como un derecho cuyo disfrute sea disponible, en mayor o menor medida, para el interesado, como ocurre con el derecho a las vacaciones remuneradas, cuya fijación se acuerda libremente por el interesado con el empleador. El permiso de paternidad es una licencia retribuida que responde a un elemento causal determinante de su nacimiento y de su disfrute; en este caso, el nacimiento de un hijo, sin que pueda posponerse su materialización a un momento ulterior.

En este sentido interesa citar la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, número 124/2016, sobre la fijación del "dies a quo" del cómputo de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar. Señala la referida sentencia que los permisos retribuidos reconocidos en los apartados a ), b ) y d) del artículo 28.1 del Convenio Colectivo Estatal sobre el que versa la controversia -permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar también previstos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores-, se han de disfrutar desde que ocurra el hecho causante y no el primer día laborable siguiente al hecho causante ni en los casos en los que la causa del permiso acontezca durante el descanso semanal o bien en día festivo, el primer día laborable siguiente.

Aun cuando la sentencia versa sobre una regulación de orden laboral, diversa a la que aquí resulta aplicable -por tratarse de un funcionario-, puede inferirse de la misma que la previsión de este tipo de licencias se caracteriza, en los distintos órdenes materiales (laboral y funcionarial), por la inmediatez entre el hecho causante y el disfrute del permiso, circunstancia que deriva de su configuración legal y que impide el disfrute de los días de permiso retribuido en fecha distinta de la producción de la situación que lo origina.

Por tales motivos no se aprecia, en la denegación del permiso de paternidad, una vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, vulneración invocada por el interesado con una referencia absolutamente indeterminada y difusa "a quienes sí han podido disfrutarlo", ni tampoco conculcación alguna de un derecho fundamental que permita reconocer el concurso del supuesto de hecho previsto en el artículo 47.1.a) de la LPAC, ni procede por ello declarar la nulidad de la resolución cuestionada.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede declarar la nulidad de la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Cataluña, de fecha 24 de enero de 2017."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de diciembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA Y PARA LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES.