Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias 3/2021 de 10 de junio de 2021

Cuestión

Materia:

Informe 3/2021, de 10 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias sobre prohibiciones para contratar mediante resolución administrativa sancionadora firme.

Contestacion

INFORME 3/2021, DE 10 DE JUNIO, DE LA JUNTA CONSULTIVA SOBRE PROHIBICIONES

PARA CONTRATAR MEDIANTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

SANCIONADORA FIRME.

ANTECEDENTES

El Cabildo de Tenerife, a través de la Vicepresidenta Segunda y Consejera Insular del Área

de Presidencia, Hacienda y Modernización, se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación

solicitando un doble pronunciamiento: por una parte, sobre cómo debe proceder la Corporación

insular en relación a las licitaciones a las que se han presentado varias empresas sancionadas mediante resolución firme por infracción grave de falseamiento de la competencia,

cuestionándose, si deben ser o no admitidas en el procedimiento; y por otra, si en fase de

ejecución de los contratos en que participen, debe iniciarse la resolución de los mismos a la

vista de la concurrencia de causa de prohibición determinada en la resolución administrativa

firme.

En concreto, la Corporación insular hace referencia a la Resolución de 11 de mayo de 2021

de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC), organismo

público con personalidad jurídica propia, independiente del Gobierno, y sometido al

control parlamentario, que promueve y preserva el buen funcionamiento de todos los mercados

en interés de los consumidores y de las empresas; organismo que tiene la función de resolver los procedimientos sancionadores de acuerdo con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de

Defensa de la Competencia. Dicha Resolución declara que, en el expediente en cuestión se ha

acreditado la existencia de infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3

de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea, constitutivas de cártel, y que deben ser calificadas como infracciones de falseamiento

de la competencia a los efectos del artículo 71.1.b) de la LCSP.

Antes de analizar las cuestiones planteadas, procede precisar que la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con lo que prevé

el Decreto 86/2016, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería

de Hacienda, tiene el carácter de órgano colegiado consultivo en materia de contratación

administrativa y, en el ejercicio de su función, le compete resolver consultas de carácter

general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación

pública, y no puede suplir ni debe interferir en las funciones consultivas que tienen asignados

otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencia.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

De acuerdo con el art. 65.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante

, LCSP), no estar incurso en prohibición para contratar es un requisito indispensable para

ser contratista del sector público, junto con la capacidad de obrar y la solvencia.

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Esta cuestión de prohibiciones para contratar, que puede implicar la exclusión de las empresas

de la contratación pública, constituye una de las medidas sancionadoras más graves que

pueden adoptar los órganos de contratación, y además, esta inhabilitación para celebrar

contratos públicos supone una medida negativa que puede poner en riesgo la viabilidad de la

empresa afectada. Por ello, dada su condición de medida limitadora de derechos, debe

realizarse una interpretación restrictiva de su regulación.

Para dar respuesta a la primera cuestión planteada, esto es, cómo debe procederse en las

licitaciones a las que se presenten empresas sancionadas mediante resolución firme por

infracción grave de falseamiento de la competencia, y si deben ser o no admitidas en el

procedimiento cuando la resolución administrativa no haya determinado el alcance y duración

de la prohibición, debemos analizar la normativa reguladora de las prohibiciones de contratar

que se encuentra recogida, básicamente, en la LCSP, centrándonos, en el supuesto concreto al

que se refiere la Resolución administrativa sancionadora de la CNMC de 11 de mayo de 2021

antes aludida, y que trae causa del presente informe:

1.- El artículo 71, relativo a las prohibiciones de contratar, establece que no podrán contratar

con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en

el artículo 73, las personas en quienes concurran determinadas circunstancias, entre ellas, las

establecidas en el apartado b) de dicho artículo 71 referidas, entre otras, a haber sido

sancionadas con carácter firme por infracción grave de falseamiento de la competencia.

2.- El articulo 72, relativo a la apreciación de la prohibición de contratar, así como a la

competencia y procedimiento, recoge que la prohibición de contratar por las causas previstas

en la letra b) del apartado 1 del artículo71 (falseamiento de la competencia) se apreciará

directamente por los órganos de contratación, cuando la resolución administrativa se hubiera

pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado

en las misma.

Igualmente señala que, en el caso de que, la resolución administrativa no contenga

pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, el alcance y

duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto,

de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo.

3.- La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso

de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 (falseamiento de la competencia), en los casos en

que no figuren en la correspondiente resolución, como en el supuesto que nos ocupa,

corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta

Consultiva de Contratación Pública del Estado.

A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido anteriormente, el órgano administrativo

del que emane la resolución administrativa, deberá remitir de oficio copia de esta resolución

a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, extremo que consta en la Resolución

administrativa de 11 de mayo de la CNMC, en la que se acuerda expresamente:

?Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. Por lo tanto,

tales extremos deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo con el

artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta resolución

a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.?

4.- El apartado 5 del artículo 72 establece que, cuando conforme a lo señalado en este artículo,

sea necesaria una declaración sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración

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de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta

Ley se establezca.

Por ello, es preciso llevar a cabo un procedimiento que determine el alcance y duración de la

prohibición de contratar para que ésta tenga efectos, fijando el apartado 7, letra a) del mismo

precepto un plazo máximo para iniciarse este procedimiento, que es de tres años contados a

partir de la firmeza de la resolución sancionadora.

5.- El procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar se encuentra regulado

en el artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en vigor en todo

lo que no sea contrario a lo establecido en LCSP.

Los trámites del procedimiento para el supuesto que nos ocupa son, en esquema, los

siguientes. Incoado dicho procedimiento, deberá resolverse, conforme a la disposición

adicional tercera de dicho Reglamento, en el plazo de seis meses:

? Incoación, que corresponde a la JCCPE.

? Instrucción, que corresponde a la JCCPE.

? Trámite de audiencia de los interesados, ante la JCCPE.

? Propuesta de resolución elaborada por la JCCPE.

? Resolución, dictada por el Ministro de Hacienda

El alcance y duración de la prohibición se determinará atendiendo, en su caso, a la existencia

de dolo o manifiesta mala fe del operador económico y a la entidad del daño causado a los

intereses públicos. No obstante, este procedimiento tiene por objeto, además, realizar una

valoración prospectiva sobre un licitador-operador económico, pues, aunque éste se halle en

causa de prohibición, tiene derecho a probar su fiabilidad para las futuras licitaciones, de ahí

que la actual LCSP transponga el mecanismo de autocorrección llamado ?self-cleaning?,

previsto en las directivas comunitarias. En este sentido, el párrafo segundo del artículo 72.5

establece que ?no procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite

de audiencia, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso

de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de

las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas

hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución,

y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la

comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse

al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia?.

6.- En los casos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda

al Ministro de Hacienda y Función Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público y se comunicará sin dilación para su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y

Empresas Clasificadas del sector Público (ROLECE). En el supuesto en el que la resolución

sancionadora no se hubiera pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición, los

efectos de la declaración de prohibición de contratar se producirán desde la fecha de inscripción

en el citado registro.

No obstante, lo anterior, en estos supuestos de la letra b) del 71.1, en los casos en que los

efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente

registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el

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procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a

instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia

de la resolución que pudiera adoptarse.

En base a lo anterior se concluye a la primera cuestión planteada que, dado que toda

prohibición de contratar deberá determinar su alcance y duración para producir efectos, y que,

además, precisa para ello de su inscripción en el ROLECE, se han de admitir a las licitaciones

a aquellos operadores económicos en los que, incurriendo en causa de prohibición de

contratar, esta no ha sido aún objeto de inscripción en el ROLECE.

De ahí, la importancia y necesidad de consultar dicho registro para la admisión de los

licitadores a la contratación pública, pues la eficacia de las prohibiciones de contratar que

deban ser inscritas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado

(ROLECE) a la vista de lo dispuesto en el artículo 338.2 de la LCSP está condicionada a su

inscripción en dicho Registro.

En relación a la segunda cuestión, sobre cómo actuar con los contratos en ejecución en el

supuesto de que se inscriba en el ROLECE una prohibición de contratar, debe ponerse de

manifiesto que, de conformidad con el contenido de la LCSP, la obligación de no estar incurso

en la prohibición para contratar hace referencia al momento de presentación de ofertas,

debiéndose mantenerse hasta la formalización del contrato; sin embargo, nada dice la LCSP

respecto al mantenimiento de esta situación durante la fase de ejecución del contrato.

Si la prohibición de contratar se produce con posterioridad a la adjudicación de un contrato,

no puede operar como causa de nulidad del mismo, salvo que se hubiera celebrado

concurriendo dicha causa de nulidad, pues los vicios deben concurrir en el momento de la

adjudicación (artículo 38 LCSP).

Además, el artículo 211 de la LCSP no establece como causa de resolución de los contratos

la prohibición de contratar en la que incurra el adjudicatario con posterioridad a su

celebración. Sólo en el caso de que se establezca expresamente en el contrato o en los pliegos

como causa de resolución la concurrencia de tal circunstancia, se podrá producir la resolución

del contrato.

Por lo tanto, incurrir en prohibición para contratar una vez formalizado el contrato no puede

ser motivo para resolver el contrato, únicamente tendrá efectos sobre futuras adjudicaciones,

pero no sobre los contratos en ejecución.

CONCLUSIONES

1.- Las prohibiciones de contratar reguladas en LCSP producidas por resoluciones administrativa

sancionadoras firmes pueden ser apreciadas directamente por el órgano de contratación

cuando la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y

duración, subsistiendo durante el plazo señalado en la misma.

2.- Cuando las resoluciones administrativas sancionadoras firmes no se pronuncien expresamente

sobre el alcance y duración de la prohibición, se deberán determinar tales extremos

mediante procedimiento instruido al efecto, por el órgano competente.

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3.- La resolución que ponga fin a dicho procedimiento y que determine, en su caso, el alcance

y la duración de la prohibición de contratar, producirá efectos desde la fecha de inscripción

en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, ROLECE.

4.- En las prohibiciones de contratar cuya eficacia está condicionada a su inscripción en dicho

Registro, se han de admitir a las licitaciones a aquellos operadores económicos en los que,

incurriendo en causa de prohibición de contratar, esta no haya sido aún objeto de inscripción

en el ROLECE, para lo cual habrá de determinarse, previamente, su alcance y duración en el

correspondiente procedimiento.

5.- En cuanto a los contratos que se encuentran en vigor de un operador económico al que se

le declara, de manera sobrevenida, en prohibición para contratar, al no estar previsto en la

LCSP como causa de resolución, sólo se podrá instar expediente de resolución contractual si

se ha recogido expresamente en los pliegos que rigen la contratación o la concurrencia de

alguna causa que lo invalide conforme al derecho civil.