Dictamen de Consejo de Estado 985/2009 de 25 de junio de 2009

Cuestión

Anteproyecto de ley por la que se reforma la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 25 de junio de 2009, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 1 de junio de 2009, registrada de entrada el día 2 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista" consultado por el procedimiento de urgencia.

Resulta de antecedentes:

Primero.- El anteproyecto sometido a consulta

De conformidad con su exposición de motivos, el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, persigue, en primer lugar, "adaptar la regulación del sector a la Ley .../2009, de ..., sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006", lo que da lugar a la modificación de diversos artículos de dicha ley, en particular en lo que hace a la autorización de establecimientos comerciales. Además, se modifica el régimen de infracciones y sanciones, adecuando la cuantía de las sanciones a la realidad económica, e introduciendo un nuevo criterio de graduación de las sanciones, relativo a la capacidad o solvencia económica de la empresa.

El artículo único de la ley proyectada modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista (LOCM).

El apartado uno de dicho artículo único da nueva redacción al artículo 2 de la LOCM, modificando la definición de establecimientos comerciales (en la que agrega el inciso "ya sea de forma individual o en un espacio colectivo"). Además, al eliminar el actual apartado 3 del art. 2 de la Ley de ordenación del comercio minorista, se suprime la categoría de "gran establecimiento", que en la actualidad incluye en todo caso los establecimientos con una superficie de exposición y venta superior a los 2.500 m2.

El apartado dos tiene por objeto el artículo 6, en el que introduce diversas modificaciones. En particular, determina que "con carácter general, la instalación de establecimientos no estará sujeta a régimen de autorización comercial" (apartado 1 del art. 6 de la LOCM), si bien podrá establecerse la exigencia de una autorización cuando, una vez aplicado el juicio de proporcionalidad, concurran razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial; en ningún caso se entenderán como tales las razones de índole económica (apartado 2 del art. 6 de la LOCM). Los apartados 3 y 4 del nuevo artículo 6 regulan los requisitos que podrán establecerse para la autorización de instalación de establecimientos comerciales, que en ningún caso podrán ser de naturaleza económica. El procedimiento de autorización corresponde regularlo, según se establece en el apartado 5, a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla, si bien se establecen las siguientes previsiones: deberá integrar todos los trámites administrativos necesarios para la instalación y resolverse en el plazo máximo de seis meses; el sentido del silencio será positivo, con excepción de los supuestos que se recogen en el artículo 6 de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El apartado tres del artículo único modifica el artículo 38.2 de la Ley de ordenación del comercio minorista, relativo a las ventas a distancia. Se suprime la exigencia de inscripción previa en el Registro de ventas a distancia (establecida para las empresas de venta a distancia que difundan sus ofertas por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma y para las empresas de terceros países que practiquen ventas a distancia en territorio español), estableciendo una obligación de comunicación en el plazo de tres meses.

El apartado cuatro da nueva redacción al artículo 49 de la Ley de ordenación del comercio minorista, que trata sobre la venta automática, suprimiendo la exigencia de autorización que establece el actual apartado 3 del mencionado artículo 49.

El apartado cinco del artículo único del anteproyecto modifica el artículo 50 de la Ley de ordenación del comercio minorista, determinando las advertencias que deberán figurar en las máquinas de venta automática.

El objeto del apartado seis del artículo único es el artículo 54 de la LOCM, relativo a las autorizaciones para el ejercicio de la venta ambulante. La competencia para su otorgamiento corresponde al Ayuntamiento; las autorizaciones no podrán ser por tiempo indefinido, y deberán permitir en todo caso la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa. El procedimiento de selección deberá garantizar la transparencia e imparcialidad, y tener la publicidad adecuada, desde el inicio al fin del proceso.

También se da nueva redacción al artículo 62.2 LOCM (apartado siete del artículo único del anteproyecto), relativo a la regulación del régimen de franquicia. Se suprime el régimen de inscripción previa en el registro, sustituyéndolo por otro de comunicación, que deberá llevarse a cabo "en el plazo de tres meses".

En el apartado ocho del artículo único se modifica la definición de tres tipos de infracciones graves, contenida en el artículo 65.1 de la LOCM.

El apartado nueve establece la cuantía de las sanciones (fijada en los tres primeros apartados del art. 68 de la LOCM).

Se modifica el artículo 69 de la LOCM, relativo a la graduación de las sanciones, que tomarán en consideración, entre otras circunstancias, la capacidad o solvencia económica de la empresa (apartado diez del artículo único del anteproyecto).

La disposición adicional única recoge un mecanismo de compensación de deudas en caso de responsabilidad de las Administraciones públicas por incumplimiento de lo dispuesto en la ley proyectada o en el derecho comunitario afectado.

La disposición derogatoria única deroga el artículo 7 de la LOCM, y el segundo párrafo del artículo 17.1 y el artículo 17.2 del Decreto-ley 13/1975, de 17 de noviembre, de ordenación económica y por el que se aprueba un programa especial de financiación de viviendas y otras medidas coyunturales.

La disposición final primera se refiere a los títulos competenciales que amparan cada uno de los preceptos de la norma.

En la disposición final segunda se señala que "mediante esta ley se incorpora parcialmente al derecho español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior".

La ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con la disposición final tercera.

Segundo.- El expediente remitido

A.- Memoria justificativa

Se dice en este documento que la principal finalidad del anteproyecto consiste en adecuar la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en lo que sigue, Directiva de Servicios), para lo cual se modifica dicha ley en materia de establecimientos comerciales, registros y venta automática, recogiendo el principio general de no sujeción a autorización.

En segundo lugar, se modifica también dicha ley en materia de infracciones y sanciones, adecuando los tipos, actualizando la cuantía de las sanciones y modificando los criterios de graduación de las sanciones.

B.- Memoria económica

En primer lugar, se analiza en este documento la importancia del comercio en la economía nacional, y se señala que se trata del segundo subsector más importante del sector servicios, por detrás del turismo.

En lo que se refiere a la repercusión económica del proyecto, se dice, en primer lugar, que no supondrá incremento del gasto público, por lo que carecerá de efectos presupuestarios.

En segundo lugar, se afirma que las medidas supondrán un ahorro en tiempo y costes económicos para los comerciantes. Así, se producirá un ahorro financiero, correspondiente a la menor "carga financiera dimanante del diferencial de intereses que el inversor no tendrá que soportar en el número de días que se agilice el procedimiento de concesión". En el mismo sentido, se hace referencia a "la remuneración para el inversor derivada de los flujos márgenes diarios obtenidos durante el tiempo ahorrado". También dentro de este concepto se menciona el ahorro derivado de no ser necesarios los estudios económicos para determinar si concurren los requisitos económicos que se exigen, en la actualidad, para el otorgamiento de las autorizaciones.

Por otra parte, se advierte que el cambio normativo implica una redefinición de los tipos de infracciones, que tendrán una mayor repercusión económica.

Se afirma, por último, que se producirá un ahorro derivado de la sustitución de la inscripción previa por el de comunicación a posteriori en materia de ventas a distancia y franquiciadores.

C.- Documentación relativa al sometimiento del anteproyecto a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos

Consta en el expediente el acta provisional de la reunión de dicho órgano, de 13 de noviembre de 2008, en la que se da cuenta de que se había informado sobre el anteproyecto y acordado su elevación al Consejo de Ministros.

D.- Documentación relativa al trámite de audiencia

Se ha llevado a cabo un trámite de audiencia, en el que presentaron escritos las siguientes entidades: Confederación Española de Comercio, Federación Nacional de Asociaciones Detallistas de Alimentación (FENADA), Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), El Corte Inglés, PIMEC COMERÇ (Micro, Pequeña y Mediana Empresa de Cataluña), PIMECO (Associació de Petit i Mitjà Comerç de Mallorca), COMIPYME (Confederación Murciana Independiente de Pequeñas y Medianas Empresas), Confederación de Comerciantes y Autónomos de la Comunidad Valenciana (COVACO), Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES), Asociación Española de Centros Comerciales (AECC), Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (ASEDAS), Confederación de Empresarios de Comercio Minorista, Autónomos y de Servicios de la Comunidad de Madrid (CECOMA), FECOHT-CCOO, Media Markt- Saturn, Unión de Profesionales Trabajadores Autónomos (UPTA), Asociación de Comerciantes, Empresarios y Profesionales, Compostela Monumental, Confederación General de las Pequeñas y Medianas Empresas del Estado Español (COPYME). Además, presentaron escritos otros empresarios.

En los escritos de estas entidades se incluyen propuestas de diverso tipo. Así, algunas de las entidades solicitaban un régimen más liberalizado, mientras que otras consideraban que debían aumentarse los supuestos de sometimiento a autorización. Coinciden algunas de estas entidades en la necesidad de suprimir en la exposición de motivos la referencia a los establecimientos comerciales de más de 2.500 metros, lo que no se considera procedente por la Dirección General de Política Comercial. También proponían algunas de las entidades rebajar la cuantía de las sanciones, observación que fue rechazada por considerar el citado órgano que el incremento de la cuantía de las multas era acorde con la capacidad y solvencia de las empresas.

E.- Informes procedentes de las Comunidades Autónomas

El anteproyecto fue consultado a las Comunidades Autónomas, habiendo presentado escritos diferentes órganos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia y Navarra. También presentó escrito la Ciudad Autónoma de Melilla.

En dichos escritos se recogían observaciones y sugerencias diversas. En particular, diversas Comunidades Autónomas objetaban que la nueva redacción del art. 6.5 estableciese un plazo -que en la versión que les fue consultada era de tres meses- para resolver el procedimiento de autorización; a este respecto se aduce la insuficiencia de plazo y la falta de competencia del Estado para establecer tal extremo. También se criticaba la referencia, contenida en la exposición de motivos, a los establecimientos comerciales de más de 2.500 m2. Muchos de los órganos informantes manifestaban su desacuerdo en relación con la cuantía de las sanciones establecida en el artículo 65 de la LOCM. Por su parte, la Ciudad Autónoma de Melilla, en su escrito, señalaba que en el último párrafo de la exposición de motivos, la afirmación de que las Comunidades Autónomas tienen competencia exclusiva en materia de comercio interior debía ser matizada, en el sentido de indicar que tanto Ceuta como Melilla tienen únicamente competencias ejecutivas de la legislación estatal, y no las normativas, que siguen siendo del Estado.

Las observaciones fueron analizadas en diversos informes emitidos por la Dirección General de Política Comercial, que aceptó algunas de ellas, introduciendo algunas modificaciones en el texto del anteproyecto. En particular, se señala en dichos informes que el art. 68 de la LOCM no tiene carácter básico. Por otra parte, se consideraba procedente aumentar el plazo para la resolución del procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones previsto en el art. 6.5 -de tres a seis meses-.

F.- Informes emitidos por otras entidades y organismos

Además, se han incorporado al expediente los informes emitidos por los siguientes órganos y entidades:

- La Comisión Nacional de la Competencia emitió su informe en 6 de mayo de 2009, de conformidad con lo establecido en el art. 25.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Considera que el anteproyecto debería haber liberalizado el sector más allá de lo que resulta de la transposición de la Directiva, y que debía haber tratado otros temas relativos a la fijación de precios, la regulación de la venta a pérdida, etc. Se indica, además, que la legislación sectorial (por ejemplo, el sistema municipal de licencias) ya garantiza adecuadamente la protección de los intereses generales, por lo que no parece necesario establecer una licencia comercial; por ello se proponía que el artículo 6 de la LOCM estableciera que "la instalación de establecimientos en ningún caso estará sujeta a régimen de autorización comercial".

- El Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación presentó un informe, fechado en 12 de mayo de 2009, en el que se refería, en particular, a las competencias del Estado para dictar el anteproyecto consultado.

- El Consejo de Consumidores y Usuarios, en escrito de 19 de mayo de 2009, lamenta que la modificación se limite a lo estrictamente necesario para incorporar la Directiva de Servicios, pues se considera que debían haber regulado otros aspectos, como las rebajas, saldos, liquidaciones, etcétera.

- El Consejo Económico y Social emitió el informe que fue aprobado en sesión de 20 de mayo de 2009. Entre otras consideraciones sobre el anteproyecto, se señalaba que "debería haber mayor adecuación entre la cuantía económica de las multas y las infracciones susceptibles de cometerse en este ámbito", y que entre los criterios de graduación debería figurar el del daño producido por la conducta infractora.

G.- Informe de la Dirección General del Mercado Interior y Otras Políticas Comunitarias, del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, emitido en 12 de mayo de 2009

En el informe se daba cuenta de los dos procedimientos de infracción ex artículo 226 del TCE abiertos contra España.

Además, se señalaba que en la nueva redacción que se daba a los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la Ley de ordenación del comercio minorista debía suprimirse la referencia a la "distribución comercial", dado que la Directiva en ningún momento condiciona las razones imperiosas de interés general a su relación con este aspecto.

Por dicho órgano se remitió un informe, emitido en abril de 2009, sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas derivada de incumplimientos del derecho comunitario.

H.- Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico, remitido en 12 de mayo de 2009

En el informe, como valoración final, se señala que la norma proyectada "no debería suscitar cuestiones desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias, sin perjuicio de la conveniencia de consensuar al máximo su contenido con las Comunidades Autónomas, a la vista de los antecedentes de conflictividad".

En lo que hace al artículo 6, se dice que es conforme con el régimen de distribución de competencias, tras las modificaciones que se habían introducido hasta ese momento (pues, con antelación había manifestado dicho órgano su discrepancia con algunos aspectos de dicho artículo). No obstante, se entiende especialmente conveniente tener constancia de la conformidad de las Comunidades Autónomas con el texto.

Por otra parte, se consideraba que en relación con los artículos 49.2 y 50, el título competencial que debía invocarse era el recogido en el artículo 149.1.13ª, relativo a la competencia exclusiva del Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; en cambio, en relación con el artículo 49.1, es la competencia exclusiva sobre legislación mercantil (art. 149.1.6ª) la que ampara su redacción.

I.- Informes sobre la reforma recabados por el departamento

Se incluyen en el expediente los siguientes informes recabados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio:

- Dictamen sobre diversos aspectos del anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y otras normas complementarias, emitido por don Luciano Parejo.

- Dictamen sobre "las competencias estatales y autonómicas y el borrador de anteproyecto de Ley de reforma de la ordenación del comercio minorista", emitido por don Javier García Roca.

- Informe emitido por el Instituto Cerdá sobre "caracterización de la contribución territorial, urbanística y medioambiental de los supermercados".

J.- Informes de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Asimismo, se han recabado tres informes de la Abogacía del Estado en el departamento.

El primero de ellos, procedente de la Abogacía del Estado- Asesoría Jurídica de Turismo y Comercio, está fechado en 7 de abril de 2008, y se refiere a la compatibilidad del Registro de Franquiciadores, regulado por el Real Decreto 419/2006, y del Registro de Ventas a Distancia, regulado por el Real Decreto 225/2006, con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

El segundo, de la misma procedencia, está fechado en 24 de junio de 2008, y trata sobre "la posible adecuación a la Constitución de una norma legislativa estatal de modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en preceptos con vigencia para todo el territorio nacional, con la finalidad de adecuar y ordenar conforme a preceptos básicos la normativa general sobre establecimiento de grandes superficies comerciales, y normas sobre pagos a proveedores, a los requerimientos explícitos de la Unión Europea expresados recientemente en Dictamen motivado y Carta de emplazamiento".

El tercero de dichos informes, firmado por la Abogacía del Estado de Comercio y fechado en 23 de marzo de 2009, versa sobre si es conforme con el sistema de reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas "que la Ley de ordenación del comercio minorista llegue a definir el número de metros cuadrados de superficie a partir del cual un establecimiento tendría la consideración de gran establecimiento comercial, sometiéndolo a autorización, y prevea, para el resto, una liberalización de la actividad comercial". Se señala en dicho informe que la definición normativa acerca de qué sea un gran establecimiento comercial, y la liberalización de la actividad hasta ahora sujeta a autorización administrativa en todo el territorio, constituyen medidas legislativas que conllevarían por sí mismas el suficiente grado de incidencia y significación directa para la actividad económica como para considerarla básica. Además, se trata de una normativa que incide en el sector atribuido a las Comunidades Autónomas pero que lo hace, como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin vaciar de contenido la competencia de éstas sobre el sector específico.

K.- Diligencia firmada por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, de 24 de abril de 2009

En este documento se hace constar que "a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el Consejo de Ministros, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su reunión del día 24 de abril de 2009, ha tomado en consideración el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y otras normas complementarias".

L.- Nota sobre el anteproyecto, a efectos de su remisión al Consejo de Estado, de la Dirección General de Política Comercial, de 29 de mayo de 2009

Se señala que el anteproyecto tiene como primer objetivo dar cumplimiento a la obligación de transposición de la Directiva 2006/123/CE, lo que motiva en parte la urgencia con la que se solicita el dictamen del Consejo de Estado. En relación con este aspecto se dice que el anteproyecto es coherente con el proyecto de Ley sobre libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, actualmente en tramitación en las Cortes Generales; además, está en línea con las recomendaciones de la Comisión Nacional de la Competencia en cuanto al ámbito de las autorizaciones, al eliminarlas con carácter general, y exigir condiciones estrictas y racionales en los casos excepcionales en que pueda imponerse. La modificación -se añade- es respetuosa con las competencias de las Comunidades Autónomas y las responsabiliza de su normativa.

Además, la modificación trata de evitar la condena al Reino de España en los procedimientos de infracción abiertos en el ámbito comunitario.

A este respecto, se da cuenta de que se ha iniciado un procedimiento por incumplimiento con base en el art. 43 del Tratado CE; en el dictamen motivado de la Comisión de 17 de octubre de 2007, se estima que tanto el artículo 6 de la Ley 7/1996, como la legislación catalana sobre equipamientos comerciales restringen y obstaculizan el establecimiento de las empresas del sector de la distribución que emplean el formato de hipermercados y proceden de otros Estados miembros.

Además, en 5 de junio de 2008 se ha recibido una carta de emplazamiento en la que se insta a la Comunidad Autónoma de Andalucía a revisar los criterios de evaluación de su legislación y planeamiento sobre el otorgamiento de licencias comerciales, y se vuelve a cuestionar la regulación contenida en la Ley 7/1996. Como consecuencia de ello, existe un compromiso ante la Comisión Europea y ante las Comunidades Autónomas de modificar la Ley de ordenación del comercio minorista.

M.- Informe de la Secretaría General Técnica, de 1 de junio de 2009

El informe da cuenta de los antecedentes y de las principales modificaciones introducidas por el anteproyecto consultado. Seguidamente se explica su estructura y contenido.

En cuanto a su fundamento, se dice que tiene la cobertura de los títulos recogidos en el art. 149.1 de la Constitución, reglas 1ª (competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales), 16ª (competencia exclusiva sobre la legislación mercantil), 13ª (competencia exclusiva sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 18ª (bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común).

El rango legal de la norma viene exigido por el hecho de que las materias que se modifican o derogan están reguladas por ley. En lo que hace a la tramitación, se dice que se ha adecuado a lo establecido en el art. 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

Concluye el escrito informando favorablemente el anteproyecto, por considerar que se ajusta a la legalidad vigente, que tiene el rango adecuado y que se ha tramitado correctamente.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para que emitiera dictamen en Pleno por el procedimiento de urgencia.

Estando el expediente en este Consejo, dos entidades solicitaron audiencia, que les fue concedida por dos días con vista del expediente.

1.- Objeto de consulta

Es objeto de consulta el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista.

El Consejo de Estado en Pleno informa este expediente con carácter preceptivo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, a cuyo tenor "el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: (...) 2. Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

2.- Tramitación del expediente

Por lo que se refiere a la tramitación del anteproyecto sometido a consulta y en el marco de lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han sido atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

Así, en efecto, constan en el expediente las preceptivas memorias justificativa y económica así como el informe sobre impacto por razón de género. Se ha dado audiencia a los sectores interesados, habiéndose recabado el parecer de las Comunidades Autónomas y de diversos órganos y entidades públicas; las observaciones presentadas han sido minuciosamente valoradas por la Dirección General de Política Comercial de la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que ha introducido las correspondientes modificaciones en el texto del anteproyecto.

Además, consta que se han seguido otras actuaciones requeridas por la legislación sectorial, como es el caso del informe recabado a la Comisión Nacional de la Competencia.

Se valora positivamente, además, que se hayan recabado diversos informes con el fin de aclarar algunos aspectos que se han estimado especialmente dudosos o conflictivos -en particular, en lo que atañe al alcance de las competencias estatales en relación con el comercio interior-.

En definitiva, considera el Consejo de Estado que la tramitación ha sido cuidada.

3.- Finalidad del anteproyecto sometido a consulta

A.- Finalidad del anteproyecto: la adecuación de la ordenación del comercio minorista al art. 43 del TCE y la incorporación de la Directiva de Servicios

En la nota sobre el anteproyecto redactada por la Dirección General de Política Comercial en 29 de mayo de 2009 con ocasión de la consulta al Consejo de Estado, se dice que su finalidad principal consiste en incorporar al derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior de Servicios (Directiva de Servicios), en lo que hace a la ordenación del comercio minorista. Junto a dicha finalidad, se añade, se trata de evitar la condena a España en los procedimientos de infracción abiertos en el ámbito comunitario.

En efecto, se han seguido dos procedimientos de infracción contra España, al amparo del artículo 226 del Tratado, por incompatibilidad del derecho español en materia de comercio minorista.

En el primero de ellos (asunto C-400/08, procedimiento 4332/2003), en el que la Comisión Europea ha interpuesto un recurso ante el Tribunal de Justicia, se solicita que se declare el incumplimiento del art. 43 TCE por parte del Reino de España por las restricciones al establecimiento de superficies comerciales resultantes de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, y diversas normas de Cataluña sobre la misma cuestión (Ley 18/2005, de equipamientos comerciales, Decreto 378/2006, por el que se desarrolla aquella ley, y Decreto 379/2006, por el que se aprueba el nuevo Plan Sectorial de Equipamientos Comerciales). En particular, en lo que hace a la primera, se hace referencia a los artículos 2, 6 y 7 de la Ley de ordenación del comercio minorista. Conviene tener en cuenta que, en la contestación al dictamen motivado de la Comisión, se hizo saber por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la "firme voluntad del Reino de España de modificar (...) la Ley de ordenación del comercio minorista (...) para ajustarse plenamente a los requerimientos del ordenamiento jurídico comunitario", si bien, por "motivos de economía procesal, redacción y tramitación normativa" se decía que se realizaría la revisión de la ley con motivo de la incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento nacional.

En el segundo procedimiento de infracción (núm. 4067/2008), se ha remitido una carta de emplazamiento por incompatibilidad con el mismo artículo del Tratado de la Ley autonómica 1/1996, de 10 de enero, de comercio interior de Andalucía -modificada por la Ley 6/2002- y el Decreto 208/2007, de 17 de julio, por el que se aprueba el Plan Andaluz de Orientación Comercial 2007-2010 y se regulan los criterios de evaluación para el otorgamiento de licencia comercial de grandes establecimientos comerciales. En dicha carta se señala la posible incompatibilidad con el art. 43 del TCE de diversos aspectos de aquellas normas y, en particular, del régimen de licencia comercial específica previa a la licencia municipal en el caso de los grandes establecimientos comerciales (art. 28 de la ley), del establecimiento de determinados límites aplicables a las instalaciones con una superficie superior a 2.500 metros (art. 23), y de la exigencia de pruebas económicas en las que se fundamenta la decisión de otorgamiento de la licencia (art. 38 de la ley). En la carta de contestación de la Junta de Andalucía se recogía el compromiso de derogar las disposiciones del título IV de la ley citada, y su sustitución por otro ajustado al art. 43 del TCE y a la Directiva de Servicios. En todo caso, conviene tener en cuenta que estos aspectos proceden, en buena medida, de los artículos 2, 6 y 7 de la ley estatal.

En definitiva, en lo que hace a los procedimientos de infracción iniciados en el ámbito comunitario, las modificaciones que se han de llevar a cabo en la ley afectan a las consecuencias derivadas de la definición de "gran establecimiento" (art. 2 de la LOCM) y a la regulación del régimen de licencias de instalación de grandes establecimientos comerciales, prevista en los artículos 6 y 7 de la ley.

Estos mismos preceptos han de ser modificados, para adecuar la ley al régimen previsto en la Directiva de Servicios, por lo que, en realidad, ambos fines de la norma proyectada no son independientes. Expresado en otros términos: mediante la incorporación de la Directiva de Servicios al sector del comercio interior, se modificarán aquellas disposiciones de la ley que son o pueden ser contrarias al derecho comunitario actualmente vigente -art. 43 del TCE, relativo a la libertad de establecimiento-.

B.- La Directiva de Servicios

La Directiva de Servicios pretende alcanzar un auténtico mercado interior de servicios en la Unión Europea a través de la eliminación de las barreras legales y administrativas que actualmente limitan el desarrollo de actividades de servicios entre Estados miembros. Con esta finalidad, se suprimen con carácter general los requisitos que obstaculizan las libertades comunitarias, si bien se reconoce a los Estados miembros la posibilidad de establecer, excepcional y justificadamente, regímenes de autorización o requisitos no discriminatorios, proporcionados y basados en una razón imperiosa de interés general (definidos en el art. 4.8 de la Directiva de Servicios).

Tal y como se señalaba en el dictamen 99/2009, de 18 de marzo, relativo al anteproyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -y se reiteraba luego en el dictamen 779/2009, de 21 de mayo, en relación con el anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio-, la Directiva incluye una serie de principios y medidas que se dirigen a alcanzar los siguientes objetivos:

- Facilitar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en la Unión Europea, con previsión de un ámbito de aplicación amplio, en el que, con carácter general y sin perjuicio de la existencia de ciertos sectores excluidos y del reconocimiento de la especificidad de determinadas actividades, se incluyen todos los servicios prestados a cambio de una remuneración.

- Simplificar trámites y agilizar los procedimientos, impulsando una ventanilla única para la tramitación electrónica.

- Fomentar la calidad de los servicios. Entre los medios previstos en la norma comunitaria para lograr este objetivo, cabe destacar la certificación voluntaria de las actividades o la elaboración de cartas de calidad, así como la aprobación de códigos de conducta europeos.

- Reforzar los derechos de los destinatarios de los servicios en su calidad de usuarios de dichos servicios, formalizando el derecho de los destinatarios a utilizar los servicios de otros Estados miembros y a obtener información sobre las normas aplicables a ellos, independientemente de su lugar de establecimiento y de los servicios ofrecidos por un prestador de servicios.

- Establecer una cooperación administrativa efectiva entre los Estados miembros, a fin de garantizar un control eficaz de las actividades de servicios en la Unión Europea y, al mismo tiempo, evitar una multiplicación de los controles. Se crea un mecanismo de alerta entre Estados miembros y se prevé la instauración de un sistema electrónico de intercambio de información entre Estados miembros.

De tales objetivos, los que afectan fundamentalmente a la materia objeto del anteproyecto son los dos primeros, dado que el anteproyecto persigue suprimir los obstáculos a la libertad de establecimiento tanto en el aspecto material o sustantivo -mediante la supresión, con excepciones, del requisito de previa autorización y modificando, en otros casos, el requisito de previa inscripción en un registro para el desarrollo de una actividad por el de comunicación posterior- como en el formal o de procedimiento -recogiendo una modificación del art. 6.5 de la LOCM dirigida a lograr la simplificación de trámites y agilización de procedimientos-.

C.- Alcance del anteproyecto sometido a consulta en relación con la transposición al ordenamiento interno de la Directiva de Servicios

Tal y como se puso de manifiesto en el dictamen 99/2009, citado, la transposición de la Directiva de Servicios no se va a efectuar mediante una sola norma que lleve a cabo su incorporación completa al derecho interno, sino en diversas fases o niveles.

Así, en primer lugar, se elaboró el anteproyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio - actualmente en tramitación en las Cortes Generales-, cuyo objeto es, según su artículo 1 (en la redacción del proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 3 de abril de 2009) "establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios", constituyendo, de este modo, una especie de ley horizontal que incorpora los principios -y normas- generales de la Directiva, aportando un marco jurídico de referencia.

En un segundo nivel, dentro del proceso de transposición de la Directiva de Servicios, se encuentra el anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio -que, como se ha dicho, fue objeto de consulta en el dictamen 779/2009-. Este anteproyecto aborda la modificación de un total de 47 normas estatales con rango de ley, con el fin de adecuarlas a la Directiva de Servicios.

El anteproyecto ahora consultado se sitúa en el mismo nivel, ya que su finalidad consiste en adaptar la Ley de ordenación del comercio minorista a la Directiva de Servicios, dado que se ha considerado que debía excluirse la modificación de esta norma del anteproyecto a que se hace referencia en el párrafo anterior.

Con todo, no cabe ignorar que, con la aprobación de las leyes actualmente proyectadas, no se agotará la transposición de la Directiva, sino que será condición necesaria para ello la modificación de otras tantas normas correspondientes a los mismos sectores -en este caso, el comercio interior- tanto estatales -principalmente reglamentos aprobados en desarrollo de la ley- como autonómicas -de rango legal y reglamentario-.

4.- Valoración global de la norma

A.- Consideración general: adecuación a la Constitución y al derecho comunitario del anteproyecto sometido a consulta

Con objeto de determinar la conformidad a derecho del anteproyecto, ha de analizarse su adecuación a la Constitución y al derecho comunitario.

En lo que hace a lo primero, ningún problema se plantea desde el punto de vista sustantivo. Pues si el artículo 38, y los arts. 128 y 131, en relación con los cuales debe ser interpretado (SSTC 37/1981, 111/1983 y 225/1993) no impiden someter a licencia el desarrollo de una actividad comercial, tampoco determinan la solución contraria, consistente en liberalizar dicha actividad y establecer como regla la no exigencia de autorización. De otra parte, tampoco el examen de las modificaciones que se introducen en el régimen de infracciones y sanciones suscita dudas de constitucionalidad.

También se estima ajustada la regulación del comercio minorista al ordenamiento comunitario, y, en particular, al art. 43 del TCE y a la Directiva de Servicios.

En este sentido, cabe destacar que el anteproyecto modifica la Ley de ordenación del comercio minorista en aquellos aspectos que han sido denunciados por la Comisión Europea como posibles infracciones del citado precepto (arts. 2, 6 y 7), y que las autoridades internas se habían comprometido a adecuar. En particular, cabe destacar, en este sentido, la prohibición de establecer como "razones imperiosas de interés general" las razones de índole económica (apartados 2 y 4 del artículo 6 de la LOCM, en la nueva redacción dada por el anteproyecto).

De igual modo, y sin perjuicio de las consideraciones que luego se harán, la norma proyectada se ajusta a la Directiva de Servicios. En efecto:

- de conformidad con lo establecido en los arts. 9 y siguientes, se establece la regla general de que la instalación de establecimientos comerciales no estará sometida a autorización;

- se ajustan las excepciones a dicha regla a las condiciones establecidas en la Directiva de Servicios (y, singularmente, a la concurrencia de razones imperiosas de interés general -art. 9 de la Directiva-), y se regulan los requisitos que puede imponer el régimen de autorización a lo previsto en la Directiva y en el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio; todo ello sin perjuicio de la necesidad de llevar a cabo una revisión de la redacción propuesta para el art. 6, con el fin de evitar cualquier posible interpretación del mismo que fuera contraria a la Directiva;

- se liberaliza la prestación de los servicios de venta directa, de venta automática y la actividad de los franquiciadores;

- en lo que hace a la simplificación administrativa (capítulo II de la Directiva, arts. 5 y siguientes), la nueva redacción que se da al art. 6.5 de la LOCM establece ciertas reglas del procedimiento de autorización de los establecimientos comerciales dirigidos a simplificar y agilizar los procedimientos administrativos (como es la integración en un solo procedimiento de todos los trámites necesarios, el plazo de seis meses establecidos para su resolución y la regla del silencio positivo).

En consecuencia, desde esta perspectiva, la norma merece un juicio favorable.

No obstante lo anterior, se ha de hacer una observación general.

Tal y como se ha señalado, la transposición de la Directiva de Servicios se hizo en una primera fase mediante la tramitación del anteproyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (actualmente en tramitación en las Cortes Generales como proyecto de ley), en la que se recogían ciertos criterios y medidas generales. Posteriormente, se ha tramitado el anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio (que fue objeto de consulta en el dictamen 779/2009, de 21 de mayo), que llevó a cabo la modificación de diversas leyes sectoriales, con el fin de adecuarlas a la Directiva de Servicios. Sin embargo, se decidió dejar fuera de este último anteproyecto la modificación de la Ley de ordenación del comercio minorista, que llevará a cabo la ley cuyo anteproyecto se consulta.

En este punto, echa en falta el Consejo de Estado una justificación más detallada en el expediente de los motivos que han llevado a tramitar este anteproyecto, recogiendo en una ley diferenciada las modificaciones de la citada LOCM, y, en particular, de las razones por las que se han establecido criterios y soluciones que, en algunos puntos son distintas de las acogidas en el anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, en cuanto parecen dejar un margen mayor a la intervención de las autoridades competentes en la autorización de instalaciones comerciales.

B.- En particular, la adecuación del anteproyecto al régimen de distribución de competencias. Planteamiento de la cuestión

Mayor complejidad plantea la cuestión de la conformidad del anteproyecto con el régimen constitucional de distribución de competencias, cuestión en relación con la cual se han recabado por el departamento consultante numerosos informes y dictámenes, tanto de la propia Administración (Abogacía del Estado en el departamento y Dirección General de Desarrollo Autonómico), como ajenos. Por su parte, las Comunidades Autónomas han planteado dudas en relación con algunos puntos concretos del anteproyecto. Conviene, pues, detenerse en esta cuestión.

La disposición final única de la Ley de ordenación del comercio minorista, en su redacción vigente, establece el título competencial que ampara algunos de sus artículos, estableciendo, en función de dicho título, el carácter de los mismos. En relación con otros - como es el caso del artículo 65.1.a) que tipifica una infracción grave o del artículo 68, relativo a la cuantificación de las sanciones- la ley no invoca título competencial alguno, disponiéndose que "podrán ser de aplicación en defecto de legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas".

Por su parte, el anteproyecto consultado incluye una disposición final primera en la que, sin modificar la disposición final de la Ley de ordenación del comercio minorista -lo que luego será objeto de una observación- determina el fundamento constitucional de cada uno de los artículos a los que se da nueva redacción.

En consecuencia, para examinar la conformidad al orden constitucional de distribución de competencias del anteproyecto, debe partirse de los concretos títulos competenciales invocados en la citada disposición final primera del anteproyecto. No obstante, es preciso realizar dos consideraciones previas.

Como se ha dicho, la finalidad que persigue el anteproyecto consiste en incorporar, al ámbito del comercio minorista, la Directiva de Servicios. A este respecto, según ha declarado una reiterada jurisprudencia constitucional, los criterios de distribución de competencias no sufren una alteración por el hecho de que se trate de transponer directivas comunitarias o aplicar o ejecutar de cualquier modo el derecho comunitario, de modo que "la traslación de la normativa comunitaria derivada al derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias" (SSTC 79/1992, F. J. 1º, 128/1999, F. J. 7º, y 98/2001, F. J. 6º in fine, entre otras).

En segundo lugar, y con las matizaciones que luego se harán, parece claro que la regulación del comercio minorista se incluye dentro de la materia de "comercio interior", que no se contempla como título competencial ni en el art. 149 ni en el 148 de la Constitución. Por su parte, los Estatutos de Autonomía, aunque en forma diferente, han definido la competencia en materia de comercio interior como exclusiva.

Sin embargo, la anterior circunstancia, y el hecho de que algunos Estatutos no expliciten los límites de tal competencia autonómica, no permiten concluir que ésta sea ilimitada. En efecto, en jurisprudencia reiterada, el Tribunal Constitucional ha declarado que la competencia autonómica "exclusiva" sobre comercio interior "encuentra sus límites, entre otros títulos estatales, en el art. 149.1.13ª" (STC 124/2003, de 19 de junio, F. J. 3º). En análogo sentido, la STC 225/2004, de 22 de diciembre, declaró que "aun existiendo una competencia exclusiva sobre comercio interior, asumida por una Comunidad Autónoma en su Estatuto, esta atribución competencial "no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objeto de planificación económica" (STC 75/1989, F. J. 3º). Ni tampoco excluye que el Estado intervenga "cuando para conseguir objetivos de política económica nacional se precise una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado", aun si se trata de una "planificación de detalle" (STC 29/1986) o de acciones o medidas singulares para alcanzar los fines propuestos en la ordenación de un sector económico (SSTC 95/1986 y 152/1988, entre otras)".

En suma, la afirmación que realizan los Estatutos de la competencia de comercio interior como exclusiva de las Comunidades Autónomas ha de comprenderse dentro del respeto al resto de los títulos que al Estado reserva el artículo 149, que suponen unos límites dentro de los cuales deben interpretarse aquellas cláusulas estatutarias.

A partir de las anteriores consideraciones, se pasará seguidamente a examinar los diferentes títulos competenciales invocados en la disposición final del anteproyecto, con el fin de establecer si amparan la regulación contenida en el anteproyecto, para lo cual habrá que tomar en consideración la jurisprudencia constitucional y, señaladamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 124/2003, de 19 de junio, relativa a diversos recursos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley de ordenación del comercio minorista que ahora se modifica.

C.- Sobre el alcance de la competencia reconocida al Estado por el art. 149.1.13ª de la Constitución

a.- El primer párrafo de la disposición final primera establece que "la nueva redacción de los artículos 2, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 38.2, 49.2, 50, 62.2, 65.1.c), 65.1.r) y 68.1, 68.2 y 68.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, que se establece en los apartados uno, dos, cuatro, ocho y nueve del artículo único de este ley, se ampara en lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica".

Sobre el alcance de este título competencial, el Tribunal Constitucional, en la STC 124/2003, ha señalado que incluye "tanto las normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de un sector concreto como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector (SSTC 95/1986, 213/1994, etc.)", si bien, en todo caso, el citado título competencial no alcanza a "incluir cualquier acción de naturaleza económica, si no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general (SSTC 186/1988 y 133/1997), pues, de no ser así, "se vaciaría de contenido una materia y un título competencial más específico" (STC 112/1995)".

b.- A partir de estas premisas, pues, cabe considerar que el título contenido en el art. 149.1.13 es suficiente para regular el régimen de instalación de los establecimientos comerciales (arts. 2 y 6, apartados 1 a 4) y de prestación de servicios por las empresas de venta a distancia (art. 38.2) y por los franquiciadores (artículo 62). Pues, en efecto, en todos estos casos la regulación del anteproyecto responde a la finalidad de fijar "líneas directrices y criterios globales de ordenación", consistentes en la liberalización del acceso a las actividades de prestación de servicios -en este caso, en lo que hace al comercio minorista-; además, se trata de medidas que están dotadas de "incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general", en línea con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional extractada.

Por lo demás, en este sentido cabe recordar que en la Sentencia 124/2003, de 19 de junio, relativa a diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, el Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

"Este Tribunal ya se pronunció sobre el régimen de instalación de los establecimientos comerciales al enjuiciar diversos recursos de inconstitucionalidad que en su día se interpusieron contra varias leyes autonómicas reguladoras de dicha actividad comercial, resueltos por las SSTC 225/1993, de 8 de julio; 227/1993, de 9 de julio; 264/1993, de 22 de julio; 284/1993, de 30 de septiembre. En estos pronunciamientos, además de declarar la conformidad de la legislación autonómica impugnada con determinados preceptos constitucionales (arts. 9.3, 38, 51.3, 149.1.1, 139.2 CE), afirmamos que una ley autonómica que somete a licencia municipal la apertura de un establecimiento comercial "no supera los límites de la competencia autonómica sobre comercio interior y es una medida tradicional en nuestro ordenamiento jurídico" (STC 227/1993, FJ 5); y sostuvimos que los preceptos de la legislación autonómica que imponen directrices al planificador del llamado "urbanismo comercial" "caen en el seno de la competencia autonómica sobre ordenación del territorio y urbanismo" (STC 227/1993, FJ 6). Sin embargo, no descartamos la posibilidad de que una normativa estatal básica, inexistente en aquel momento, pudiera establecer límites al legislador autonómico (misma Sentencia, FJ 4).

Esta normativa básica estatal es la que ahora se contiene, entre otros, en los arts. 2.3, 6.1, 6.2 y 7 de la Ley de ordenación del comercio minorista, ahora impugnados, dictados al amparo del art. 149.1.13 CE, según establece la disposición final única de la misma Ley. Por tanto, no cabe cuestionar, ni lo hace la Comunidad Autónoma recurrente, la competencia del Estado para dictar una normativa básica en esta materia, pues resulta claro que la competencia autonómica en "comercio interior", tal como ha sido asumida por la Comunidad Foral en el art. 56.1 d) LORAFNA, encuentra sus límites, entre otros títulos estatales, en el art. 149.1.13 CE, dado que le corresponde "de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general". Lo que debemos determinar ahora es si el contenido concreto de los preceptos de la Ley estatal impugnada encuentra su justificación en el citado título estatal, como sostiene el Abogado del Estado, o por el contrario, excede de aquél invadiendo la competencia autonómica, tal como argumenta la representación de la Comunidad Foral".

Por otra parte, la regulación contenida en dichos preceptos no supone un vaciamiento de las competencias autonómicas en la materia, lo que, de conformidad con la STC 225/2004, de 22 de diciembre, constituye un límite a la competencia estatal ex art. 149.1.13 de la Constitución.

c.- También se funda en este título competencial la nueva redacción dada a los artículos 49.2 y 50 de la LOCM.

No se ha suscitado problema en cuanto a lo dispuesto en el artículo 49.2, que se limita a remitirse a la normativa técnica que sea de aplicación a las máquinas de venta automática.

Y tampoco se plantea objeción alguna en relación con el artículo 50, que incluye normas reconducibles al referido título competencial, en la medida en que se trata de normas básicas para la defensa de los consumidores y usuarios que podrán ser ampliadas por las Comunidades Autónomas.

d.- También se fundan en el mencionado título competencial la regulación contenida en el artículo 65, apartados 1.c) y 1.r) -que tipifican dos infracciones graves- y el artículo 68, apartados 1 a 3, que cuantifica las multas que se podrán imponer en concepto de sanciones leves, graves y muy graves.

En relación con este punto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido diversos criterios que han de tenerse en cuenta. En particular, se ha señalado que la potestad sancionadora tiene "carácter instrumental respecto del ejercicio de las competencias sustantivas (SSTC 48/1988, de 22 de marzo, F. J. 25; 227/1988, de 29 de noviembre, F. J. 29; 96/1996, de 30 de mayo, F. J. 7), y que, en todo caso, la potestad de las Comunidades Autónomas debe respetar las garantías constitucionales del derecho administrativo sancionador y no introducir divergencias irrazonables y desproporcionadas, estando sujetas, pues, a los principios básicos del ordenamiento estatal.

A partir de dicha doctrina, se estima correcta la invocación del art. 149.1.13 en relación con las dos infracciones recogidas en el art. 65, dado su carácter instrumental, en cuanto definen infracciones en relación con las normas sustantivas recogidas en la ley. Y ello, obviamente, sin perjuicio de la potestad que tienen las Comunidades Autónomas de recoger otros tipos diferentes que respondan a las obligaciones y exigencias impuestas por la legislación autonómica, dado que, como ya se ha señalado, la regulación contenida en la Ley de ordenación del comercio minorista no agota el ámbito material del comercio minorista.

D.- Sobre la invocación de las reglas 13ª y 18ª del art. 149.1, en relación con la nueva redacción dada al art. 6.5

La nueva redacción dada al art. 6.5 de la LOCM se funda en las reglas 13ª -ya examinada- y 18ª del artículo 149.1. Esta última declara la competencia del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Dicho art. 6.5 establece algunas normas relativas al procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos comerciales que corresponde otorgar a las Comunidades Autónomas; en particular, se establece la integración en un solo procedimiento de todos los trámites, el plazo máximo en el que han de resolverse (seis meses) y la regla general del silencio positivo (con excepción de los supuestos que establece -que establecerá- el art. 6 de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio).

En relación con el alcance de la competencia atribuida al Estado por el art. 149.1.18 en relación con el procedimiento administrativo común, señaló la STC 227/1988, de 29 de noviembre (F. J. 32 in fine), que se refiere, entre otros aspectos, a la determinación de "los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración". Y se añadía luego que en lo que hace a los procedimientos administrativos especiales, "hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración".

A partir de esta doctrina, estima el Consejo de Estado que los dos títulos competenciales invocados amparan la nueva redacción dada al artículo 6.5. En efecto:

- en cuanto dicha disposición viene a recoger reglas generales del procedimiento "común", como el silencio positivo, es correcta la invocación del art. 149.1.18ª;

- y las normas de simplificación administrativa que van más allá de las reglas del procedimiento común persiguen la remoción de los obstáculos a la libre prestación de servicios, y pueden calificarse, en los términos de la jurisprudencia constitucional antes reseñada, de "líneas directrices y criterios globales de ordenación", dotadas de "incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general", lo que justifica la invocación del art. 149.1.13, de forma análoga a lo que sucede con las normas "sustantivas" -en tanto no relativas al procedimiento- que determinan la supresión con carácter general del sometimiento a autorización previa

E.- Sobre la invocación del artículo 149.1.6ª en relación con la nueva redacción dada al art. 49.1

En la disposición final primera se dice que la nueva redacción del artículo 49.1 -que contiene la definición de venta automática- se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 124/2003 (F. J. 7) antes citada, estimó que la definición de la venta ambulante contenida en el primer inciso del art. 53 de la LOCM se amparaba en la competencia del Estado en materia mercantil (149.1.6), en aquello que no consistía en ordenar la relación en sus aspectos públicos. De forma análoga, la STC 157/2004 (F. J. 11) estableció que "la determinación de las relaciones contractuales propias de los diferentes tipos de ventas desarrolladas por los comerciantes se inscribe en el ámbito del art. 149.1.6ª".

Por ello, dado que el contenido del primer apartado del nuevo artículo 49.1 se limita a recoger el concepto de venta automática, sin disciplinar los aspectos jurídico-públicos de dicha relación comercial, no suscita problema la invocación del citado título competencial.

F.- Sobre la invocación del artículo 149.1.13ª y 18ª de la Constitución en relación con la nueva redacción dada al artículo 54 de la LOCM

Por análogas razones a las anteriormente expuestas, se estima adecuada la invocación de los citados títulos competenciales (reglas 13ª y 18ª del art. 149.1) en relación con la regulación que hace el nuevo artículo 54 de la LOCM en relación con la autorización de la venta ambulante, cuyo contenido responde a la misma finalidad de liberalizar el acceso a las actividades de prestación de servicios. En particular, en lo que hace a las reglas de procedimiento (relativas a la transparencia, imparcialidad y publicidad), se trata de criterios generales del procedimiento administrativo común, que pueden establecerse al amparo del art. 149.1.18ª.

G.- Sobre la invocación del artículo 149.1.1ª y 18ª en relación con la nueva redacción dada al artículo 69 de la LOCM

En el párrafo quinto, en relación con la regulación contenida en el art. 69, se invocan los títulos competenciales recogidos en las reglas 1ª y 18ª del artículo 149.1 de la Constitución.

A juicio del Consejo de Estado, es ajustada la cita de dicha regla 1ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. En este sentido, cabe destacar que en la tantas veces citada STC 124/2003, el Tribunal Constitucional declaró la conformidad del art. 69 -en su actual redacción- con el régimen constitucional de distribución de competencias, al establecer lo siguiente:

"Esto sentado, en relación al establecimiento de criterios para la graduación de las sanciones, que es el aspecto que se regula en el apartado 1 del art. 69 de la Ley impugnada, hemos declarado en diversas ocasiones su carácter de condiciones básicas (SSTC 87/1985, de 16 de julio, FJ 8; 102/1995, de 26 de junio, FJ 32) por su vinculación a las exigencias derivadas del art. 149.1.1 CE, que apoderan al Estado para fijar unos principios que eviten divergencias irrazonables o desproporcionadas entre las distintas regulaciones autonómicas.

Así, el art. 69 de la Ley impugnada establece un esquema básico, en el que se incluyen los criterios de graduación de las sanciones al que ha de atenerse el ejercicio de la potestad sancionadora de las Comunidades Autónomas, y que, en consecuencia, debe ser de aplicación en todo el territorio del Estado, sin perjuicio de que la legislación sancionadora que pueda establecer cada Comunidad Autónoma, y en este caso la Comunidad Foral, module tipos y sanciones en el marco de aquellas normas".

No obstante, no se entiende -ni se estima adecuada- la invocación del art. 149.1.18 que se hace en el párrafo quinto de esta disposición en relación con la competencia del Estado sobre la "legislación básica sobre contratos". Pues, en primer lugar, dicho precepto no se refiere en rigor a la "legislación básica sobre contratos" -como se desprende del tenor literal de la disposición final del anteproyecto- sino a la "legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas"; y se sigue de una interpretación sistemática del precepto que el adjetivo "administrativas" califica tanto al nombre "concesiones" como a "contratos" (ya que la competencia en relación con los contratos privados es la que se contempla en los títulos recogidos en las reglas 6ª y 8ª del mismo art. 149.1). Por ello, carece de sentido la invocación de la competencia del Estado sobre la contratación administrativa en relación con la graduación de sanciones. Y en todo caso, el hecho de que dicho artículo, en su nueva redacción, se refiera al volumen de facturación como criterio para la graduación, no permite alcanzar otra conclusión, pues la competencia que permite incluir dicho criterio de graduación no es, obviamente, la correspondiente a la regulación de los contratos -administrativos o privados- sino el título contemplado en el art. 149.1.1ª, de conformidad con la jurisprudencia extractada. Por ello, se propone suprimir la referencia al art. 149.1.18ª.

H.- Sobre la disposición adicional única

En relación con una disposición de contenido análogo a la disposición adicional única del anteproyecto consultado, concluyó ya el Consejo de Estado, en su dictamen 99/2009, su legitimidad constitucional, sin perjuicio de lo cual, se hará posteriormente una observación sobre la procedencia de incluir esta disposición en el anteproyecto consultado.

5.- Observaciones al anteproyecto

Se harán a continuación algunas observaciones al contenido de la parte expositiva y del articulado del anteproyecto. En particular, en lo que hace a este último, en aras de la mayor claridad, se citarán los artículos en la numeración que les corresponde en la Ley de ordenación del comercio minorista.

Por otra parte, en la cita que se hace del proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, actualmente en tramitación en las Cortes Generales, se sigue el texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 3 de abril de 2009.

A.- Exposición de motivos

a.- Estima el Consejo de Estado, de conformidad con la observación general antes realizada, que la exposición de motivos debiera hacer referencia a las razones que han llevado a tramitar este anteproyecto, recogiendo las modificaciones de la LOCM en una norma diferente de la Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Por otra parte, y como cuestión de técnica normativa, debe procurarse guardar una coherencia entre el orden en el que se tratan los temas en la exposición de motivos, y su regulación en el articulado (especialmente, párrafos decimotercero, decimocuarto, decimoséptimo y decimoctavo).

b.- En dos ocasiones a lo largo de la exposición de motivos (párrafos quinto y décimo) se dice que el objeto de la Ley es adecuar la regulación del comercio minorista a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En puridad, la finalidad de la norma consultada consiste en transponer la Directiva de Servicios en lo relativo a dicho sector, como pone de manifiesto su disposición final segunda, sin perjuicio de que para ello deban recogerse los principios y reglas establecidos en dicha ley. Se sugiere, por ello modificar la redacción de dichos párrafos.

c.- En el párrafo noveno de la exposición de motivos se dice que "las modificaciones que introduce la ley giran en torno a dos cuestiones fundamentales"; sin embargo, del tenor actual de la exposición de motivos no se desprende claramente cuáles son estas dos cuestiones, por lo que debe aclararse la redacción en este punto.

d.- En el párrafo duodécimo de la parte expositiva de la norma se hace referencia a "los estudios de la doctrina científica, según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 m2". Esta previsión tenía sentido cuando, en versiones anteriores del anteproyecto, se hacía referencia a estos establecimientos comerciales, tal y como hace el actual art. 2.3 de la LOCM. Sin embargo, con posterioridad, se ha eliminado esta referencia, dejando a la competencia de las Comunidades Autónomas la clasificación de los diferentes tipos de instalaciones comerciales.

Por ello, y para salvaguardar la debida coherencia de la parte expositiva y prescriptiva de la disposición, se estima que sería más adecuado suprimir la mención de los establecimientos comerciales de más de 2.500 m2.

e.- En el primer inciso del párrafo decimotercero ("Puesto que..."), convendría especificar que la razón por la que no pueden establecerse requisitos de naturaleza económica en el otorgamiento de concesiones es por ser contrarios dichos requisitos a la Directiva de Servicios.

f.- En el mismo párrafo decimotercero, el último inciso no es correcto. En efecto, la prohibición de intervención de los competidores no se refiere, en el tenor actual del anteproyecto, a "los órganos encargados de informar sobre la instalación de establecimientos", sino a los procedimientos de autorización que en su caso se establezcan. Por ello, y sin perjuicio de las consideraciones que luego se harán, procede modificar la redacción de este inciso, para adecuarlo a la redacción que se da al art. 6 de la LOCM.

g.- En el párrafo decimocuarto siguiente ("En cuanto a la regulación..."), no es rigurosa la calificación de las Comunidades Autónomas "como administraciones competentes" (como "corporaciones públicas de base territorial y naturaleza política" las calificó ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1981, de 14 de julio). Debe corregirse este extremo.

h.- En el mismo párrafo decimocuarto, no se comprende el inciso "se referirán únicamente a las condiciones del establecimiento físico", pues dicha previsión no está establecida en el articulado de la norma. De otra parte, tampoco se advierte que esta exigencia esté recogida, al menos de forma expresa, en la Directiva de Servicios. En efecto, en ésta lo que se prevé es que las condiciones para el otorgamiento de una autorización estén justificadas "por una razón imperiosa de interés general" (art. 10), tal y como se definen estas razones en el art. 4 de la misma Directiva.

i.- También en este párrafo se dice que la regla del "silencio positivo" -ya prevista con carácter general- se justifica "como medida de racionalización del procedimiento administrativo". Acaso fuera más preciso decir que la justificación de dicha medida, que tiene su origen en el art. 13.4 de la Directiva de Servicios, consiste en la "simplificación administrativa" dirigida a "facilitar el acceso a las actividades de servicio" (párrafo 46 de la parte expositiva de la Directiva).

j.- En el párrafo decimoquinto se dice que se "simplifica y actualiza la regulación de los Registros de Ventas a Distancia y Franquiciadores". Lo que en puridad hace la ley cuyo anteproyecto se consulta no consiste en regular dichos registros -su régimen no se modifica- sino en modificar los requisitos para el acceso a dichas actividades comerciales, sustituyendo la exigencia de inscripción previa en aquellos registros por la de comunicación posterior al inicio de la actividad. Convendría, pues, corregir en este sentido este párrafo.

Por lo demás, en el texto corregido convendría sustituir la expresión "Registros de Ventas a Distancia y Franquiciadores" por otra que deje claro que se trata de dos conjuntos distintos de registros (Registros de Ventas a Distancia y Registros de Franquiciadores).

k.- La segunda oración del párrafo decimosexto debería redactarse de nuevo. Una redacción alternativa podría ser la siguiente: "... toda vez que la materia regulada, alimentos perecederos, está sujeta a la estricta ordenación comunitaria en materia de productos alimenticios, materia en que ostentan competencias tanto el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino como las Comunidades Autónomas, que en algunos casos han desarrollado la regulación del mencionado registro".

l.- En el párrafo decimoséptimo se dice que "se mantiene la referencia a la homologación y control industrial". Conviene tener en cuenta, sin embargo, que la referencia a la homologación que actualmente hace el art. 49.2 se ha sustituido por otra más genérica -y adecuada a la índole de la disposición- de que las máquinas de venta automática "deberán cumplir la normativa técnica que les sea de aplicación". Por ello, se considera que debe adecuarse la redacción de este párrafo.

m.- En el párrafo vigésimo se hace referencia al régimen de responsabilidad establecido en la disposición adicional en relación con las "Administraciones Públicas competentes que incumplan lo dispuesto en esta ley"; en la disposición adicional el régimen se establece para los incumplimientos de la ley, pero también de "lo dispuesto en el Derecho comunitario europeo afectado". Se estima que la referencia a éste -al ordenamiento comunitario- tiene suficiente relevancia, dado que, en última instancia, dicho incumplimiento es el presupuesto que daría lugar a la aplicación del mecanismo previsto en esta disposición, pues la responsabilidad a que hace referencia dicha disposición será la que resulte de los incumplimientos en que incurra el Reino de España precisamente de las disposiciones comunitarias.

Por ello, en caso de que no se suprima del anteproyecto la disposición adicional única -como luego se propone-, se considera que debiera modificarse la redacción de este párrafo de la exposición de motivos.

n.- Por último, en el párrafo final se hace referencia a que la competencia de comercio interior en la materia ha sido asumida "como competencia exclusiva" por las Comunidades Autónomas. Convendría señalar, también que el Estado tiene competencias al amparo de otros títulos recogidos en el art. 149.1 -citados en la disposición final primera- que justifican la norma que se dicta.

B.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 6 de la LOCM

a.- El art. 6 de la LOCM -al que el apartado dos del artículo único del anteproyecto consultado da nueva redacción- se refiere a la instalación de establecimientos comerciales. Su apartado 1 determina la regla general -no sujeción a régimen de autorización comercial-; el apartado 2 establece las excepciones -esto es, los supuestos en los que se puede imponer la exigencia de autorización previa-; los apartados 3 y 4 determinan los requisitos que se podrán establecer para el otorgamiento de la autorización; y el 5 el procedimiento de otorgamiento.

En todo caso, estima el Consejo de Estado que sería más correcto desde el punto de vista de la técnica normativa y más ajustado a lo establecido en la Directiva, que, en lugar del actual tenor de los apartados 2 y 3 del artículo 6, se recogiera una regulación que respondiera a los siguientes criterios:

- primero, en el apartado 1 se mantuviese el texto actual, y se añadiera un último inciso que tuviera un tenor semejante al siguiente: "Salvo en aquellos casos en los que dicha instalación pueda condicionarse a la previa obtención de una autorización general, de conformidad con la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior";

- segundo, que en los apartados siguientes se establecieran aquellas exigencias particulares que resulten de aplicar el régimen previsto en la Directiva de Servicios a los establecimientos comerciales, como es el caso, en particular, de la prohibición de considerar como razones imperiosas de interés general válidas las razones de índole económica (segundo párrafo del art. 6.2), y también de la prohibición de establecer requisitos de naturaleza económica (tal y como se dispone en la nueva redacción que se da al apartado 4 de este art. 6).

Sin perjuicio de ello, y para el caso de que no fuera acogida esta observación, se harán a continuación otras observaciones sobre la actual redacción del art. 6, dirigidas a conseguir el más cabal ajuste a la Directiva.

b.- La regla general establecida en el apartado 1 -no sujeción a autorización comercial- es coherente con lo establecido en la Directiva de Servicios, cuyo artículo 9 impone la misma regla; y lo mismo hace el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en su artículo 5.

c.- En el apartado 2 se establecen los supuestos en los que se podrá someter a autorización la instalación de un establecimiento comercial.

Tanto la Directiva de Servicios (art. 9 citado) como el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (art. 5) determinan tres condiciones para que se pueda imponer un régimen de autorización:

- que no sea discriminatorio;

- que esté justificado por razones imperiosas de interés general;

- y que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva (juicio de proporcionalidad).

De estos requisitos, el apartado 2 cita los dos últimos, pero no el primero (que el sistema no sea discriminatorio). Ciertamente el apartado 3, al determinar los requisitos que se podrán establecer para la instalación -en aquellos casos en los que sea pertinente un régimen de autorización- establece que dichos requisitos no deben ser discriminatorios. Sin embargo, no cabe ignorar que la Directiva y el proyecto de Ley citado hacen referencia a la exigencia de no discriminación tanto en lo que hace a la imposición del régimen de autorización, en sí misma considerada (art. 9 de la Directiva y 5 del proyecto de Ley), como en lo que hace a los requisitos que puedan imponerse para autorizar la instalación (art. 10 de la Directiva y 9 del proyecto de Ley), y ello por más que pueda producirse un solapamiento al establecer la misma exigencia en ambos momentos. Por ello, en el caso de no aceptarse la observación formulada en el punto a) anterior, con el fin de lograr el más cabal ajuste a la Directiva, sería necesario que el apartado 2 del artículo 6 determinase como condición para el establecimiento de un régimen de autorización que éste no sea discriminatorio.

Por otra parte, en este apartado se hace referencia al "juicio de proporcionalidad". Para comprender adecuadamente que se entiende por tal, debe tenerse presente que, de conformidad con el art. 9.1.c) de la Directiva, para que los Estados miembros puedan establecer un régimen de autorización es necesario que "el objetivo perseguido no se pued[a] conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz". En estos términos se establece el requisito de proporcionalidad en el artículo 5 de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Estima el Consejo de Estado que el anteproyecto regulado debería recoger una definición general de lo que se entiende por "juicio de proporcionalidad", -en relación con lo cual bastaría con una remisión al art. 5.1.c) de la citada ley-.

d.- Por otra parte, la regulación de lo que deban considerarse "razones imperiosas de interés general" se encuentra actualmente dispersa a lo largo del artículo 6; así, en efecto:

- el apartado 2 determina que las razones deberán estar relacionadas con la distribución comercial, y se prohíbe considerar como tales las razones de índole económica;

- el apartado 3 cita como ejemplos de tales razones, las relativas a la protección del medioambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico;

- y, por último, del apartado 4 resulta que son razones económicas -y que, por lo tanto, no pueden tener la consideración de razones imperiosas de interés general a los efectos de la ley- las relativas a la existencia de una necesidad económica, de una demanda en el mercado, a los efectos económicos posibles o reales de la actividad, o a que la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica establecidos por la autoridad competente.

Estima el Consejo de Estado que ganaría en claridad el proyecto si se estableciese una regulación unificada de lo que debe entenderse por "razones imperiosas de interés general" a efectos del régimen de autorizaciones de comercio minorista.

Ciertamente, estas razones son relevantes, tanto en orden a determinar la posibilidad de establecer un régimen de autorización -pues sólo la concurrencia de estas razones justifican el establecimiento de un régimen de autorización- (apartado 2), como en la determinación de los requisitos que pueden establecerse para obtener la autorización -requisitos que deben estar siempre justificados por este tipo de razones- (apartado 3). Así lo establece la Directiva (que se refiere a dichas razones imperiosas de interés general en los arts. 9 y 10), y el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (arts. 5 y 10). Sin embargo, por más que el juego y la función puedan ser diferentes en uno y otro momento, el concepto mismo de "razones imperiosas de interés general" es el mismo en uno y otro caso (art. 4.8 de la Directiva).

Por ello, se estima que ganaría en claridad el anteproyecto si:

- primero, se definieran lo que son las "razones imperiosas de interés general" a efectos de esta ley (que suponen un concepto más restrictivo que el general, dado que, como se ha visto, deben estar relacionadas con la distribución comercial y no pueden considerarse como tales las razones de índole económica);

- y segundo, se hiciese referencia a dichas "razones imperiosas de interés general" tanto en relación con la posibilidad misma de establecer el régimen de autorización (apartado 2), como en relación con los requisitos que se podrán imponer para autorizar el establecimiento comercial (apartados 3 y 4).

Estima el Consejo de Estado que de esta forma ganaría en claridad el proyecto, y se evitaría recoger una regulación fragmentaria de dicho concepto, sin perjuicio de atribuir la función que corresponde a dichas razones en cada uno de los dos momentos a que se ha hecho referencia.

e.- En lo que hace a los requisitos que pueden establecerse para la instalación de establecimientos, el apartado 3 del art. 6 de la LOCM se refiere a todos los establecidos en la Directiva de Servicios (art. 10) y en el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (art. 10), salvo el relativo a que los requisitos deberán ser proporcionados a la razón imperiosa de interés general.

Ciertamente, esta exigencia de proporcionalidad se recoge ya en el apartado 2, al configurarlo como presupuesto para que pueda establecerse un régimen de autorización, pero de nuevo ha de señalarse aquí que la exigencia de proporcionalidad, tanto en la Directiva como en el citado proyecto de Ley juega en dos momentos:

- para justificar la imposición de un régimen de autorización (que es excepcional y sólo se puede establecer cuando no es posible conseguir el objetivo con otra medida menos restrictiva);

- y al establecer cada uno de los requisitos que pueden exigirse para el otorgamiento de las autorizaciones -apartado 3 del art. 6 de la LOCM-.

Por ello, de no aceptarse la observación realizada en el punto a) anterior, se estima que debe citarse este requisito de proporcionalidad en el segundo párrafo del apartado 3, en línea con lo establecido en la Directiva y en el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

f.- Por lo demás, y al margen de las consideraciones anteriores, se estima que es ajustada a la Directiva la exigencia de que las "razones imperiosas de interés general" deban estar "relacionadas con la distribución comercial", que en ningún caso podrán ser razones económicas, ya que otros aspectos ajenos deberán ser valorados por las autorizaciones sectoriales que contempla la legislación vigente.

Por otra parte, se ha objetado en la tramitación que la norma sólo cite alguna de las "razones de índole económica" que se mencionan en el art. 4.8 de la Directiva (protección del medio ambiente y del entorno urbano, ordenación del territorio y conservación del patrimonio histórico y artístico). En todo caso, en la redacción final de la norma las razones enumeradas tienen carácter puramente ejemplificativo y no numerus clausus, según se desprende del tenor del precepto. En consecuencia, podrán las Comunidades Autónomas valorar como razones imperiosas de interés general otras diferentes de las recogidas en dicho artículo, siempre dentro del respeto a la Directiva de Servicios y a la propia ley cuyo anteproyecto se consulta.

g.- El último inciso del párrafo primero del apartado 4 del art. 6 de la LOCM, tiene el siguiente tenor: "Asimismo se prohíbe la intervención de competidores en los procedimientos de autorización que en su caso se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales".

Esta previsión viene a incorporar lo establecido en el art. 14.6 de la Directiva, que determina lo siguiente:

Artículo 14. Requisitos prohibidos

Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos: (...)

6) intervención directa o indirecta de competidores, incluso dentro de órganos consultivos, en la concesión de autorizaciones o en la adopción de otras decisiones de las autoridades competentes, con excepción de los colegios profesionales y de las asociaciones y organismos que actúen como autoridad competente; esta prohibición no afectará a la consulta de organismos como las cámaras de comercio o los interlocutores sociales sobre asuntos distintos a las solicitudes de autorización individuales, ni a una consulta del público en general; (...).

A juicio del Consejo de Estado el tenor del último inciso del artículo 6.4 al que el anteproyecto consultado da nueva redacción debería ajustarse a lo establecido en la Directiva. En este sentido, se estima que dicho inciso pudiera tener una redacción semejante a la siguiente: "No se podrá supeditar el otorgamiento de la autorización a la intervención directa o indirecta de los competidores en el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones, incluso en órganos consultivos, sin perjuicio de los cauces que se establezcan para la consulta al público en general".

Por otra parte, sería más adecuado recoger esta regla en el apartado 5 del art. 6 (en lugar de en el 4), dado que se trata de una norma que tiene que ver con el procedimiento de autorización -que es objeto de dicho apartado 5-.

h.- En el mismo apartado 4 se recoge una remisión a los arts. 10 y 11.1 de la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En particular, el artículo 11 -en la redacción que tiene en el proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 3 de abril de 2009- establece en su apartado 1 determinados requisitos que no podrán imponerse en el otorgamiento de las autorizaciones, y regula en el apartado 2 los casos en los que, "excepcionalmente", se podrán imponer (con la obligación de comunicar dicha circunstancia a la Comisión Europea). No se entienden las razones por las que no se recoge en el anteproyecto consultado una remisión a dicho apartado 2, por lo que debe considerarse esta cuestión.

C.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 38.2 de la LOCM

El apartado tres del artículo único del anteproyecto tiene por objeto dar nueva redacción al art. 38.2 de la LOCM, sustituyendo la exigencia de que las empresas de venta a distancia se inscriban previamente en el Registro de ventas a distancia por la comunicación previa al Ministerio "en el plazo de tres meses".

Estima el Consejo de Estado que debe establecerse de forma expresa el dies a quo desde el cual se computa el plazo de tres meses a que alude este artículo. Igualmente, sería conveniente que se establecieran los principales aspectos que debe comunicar el empresario, sin perjuicio del posterior desarrollo reglamentario.

Por otra parte, convendría hacer referencia a la exigencia de comunicar, asimismo, cualquier modificación en dicha información o el cese en la actividad.

D.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 49 de la LOCM

El apartado cuatro del artículo único de la ley proyectada da nueva redacción al apartado 2 del artículo 49 de la LOCM, y suprime su apartado 3. En consecuencia, no parece necesario que se transcriba el apartado 1 -que se mantiene con idéntica redacción a la que tiene en la actualidad-, siguiendo de este modo el mismo criterio que siguen otros apartados del artículo único del anteproyecto. La referencia a la derogación del apartado 3 del art. 49 podría establecerse, bien en la disposición derogatoria o bien, por razones de claridad, en este apartado cuatro del artículo único de la ley.

E.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 50 de la LOCM

En la nueva redacción que se da al artículo 50, éste dispone en su primer inciso: "Para protección de los consumidores y usuarios, en todas las máquinas deberán figurar con claridad los requisitos que se señalan a continuación"; acaso sería más correcto sustituir la expresión "requisitos" por la de "información", realizando los ajustes necesarios de redacción. Por otra parte, no es del todo exacta la expresión "referidos al comerciante que ofrece el producto", dado que la información no se refiere sólo a éste, el comerciante, sino también al producto mismo. Se propone por ello corregir la redacción en el sentido indicado.

F.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 54 de la LOCM

La nueva redacción que se da al art. 54 de la LOCM establece la regla de que el ejercicio de la venta ambulante estará sometido a autorización.

A pesar de que la Directiva impone como regla general la contraria -el no sometimiento a autorización- no se estima que sea contraria a ella la redacción propuesta, dada la indudable concurrencia de razones imperiosas de interés general en relación con esta actividad y, sobre todo, la imposibilidad de otorgar todas las autorizaciones que puedan solicitarse.

Se estima que no es aplicable en el caso de la venta ambulante lo establecido en el art. 12 de la Directiva para los casos de "selección entre varios candidatos" (artículo que prevé, en particular, que la autorización que se otorgue "no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o las personas que estén especialmente vinculadas con él"). Pues si bien es cierto que en el caso de la venta ambulante puede ser necesaria la selección entre varios candidatos, dicho artículo 12 se incluye en el capítulo III de la Directiva, relativo a la libertad de establecimiento, y de conformidad con el artículo 4.5) de la propia Directiva, sólo hay "establecimiento" cuando se produce un ejercicio de una actividad económica "por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable", lo que, por definición, no acontece en el caso de la venta ambulante.

No obstante, se sugiere la conveniencia de que se considere la posibilidad de recoger una previsión semejante a la reseñada, de que la autorización que se otorgue "no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o las personas que estén especialmente vinculadas con él", lo que sin duda sería más conforme con los principios que inspiran, tanto la Directiva como la norma nacional.

G.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 62.2 de la LOCM

De forma análoga a lo señalado con anterioridad, debiera establecerse el dies a quo desde el cual se computa el plazo de tres meses a que alude este artículo. Además, sería conveniente que se estableciera la información que debe facilitar el franquiciador, sin perjuicio del desarrollo reglamentario, y que se recogiese expresamente la obligación de comunicar cualquier modificación en dicha información o el cese en la actividad.

H.- Sobre la nueva redacción dada al artículo 65 de la LOCM

Se ha de llamar la atención sobre la circunstancia de que ninguno de los tipos previstos en el artículo 65 de la LOCM recoge como infracción el hecho de remitir información errónea o claramente insuficiente, lo que, según las circunstancias objetivas -relativas a la información que se omite- y subjetivas -intencionalidad del autor-, debería considerarse como infracción leve o grave. Se propone, por ello, considerar este aspecto.

I.- Disposición adicional única

De forma análoga a lo que se decía en el dictamen núm. 779/2009, de 21 de mayo, en relación con una disposición de contenido semejante del anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../..., sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no es la ley cuyo anteproyecto se dictamina el lugar adecuado para regular esta cuestión que, por lo demás, ya se encuentra prevista, en términos similares, en el proyecto de Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en la que encuentra su ubicación idónea. Por ello, se sugiere que se elimine esta disposición.

J.- Disposición final primera

En relación con esta disposición, y al margen de las consideraciones ya efectuadas, es necesario realizar una observación adicional de técnica normativa.

En su redacción actual, la disposición final única de la LOCM tiene el siguiente tenor:

Disposición final única

La presente Ley será de aplicación supletoria en defecto de las normas dictadas por las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus competencias en estas materias.

No obstante, los artículos 1, 8, 10, 11, 16, 17, 41, 44, 45, 46, 48, 49.1, 51, 52, 53, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63 y las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y cuarta de la presente Ley constituyen legislación civil y mercantil, y serán de aplicación general por ampararse en la competencia exclusiva del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos, resultante de los números 6 y 8 del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 12.1, 14, 15, 23.3, 24, 25, 28.1, 30.1, 31.2 y 33 de la presente Ley se amparan en la competencia exclusiva del Estado para regular el derecho mercantil de la competencia, resultante del número 6 del artículo 149.1 de la Constitución.

Los artículos 2, 3, 4, 5, 6.1, 6.2, 7, 13, 37, 62.2, 65.1.b), 65.1.c), 65.1.e), 65.1.f) y 65.1.r) de la presente Ley tendrán la consideración de normas básicas, dictadas al amparo del artículo 149.1.13.ª de la Constitución.

Los artículos 67, 69.1 y 70 se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.1.ª y 149.1.18.ª de la Constitución.

Los restantes preceptos de esta Ley serán de aplicación en defecto de la legislación específica dictada por las Comunidades Autónomas.

La disposición final primera del anteproyecto no lleva a cabo ninguna modificación de dicha disposición final, lo que puede provocar confusión en la interpretación de la LOCM. Por ello, estima el Consejo de Estado que sería aconsejable, en aras de la mayor claridad, que se introdujesen los correspondientes cambios en dicha disposición final. Conviene tener en cuenta, además, que no sería la primera vez que ello sucede, pues la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, ya modificó el primer párrafo y derogó otro de los párrafos de esta disposición.

En consecuencia, se propone realizar los ajustes necesarios que permitan conocer, con la lectura de la disposición final única de la Ley de ordenación del comercio minorista los títulos competenciales que amparan cada uno de sus artículos y su carácter -básico o no-.

Por otra parte, y de conformidad con lo anteriormente señalado (apartado 4.c), en el párrafo quinto de esta disposición debe suprimirse la referencia al art. 149.1.18 y el inciso "y la legislación básica sobre contratos", realizando los ajustes de redacción pertinentes.

K.- Procedencia de incorporar una nueva disposición adicional

Por último, debe reiterarse una observación que se hacía en el dictamen 779/2009, en relación con el anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. Se decía en aquel dictamen lo siguiente:

"... debe tenerse en cuenta que hay actualmente en el ordenamiento español requisitos meramente procedimentales exigidos sin duda alguna por el Derecho comunitario y tratados internacionales ratificados por España, cuya instrumentación jurídica consiste en introducir ciertas actuaciones en un procedimiento principal instrumentado como procedimiento administrativo de autorización de una actividad. Tal es el caso de las evaluaciones de impacto ambiental (ordinarias, simplificadas o consistentes en meros informes, máxime cuando se han suprimido las licencias de actividades y apertura a nivel estatal en la legislación reciente, por haberlas sustituido muchas Comunidades por informes previos) o de las evaluaciones de riesgos (para la salud o el medio ambiente).

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que algunas de las actividades afectadas por la Directiva de Servicios se encuentran sometidas, por imposición del Derecho comunitario y la legislación estatal y autonómica de transposición del mismo, a evaluación de impacto ambiental o de riesgos (previas a la autorización sustantiva de la actividad) y, por tanto, han de someterse a ese procedimiento de autorización en cuyo seno se verifican las actuaciones o trámites relativos a tales evaluaciones (así, cualquier actividad, en caso de que pretenda llevarse a cabo en un lugar de la Red Natura 2000; cabe también mencionar como ejemplo paradigmático la modificación del artículo 4 de la Ley 21/1992, de Industria, según el artículo 13 del proyecto). A pesar de ello, en algunos de estos casos, el anteproyecto sustituye las autorizaciones que hasta ahora han venido exigiéndose por declaraciones responsables o simples comunicaciones, de tal modo que elimina el procedimiento sustantivo de autorización en cuyo seno se verifica el cumplimiento de los referidos trámites de evaluación, sin prever cómo y en qué momento habrán de verificarse dichos trámites. Tal trámite, por imposición del Derecho comunitario, debe ser previo, pero no se determina cómo puede introducirse en el actual sistema a modo de trámite colateral, pudiendo resultar complicado cohonestar el cumplimiento de esta exigencia del Derecho comunitario con los nuevos sistemas de declaración y comunicación.

Por todo ello, tal y como está articulado el proyecto de Ley, podría dificultarse, cuando no imposibilitarse, el cumplimiento de las normas de Derecho comunitario sobre evaluación de impacto ambiental, a lo que necesariamente debe ponerse solución".

Estas consideraciones han de reiterarse en el caso del anteproyecto consultado, y se estima, por ello, que debiera introducirse una nueva disposición adicional que recoja una cláusula de salvaguardia de la necesidad de declaración de impacto ambiental de aquellos proyectos de actividades u obras que, en virtud de la ley cuyo anteproyecto se consulta, dejen de quedar sometidos al régimen de autorización administrativa, y que establezca que dicha declaración debe ser en todo caso previa al inicio de la actividad (tal y como, al parecer, se ha hecho en el proyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley .../... sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio finalmente aprobado).

6.- Consideración final

Por último, se considera que deben corregirse algunas erratas que se han deslizado en el texto, para lo cual debe llevarse a cabo una revisión del mismo. Así, por ejemplo, en la nueva redacción dada al art. 6.4, párrafo primero, el término "Autoridad" debe llevar inicial minúscula; de igual modo, en el párrafo tercero de la disposición final primera debe corregirse la cita de los apartados del artículo único de la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales, el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de junio de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.