Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias 3/2023 de 11 de julio de 2023

Cuestión

Materia:

INFORME 3/2023 de 11 de julio de 2023 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias sobre la actualización de precios en los contratos públicos.

Contestacion

INFORME 3/ 2023 DE 11 DE JULIO DE LA JUNTA CONSULTIVA CONTRATACIÓN

PÚBLICA DE CANARIAS SOBRE LA ACTUALIZACION DE PRECIOS EN LOS

CONTRATOS PÚBLICOS

La Sr. Alcaldesa Presidenta en funciones del Ayuntamiento de Telde se dirige a esta Junta

consultiva de contratación solicitando informe sobre la base de los siguientes hechos:

En ejecución de Sentencia, con fecha 29 de noviembre de 2019, y habiendo transcurrido más

de diez (10) años desde el acuerdo de adjudicación, la entidad X y el Excmo. Ayuntamiento

de Telde formalizaron el ?Contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria, playas,

recogida de residuos urbanos y otros afines, en el municipio de Telde?, en cumplimiento de

un servicio de carácter esencial. Su ejecución se inició el 1 de febrero de 2020. Debido al muy

considerable transcurso de plazo entre el acuerdo de adjudicación (2009) y la fecha de inicio

de la ejecución del Contrato, la entidad X propuso una actualización del coste modular inicial,

que fue reconocida, si bien en menor cantidad de la solicitada por la entidad, por acuerdo de

la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Telde, de fecha 11 de noviembre de 2020 en

concepto de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, con aplicación

retroactiva al inicio de su ejecución.

No obstante, lo anterior, desde que se formalizó el contrato los esfuerzos por parte del

Ayuntamiento se han centrado en lograr una actualización económica del mismo con carácter

general porque la empresa adjudicataria por sentencia no puede cumplir con el contrato sino

se realiza esta operación ya que sería deficitario para ella. En relación con lo anterior, por

decreto de la Concejalía de Contratación del Excmo. Ayuntamiento de Telde, de fecha 7 de

mayo de 2021 (expte. núm. 16043/2021), se acordó incoar procedimiento para aprobar la

procedencia de la actualización económica del Contrato dando seguidamente trámite de

audiencia a entidad X. En el referido procedimiento se pretende por una parte llevar a cabo

una actualización económica de precios basada en la actuación directa sobre los

componentes de los diversos costes que contuviesen los precios afectados por el aumento

desmesurado producido por diferentes circunstancias acontecidas en el largo período de

tiempo que paso entre la adjudicación del contrato objeto de este informe y su formalización

a la que se vio conminado este Ayuntamiento en cumplimiento de los preceptos del fallo de

una sentencia judicial firme en derecho. (Primeramente, se valoraron actualizaciones

teniendo en cuenta el IPC pero fueron rechazadas por la empresa por ser a todas luces

insuficientes). Así mismo se pretende una terminación convencional como forma de finalizar

el procedimiento.

El documento de valoración económica de la actualización supone más del 50 % de aumento

de coste en relación con el contrato inicial. En resumen, la inversión que tenía que realizar

la empresa era de 7.356.379,07 euros y aumenta a 12.233.379,07 euros, arrojado una

diferencia de inversión de 4.877.132,28 euros, además la misma se pretende aplicar con

efectos retroactivos al inicio del contrato, ya que se pretende realizar una vez realizada la

formalización del contrato, pues tanto la administración como la adjudicataria eran

conocedores de la necesidad de la actualización sin embargo se procedió a formalizar el

contrato.

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Por parte de la intervención se realiza informe antes de realizar la intervención previa en

relación con el procedimiento de actualización en el que se solicita aclaraciones, entre otras,

en relación con la interpretación de la aplicación de la figura de la actualización y sus

requisitos y límites. Asimismo, se recuerda la posibilidad de plantear las cuestiones suscitadas

ante el Órgano Consultivo al tratarse de un procedimiento de origen doctrinal que carece de

regulación expresa.

De conformidad con lo anterior expuesto se realizan las siguientes cuestiones que se someten

a informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias.

1.- ¿Es viable recurrir al procedimiento de actualización de precios de un contrato de gestión

de servicio público sin que se cumpla la condición de haberse realizado antes de la

formalización del contrato, tratándose de un servicio esencial que no podía dejar de prestarse

y a la vista de que el Ayuntamiento estaba obligado a realizar la formalización del contrato

para cumplir con la ejecución de una sentencia y así acreditarlo ante el poder judicial? Ambas

partes adjudicatario y Administración eran conocedores de la necesidad de actualizar el

contrato e incluso la entidad adjudicataria lo solicitó con anterioridad a la firma del contrato.

2.-¿Cuáles son los requisitos procedimentales y los límites cuantitativos de esta figura

carente de regulación legal? ¿Qué fórmulas resultarían aplicables?

3.-La actualización que se pretende realizar, supone más de un 50% del precio original

¿Puede considerarse que se está modificando sustancialmente el contrato? Debido a que las

posibilidades de alteración de las condiciones del contrato no pueden ser ilimitadas. ¿Se

podría estar vulnerando el principio de libre concurrencia, publicidad y transparencia?

4.- Finalmente, si se llega a un acuerdo en la actualización por las partes ¿es viable acabar

el procedimiento de actualización mediante la terminación convencional como forma de

finalizar el procedimiento? Principalmente, con la finalidad de eludir recursos

administrativos y demandas judiciales posteriores.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

La alcaldesa del Ayuntamiento de Telde solicita informe a esta Junta Consultiva de

Contratación Pública de Canarias sobre cómo actuar, en relación con los precios en un

contrato de gestión de servicio público, que, si bien se adjudicó en el año 2009, inició su

ejecución en el año 2020 por cumplimiento de sentencia a favor de la entidad recurrente.

Antes de proceder a emitir opinión sobre el asunto de referencia debe precisarse que esta Junta,

de acuerdo con lo que prevé el Reglamento Orgánico de la Consejería de Hacienda,

Presupuestos y Asuntos Europeos, aprobado por Decreto 175/2022, de 3 de agosto- tiene el

carácter de órgano colegiado consultivo en materia de contratación administrativa y, en el

ejercicio de su función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el

análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública, no puede sustituir ni suplir

las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos

ámbitos de competencia.

No obstante, al ser una cuestión que puede revestir un interés general, el informe de esta Junta

se pronunciará declarando los criterios de aplicación general en relación con las cuestiones

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que se someten a consulta. La interpretación en relación a los casos concretos suscitados

corresponde a los servicios jurídicos de ese Municipio.

1.- La cuestión se centra en la posibilidad de actualizar el precio de un contrato cuya

adjudicación, efectuada en junio de 2009, quedó sin efecto por acuerdo del órgano de

contratación. Tal resolución fue objeto de recurso contencioso y resuelto por sentencia de 17

de octubre de 2014 que declara la nulidad de ese acto, por lo que adquirió en consecuencia

validez y eficacia el acto de adjudicación definitiva dictado en junio del 2009.

En cumplimiento de dicha sentencia debe volverse al momento de la adjudicación definitiva,

es decir, es preciso retrotraer las actuaciones al momento que determina la sentencia que no

es otro que la adjudicación definitiva del contrato.

Este desfase en el tiempo entre la sentencia y el acto impugnado, que implica para la

Administración tener que volver a la situación inicial, plantea graves problemas en la práctica

dado que hay un cambio importante de las condiciones y circunstancias existentes en cada

momento, en el actual y en el año que se produjo la adjudicación definitiva.

Partiendo de la obligatoriedad de la ejecución de las sentencias en todos sus términos, como

se recoge en el artículo 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa y, además, en este caso concreto, la no concurrencia de causas de

imposibilidad material para ejecutar la sentencia, debe entenderse la adjudicación definitiva

efectuada a la empresa correspondiente, y continuar el procedimiento de adjudicación en los

mismos términos que determinaron la adjudicación definitiva que fue anulada y ahora

restituida.

De acuerdo con ello y con la normativa que es de aplicación al expediente- en concreto, la ley

30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP2007)- el

contrato ya existe desde la adjudicación definitiva, dado que en aplicación de dicha norma los

contratos se perfeccionan con la adjudicación definitiva, no con la formalización. Ello implica

que desde ese mismo momento existe y obliga como tal, por lo que esa formalización era una

consecuencia necesaria, si bien puede ser causa de resolución del contrato su no formalización

(artículo 206 d) LCSP 2007).

La ejecución de la sentencia determina por si misma que el contrato ya estaba perfeccionado

y con la obligación de su ejecución en los términos exigidos en el procedimiento, por lo que

lo procedente era formalizarlo en el plazo establecido en la normativa aplicable.

2.- A continuación, procede analizar la figura de la actualización de los precios en un contrato

público.

La actualización de precios es una figura de creación jurisprudencial, concretamente recogida

por primera vez en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/1977, que tiene su causa en la

variación de los costes a soportar por el contratista. En principio, dicha variación es anterior

a la firma del contrato, lo que la diferencia de la revisión de precios.

En la figura de la actualización de precios, la Administración debe corregir al alza su

presupuesto, al existir un contrato económicamente desequilibrado. Implica una relevante

diferencia en los costes a soportar por el contratista entre la licitación del contrato y el efectivo

inicio de su ejecución (o entre la licitación y la adjudicación, o entre la adjudicación y la

formalización, o entre la formalización y el inicio).

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Destacar el artículo 130.4 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba

del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante

RGLCAP) que reconoce al órgano de contratación la posibilidad de la actualización de los

precios, previa a la licitación, en los siguientes términos: ? En aquellos casos en que

oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación de los proyectos resten

actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los órganos de

contratación, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualización

aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustar los expresados precios a los

vigentes en el mercado al tiempo de la licitación.?

Este artículo introduce la posibilidad de que la Administración asuma una ?actualización? de

los precios inicialmente establecidos en un procedimiento de licitación, en una fase previa a

la adjudicación del contrato, de tal modo que el inicio de su ejecución ya se realice conforme

a unos parámetros diferenciados de los que se tuvieron en cuenta a la hora de incoar el

correspondiente expediente administrativo. De este modo, se diferencia de la revisión de

precios en el momento en el que se dispone su aplicación, puesto que en este segundo caso la

alteración de los elementos iniciales de la contratación se desarrolla cuando la actuación ya se

encuentra en su fase de ejecución.

En el supuesto planteado, dado que el contrato ya se encuentra perfeccionado, no procedería

esta actualización de precios, dado que la misma debe tener lugar con anterioridad a la

perfección del contrato, en este caso de la adjudicación definitiva.

Con la normativa actual de la LCSP, dado que la perfección del contrato es con la

formalización y no con la adjudicación (artículo 36 LCSP), podría realizarse con anterioridad

a la firma del contrato.

3.- Determinado que el contrato está perfeccionado, es a partir de ese momento cuando surge

la cuestión planteada de determinar la posibilidad legal o contractual de adecuar, ajustar o

actualizar los precios del contrato aprobados con la adjudicación definitiva o con la

formalización del contrato, al momento real en el que se va a comenzar su ejecución.

Esta cuestión, independientemente de la normativa contractual a aplicar, es muy relevante

dado que esta alteración de las condiciones del contrato puede ir en contra de principios

inspiradores de la contratación pública como son los principios de publicidad y libre

concurrencia.

Los contratos son acuerdos jurídicamente vinculantes, pues, como dispone el art. 1091 del

Código Civil, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.

Por eso, como principios básicos que rigen las relaciones entre las partes en la ejecución de

los contratos se encuentran, por un lado, el del cumplimiento de lo pactado (pacta sunt

servanda), es decir la inmutabilidad inicial de las obligaciones acordadas. (artículo 193 de la

LCSP 2007 ?los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las

prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas, y en

los mismos términos se establece en la normativa actual de contratación pública, en concreto

el articulo 189 LCSP)

Por otro lado, la regla general de que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del

contratista; esto es, que la mayor o menor onerosidad en el cumplimiento del contrato

corresponde al contratista, que no puede desligarse de lo pactado (art. 199 LCSP 2007 ?La

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ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista?, y en los mismos

términos se establece en la normativa actual, en el artículo 197 de la LCSP).

El Tribunal Supremo ha señalado que la contratación administrativa, se caracteriza, por llevar

inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, que la ley

denomina como principio del riesgo y ventura del contratista. Ese elemento que implica que

no conseguir las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para

consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni puede apartarse del

vínculo contractual ni reclamar su modificación.

No obstante, estos principios entran en tensión con otro, también considerado básico en la

contratación y es el principio del equilibrio económico-financiero del contrato, que modula o

excepciona el riesgo y ventura del contratista.

Junto con el principio de riesgo y ventura, el mantenimiento del equilibrio financiero de la

concesión es otro de los aspectos esenciales del contrato. Así, el concesionario tiene derecho

al mantenimiento del equilibrio económico en los términos tenidos en cuenta en el momento

de la adjudicación, lo que le otorga una gran seguridad al evitar que tenga que preocuparse de

acontecimientos extraños que afecten a la concesión, al margen de su buena gestión.

La existencia de un equilibrio entre las prestaciones o intereses recíprocos de las partes es

esencial a la idea misma de contrato. El equilibrio económico del contrato se refiere a la

situación de equivalencia o proporcionalidad de las prestaciones que las partes consideran

justa y adecuada en el momento de su celebración y constituye una parte o elemento sustancial

de todos los contratos. Hay que resaltar que en esta idea de equilibrio económico también

subyace en la exigencia de que el precio de los contratos, además de cierto, sea adecuado al

mercado (art. 102.3 LCSP y artículos 75 y 76 de la LCSP 2007)

El Consejo de Estado, en diferentes dictámenes (1030/2015, de 21 de enero de 2016, 92/2019,

de 28 de febrero, y 242/2019, de 11 de abril), señala que el principio de riesgo y ventura se

matiza, con el necesario respeto al equilibrio económico financiero del contrato administrativo,

de modo que aquel principio decae frente al mantenimiento del equilibrio económicofinanciero

en determinados supuestos, dado que constituye un principio general del derecho

de los contratos públicos.

El Tribunal Supremo también ha destacado que el equilibrio económico constituye un

principio sustancial, básico o esencial en materia de contratación, poniendo de manifiesto en

repetidas ocasiones que en nuestro ordenamiento se han establecido excepciones, si bien

tasadas, a esa aleatoriedad de los contratos administrativos que permiten reequilibrar la

ecuación financiera del contrato cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas

imputables a la Administración (ius variandi o factum principis) o por hechos que se

consideran extralimitados y que se pueden reconducir a los conceptos de fuerza mayor o riesgo

imprevisible.

El restablecimiento del equilibrio económico tanto en la normativa del año 2007 (contrato de

gestión de servicio público, en la modalidad de concesión) como en la normativa vigente

(contrato de concesión de servicios) tiene una regulación coincidente, con matices, que

pasamos a analizar: (artículos 255,257 y 258 LCSP 2007 y artículos 287,289 y 290 de la LCSP)

En ambas normas se determina:

? El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las

características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo.

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? El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el

contrato

? Las contraprestaciones económicas pactadas serán revisadas, en su caso, en la forma

establecida en el contrato.

? Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que

corresponda, en los siguientes supuestos:

? Cuando se modifiquen las características del servicio contratado.

? Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directala

ruptura sustancial de la economía del contrato

? Cuando por causas de fuerza mayor (que son tasadas) se produzca la ruptura

sustancial de la economía del contrato

En los supuestos descritos anteriormente, el restablecimiento del equilibrio económico del

contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan,

señalando posibles medidas que pueden tomarse para ese restablecimiento, pero sin cerrar

otras posibilidades.

Las diferencias entre ambas normativas son:

1.- Respecto al supuesto de actuaciones de la administración, la diferente regulación

entre una y otra norma consiste en que mientras en el año 2007 se refiere a actuaciones de la

administración en general, es decir, pueden ser actuaciones de cualquier tipo de administración.

La norma actual sólo se contempla la posibilidad de restablecer el requilibrio económico del

contrato por actuación de la administración concedente y que sea obligatorio para el

concesionario

2.- Respecto a la modificación de las características del servicio, en la LCSP se

reconoce como causa que habilita el ejercicio del ius variandi, no así la LCSP2007, el riesgo

imprevisible

La aplicación de esta normativa al supuesto planteado (un contrato cuya ejecución se inicia

en un momento muy posterior al que debió hacerse como consecuencia de la ejecución forzosa

de una sentencia judicial; es decir, del resultado del derecho de reclamar a la justicia para el

reconocimiento de un derecho no reconocido) destacar:

? No puede alegarse fuerza mayor ya que las mismas no tienen cabida en el supuesto

concreto (incendio, fenómenos naturales .. ?

? Tampoco es consecuencia ese trascurso del tiempo por una actuación de la

administración, ni general ni la concedente que sea obligatoria para el contratista.

? Tampoco se precisa modificar las características del contrato, porque el objeto del

contrato debe ser el mismo.

En este supuesto, podría tener cabida la denominada cláusula ?rebus sic stantibus? (estando

así las cosas). Es un principio que pretende un restablecimiento del equilibrio de las

prestaciones contractuales, esto es, que una parte no se vea más beneficiada que la otra por

mantener las condiciones de un contrato que se pactó antes del hecho imprevisible e inevitable.

Es una construcción teórica razonable desde un punto de vista de equidad, pero sin una

regulación normativa positiva, que no está prevista expresamente en la normativa y, sobre

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todo, de carácter excepcional y extraordinario. Para su aplicación no es suficiente una diversa

onerosidad en el desarrollo de las obligaciones de una de las partes, sino una importante y

muy significativa diferencia que alteren las condiciones que se tenían cuando entraron en

aplicación las obligaciones a ejecutar y a una de las partes del contrato le resulta absolutamente

imposible o gravoso el cumplimiento de la obligación

Junto al origen extraordinario e imprevisible, debe concurrir una verdadera ruptura de la base

económica del contrato y con una desmesurada onerosidad para una de las partes que hace

peligrar la propia viabilidad del contrato alterando e la relación de equivalencia o equilibrio

de las contraprestaciones de las partes en el negocio jurídico, lo que haría por tal desmesura

inviable o inoperativo el negocio jurídico.

Debe tenerse en cuenta también la inexistencia de culpa de las partes, y que, por causa

sobrevenida o imprevista, las circunstancias han cambiado profundamente, por lo que las

condiciones, en este caso los precios, podrían ser objeto de actualización o adaptación a las

nuevas circunstancias del momento.

Como se ha dicho anteriormente esta cláusula no está regulada en precepto alguno, sino que

es una construcción doctrinal que tradicionalmente, la jurisprudencia ha admitido, con mucha

cautela y en ciertos casos, cuando sobrevienen hechos extraordinarios, imprevisibles y

capaces de provocar el desequilibrio de las prestaciones básicas del contrato (STS de 30 de

junio de 2014, recurso 2250/2012, matiza la doctrina anterior, entendiendo que se debe

abandonar esta tendencia tan restrictiva y dotar a esta figura de "una configuración plenamente

normalizada" (en línea con las STS de 17 de enero de 2013, rec. 1579/2010 y STS de 18 de

enero de 2013, rec. 1318/2011). Pero si debe destacarse que los Tribunales rechazan la

aplicación de la cláusula cuando se ha realizado una alegación abstracta e imprecisa de ella,

por lo que deberá siempre quedar debidamente justificada su utilización.

STS de 30 de abril de 1999 ?como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser

previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la

ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para

una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión

del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por

la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado?

STS de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea aplicable dicha doctrina como

fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes además de imprevisibles ha de

haberse producido sin culpa de los contratantes.

En este supuesto de hecho (la tardanza en la resolución del recurso interpuesto por la empresa)

puede entenderse que ha colocado al contratista en una situación insostenible, derivada de un

acontecimiento imprevisible en el momento de celebrar el contrato y que resulta ajeno por

completo a la actuación de la Administración y al propio contratista y que le provoca una

excesiva y desproporcionada onerosidad. Por este motivo, será el órgano de contratación quien

deberá determinar y justificar dicho acontecimiento y sus consecuencias en el expediente,

adaptando las condiciones del contrato a las nuevas circunstancias provocadas por el paso del

tiempo, pero no las prestaciones objeto del contrato.

Por ello, la apreciación de la posible aplicación de esta cláusula ?rebus sic stantibus? por un

riesgo imprevisible acaecido en el transcurso de la ejecución del contrato es competencia del

órgano de contratación, a la vista de las circunstancias que se den en cada caso concreto. Asi,

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deberá determinar la procedencia o no de su aplicación, con el límite de que el contrato

mantenga su equilibrio económico y financiero sin que ninguna parte se vea perjudicada o

mejorada en esta situación de ajustar los costes al momento real de ejecución del contrato

(informe 6/22 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias).

4.- En cuanto a la cuestión relativa el porcentaje de la actualización de los precios, el

restablecimiento del requilibrio económico del contrato que ha sido roto por un

acontecimiento imprevisible y sin culpa de los contratantes, es preciso poner de manifiesto

que este equilibrio del contrato no implica una modificación del mismo, al permanecer

inalteradas las condiciones y en concreto el objeto del contrato.

La modificación de los contratos se regula en la ley está sometida a unos requisitos formales

y sustantivos, no pudiendo afectar a las condiciones esenciales del contrato y debe tenerse en

cuenta que la modificación del contrato se refiere a un cambio en el objeto del mismo.

Así la junta consultiva de contratación del Estado en recomendación de 2018 señala que la

?modificación del contrato se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación

que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio?.

Para ello se basa en el artículo 203.1 LCSP ?Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta

Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de

precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser

modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta

Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las

particularidades previstas en el artículo 207? y en los mismos términos se pronuncia el

artículo 92 bis LCSP 2007

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado en este sentido (Sentencia núm. 1.299/2016):

?con las medidas de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no se trata de

modificar el contrato sino, como su propio nombre indica, de mantener el mismo en las

condiciones económicas en que había sido celebrado. Por tanto, las medidas que se adoptan

para restablecer el equilibrio económico, del contrato no pueden calificarse de

modificaciones del contrato en sentido técnico, no hay novación propia ni impropia del

contrato primitivo, sino, simplemente, la adopción de unas medidas que restablezcan los

derechos y obligaciones de las partes al momento de celebración inicial del contrato

cuando la Administración adopta medidas de restablecimiento de una concesión no está

ejercitando su potestad conocida como ius variandi, no está ejerciendo su facultad de

modificar unilateralmente el contrato mediante una novación impropia del mismo sino que

está cumpliendo una obligación que le ha sido impuesta legal o jurisprudencialmente, la de

mantener el contrato inicial y por ello revisar aquellas cláusulas de contenido económico que

sea necesario para que el contrato primitivo pueda seguir desarrollándose con el mismo

equilibrio económico existente en el momento de su celebración?

los términos en que se celebró el contrato primitivo permanecen inalterados en su esencia;

se había producido un desequilibrio en los derechos y obligaciones existentes en el momento

de celebración del contrato, pero el mismo ha sido (y, en su caso, continuará siendo)

restaurado a través de las medidas de mantenimiento del equilibrio económico de la

concesión?

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A la vista de lo expuesto, al no hallarse técnicamente ante una modificación del contrato en

sentido estricto, el límite de dicha actualización vendrá determinado por una equivalencia

técnica de los precios del contrato situados al momento que se lleve a cabo ese reequilibrio o

actualización, con los límites y principios recogidos e inspiradores en la normativa como son

los principios de publicidad, trasparencia y libre concurrencia así como la obligación de

mantener los precios de mercado con su correspondencia con la oferta admitida, en su

momento en el procedimiento de contratación

Esta actuación debe ser realizada por la Administración, es decir, será el órgano de

contratación quien debe determinar de forma debidamente justificada en el expediente, cuál

es realmente ese coste de más de las mismas prestaciones que determina mantener el equilibrio

financiero del contrato, siguiendo criterios de legalidad derivados de datos contrastados y

reales, no conjeturas que pueden resultar razonables desde una perspectiva puramente

particular.

5.- Respecto a la última cuestión sobre si es posible que el restablecimiento del equilibrio del

contrato puede culminarse a través de una formula convencional, es preciso destacar

previamente la diferencia entre contratos y convenio, dado que son categorías jurídicas

diferentes.

Ambas figuras son actos o negocios jurídicos de carácter bilateral resultado de la unión de la

voluntad de las partes, pero con la diferencia esencial de la distinta posición y finalidad de las

partes, así como la distinta instrumentación o articulación jurídica del contenido que se aprecia

en el convenio y en el contrato. La concepción onerosa de la contratación, que implica una

contraprestación o beneficio y/o gravamen recíproco para las partes, no se encuentran en el

convenio, en el que se presupone la existencia de intereses entre las partes.

El interés general es la razón básica y central de la contratación pública en la que una de las

partes es una administración pública u organismo dependiente de la misma (poder

adjudicador), que tiene como causa una finalidad de interés público o general y que se

caracteriza por su sometimiento a un régimen jurídico especial regulado en la normativa

comunitaria europea y en la legislación interna.

El convenio, por su naturaleza, las partes se encuentran en posición de igualdad y la

Administración no ejerce potestad ?de imperio? sobre el mismo. No ocurre así en el caso de

los contratos, en que la Administración goza de importantes prerrogativas frente al contratista,

lo que constituye precisamente su razón de ser y su específico régimen jurídico y cuyo objetivo

es asegurar la satisfacción del interés general

El rasgo característico del contrato administrativo radica en la presencia de prerrogativas

públicas, y que traen su causa, no del contrato, sino de la ley. Son la expresión de una potestad

atribuida "ex lege" para atender los intereses públicos, se trata de asegurar la realización de

las prestaciones de los servicios públicos objeto del contrato de que se trate y no dependen del

contrato, no nacen con él ni pueden suprimirse como consecuencia del mismo.

En el contrato las partes no están en una misma posición. Hay un interés público que debe ser

defendido, por lo que la posibilidad de aplicar la actualización de los precios y restablecer el

equilibrio del contrato debe configurarse dentro de las denominadas prerrogativas del órgano

de la contratación, que deben ajustarse a la normativa de contratación aplicable en cada

momento y con las garantías previstas en la misma.

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Entre estas garantías se encuentran los recursos, que son un instrumento de impugnación que

sirve para el ciudadano de garantía y control interno del actuar de los poderes públicos. Es un

medio de defensa mediante el cual los particulares impugnan una resolución administrativa

que consideran contraria a derecho.

En concreto, la actuación del órgano de contratación por la que determinará el

restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se recoge expresamente como unas

prerrogativas de contratación en favor del interés público (articulo 261.1 c) LCSP y art 232.1

c) LCSP 2007)

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en el ejercicio de esas prerrogativas

pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

Por ello no es posible una terminación convencional del acuerdo de restablecimiento

económico del contrato, debido al interés público o general que preside en toda contratación

pública

CONCLUSIONES

1.- La figura concreta de actualización de los precios procede con anterioridad a la perfección

de los contratos.

2.- Una vez perfeccionado el contrato, la actualización de los precios de un contrato a través

de la aplicación de la cláusula ?rebus sic stantibus? y conseguir el restablecimiento del

equilibrio económico es competencia del órgano de contratación, quien deberá a la vista de

las circunstancias que se den en cada caso concreto, determinar la procedencia o no de su

aplicación, con el límite de que el contrato mantenga su equilibrio económico y financiero sin

que se vea ninguna parte perjudicada o mejorada en esta situación de ajustar los costes al

momento real de ejecución del contrato.

3.- Al no implicar restablecimiento del equilibrio económico del contrato una modificación

del mismo, los límites de su aplicación vendrá determinado por una equivalencia técnica de

los precios del contrato situados al momento que se lleve a cabo ese reequilibrio o

actualización, con los límites y principios recogidos e inspiradores en la normativa como son

los principios de publicidad, trasparencia y libre concurrencia así como la obligación de

mantener los precios de mercado con su correspondencia con la oferta admitida, en su

momento en el procedimiento de contratación.

4.- No es posible una terminación convencional debido al interés público o general que preside

la contratación pública

En Canarias, fechado y firmado digitalmente el presente documento por:

LA SECRETARIA DE LA JCCPC

Mª Teresa Peiró García -Machiñena

Este documento ha sido firmado electrónicamente por:

MARIA TERESA PEIRO GARCIA-MACHIÑENA - JEFE/A DE SERVICIO JUNTA CONSULTIVA Fecha: 12/07/2023 - 12:43:05

El presente documento ha sido descargado el 13/07/2023 - 08:06:20