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Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 25/2008 de 03 de noviembre de 2008
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Órgano: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
Fecha: 03/11/2008
Num. Resolución: 25/2008
Cuestión
Informe 25/2008, de 3 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo especial de coubicación de equipamientos de telecomunicaciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones.Contestacion
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Informe 25/2008, de 3 de noviembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Asunto: Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato
administrativo especial de coubicación de equipamientos de
telecomunicaciones para la prestación de servicios de
telecomunicaciones.
I. ANTECEDENTES
La Secretaria General Técnica del Departamento de Ciencia, Tecnología y
Universidad del Gobierno de Aragón, se dirige a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, mediante
oficio de fecha 22 de septiembre de 2008, en el que solicita se informen los
Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo
especial de coubicación de equipamientos de Telecomunicaciones para la
prestación de servicios de telecomunicaciones mediante procedimiento
negociado sin publicidad, adaptados a las prescripciones de la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del sector Público.
Se acompañan, al oficio de la Secretaria General Técnica del Departamento de
Ciencia, Tecnología y Universidad del Gobierno de Aragón los Pliegos de
Cláusulas Administrativas Particulares correspondientes a los contratos
indicados, así como el Informe favorable evacuado por la Asesoría Jurídica de
la Diputación General de Aragón con fecha de 9 de septiembre de 2008, de
acuerdo con lo previsto en el Decreto 167/1985, de 19 de diciembre, de la
Diputación General de Aragón por el que se regula la organización y
funcionamiento de la Asesoría Jurídica de la Diputación General de Aragón.
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El Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sesión
celebrada el 3 de noviembre de 2008, acuerda informar lo siguiente:
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I. Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
la Comunidad Autónoma de Aragón.
De conformidad con el artículo 3.1. f) del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del
Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el
Reglamento que regula su organización y funcionamiento, a esta Junta
Consultiva de Contratación le corresponde informar con carácter preceptivo los
modelos tipo de pliegos particulares de general aplicación.
II. La necesidad de elaborar nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas
Particulares adaptados a la LCSP.
Como se puso de manifiesto en el Informe 3/2008, de 13 de mayo, de esta
Junta Consultiva, la entrada en vigor de la LCSP y la consecuente derogación
del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, hacen
necesaria la aprobación de nuevos pliegos de cláusulas administrativas
particulares para su utilización por los distintos órganos de contratación de la
Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, de forma
generalizada y homogénea, en aras de la mayor agilidad en la gestión
administrativa, al tiempo que se facilita el mejor conocimiento de los pliegos de
cláusulas por parte de los licitadores y contratistas.
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La Junta Consultiva de Contratación Administrativa informó favorablemente los
Pliegos tipo de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a los contratos
administrativos de obras, servicios y suministros, adjudicados mediante
procedimiento abierto y varios criterios de valoración (Informe 3/2008, de 13 de
mayo). Dichos pliegos han sido redactados aceptando las sugerencias
aportadas por la Junta en el Informe citado y aprobados por los órganos de
contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.
III. De la naturaleza del contrato que tiene por objeto la ubicación del
equipamiento para la prestación de servicios de telecomunicaciones.
De la documentación remitida para informe ?el propio oficio de fecha 22 de
septiembre de 2008 por el que solicita el informe, los Pliegos de Cláusulas
Administrativas Particulares del contrato administrativo especial de coubicación
de equipamientos de Telecomunicaciones para la prestación de servicios de
telecomunicaciones mediante procedimiento negociado sin publicidad y la
copia del Informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos? no es fácil
determinar cual es el objeto de la prestación del contrato y, en su
consecuencia, la naturaleza del mismo.
La utilización de expresiones diferentes para referirse al objeto del contrato,
tales como ?contratar la colocación de equipamiento de telecomunicaciones?
(según el oficio de petición de la Secretaria General Técnica del Departamento
de Ciencia, Tecnología y Universidad del Gobierno de Aragón), ?contrato
administrativo especial de coubicación? (según el propio Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares), ?ubicación de equipamiento para la prestación de
servicios de telecomunicaciones en.. (lugar X)? (según el apartado B del cuadro
resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cuadro que se
halla en blanco), ?contrato administrativo especial de coubicación de
equipamientos de Telecomunicaciones para la prestación de servicios de
telecomunicaciones? (según el Informe de la letrada de los Servicios Jurídicos
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de 9 de septiembre de 2008), hacen difícil averiguar si nos encontramos ante
un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones, de los recogidos
en la categoría 5 (Número de referencia CPP 752, número de referencia CPV
de 64200000-8 a 64228200-2, 72318000-7, y de 72530000-9 a 72532000-3)
del Anexo II de la LCSP, o bien de un contrato privado de carácter patrimonial.
En cualquier caso, y como tiene afirmado esta Junta (Informe 19/2008, de 4 de
septiembre), una primera observación de carácter sustantivo es que de la
actual regulación de la LCSP se desprende cierto carácter residual de la
categoría del contrato administrativo especial. Es decir, prima la tipificación del
contrato, al margen del régimen jurídico, que contiene la Directiva 2004/18, de
31 de marzo de contratos públicos. Lo que supone un evidente cambio frente a
la regulación anterior del TRLCAP.
En segundo lugar, y al margen de las diferentes expresiones reseñadas para
referirse al objeto del contrato de referencia, la cláusula administrativa 2.1.2 del
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo
especial de coubicación de equipamientos de Telecomunicaciones para la
prestación de servicios de telecomunicaciones, establece que las necesidades
administrativas a satisfacer mediante este contrato son las siguientes:
?Las necesidades a satisfacer mediante el contrato son las relativas al uso compartido de
emplazamientos e infraestructuras para la ubicación de equipamiento de la
Administración con el fin de prestar servicios de telecomunicaciones.
A los efectos de este contrato, se entenderá como:
a) Emplazamiento:
El conjunto funcional que siendo susceptible de aprovechamiento para la prestación
de servicios de telecomunicaciones, esté formado por cualquier bien inmueble
(espacios, locales, edificios, terrenos,...) de titularidad del Contratista (título de
propiedad o de disfrute que le permita la cesión de uso a terceros) y por las
infraestructuras descritas en el siguiente apartado b).
b) Infraestructuras:
El conjunto de elementos, titularidad del Contratista, de los que está dotado el
emplazamiento y que sean necesarios para la prestación de los citados servicios. A
estos efectos, también será considerado como parte del emplazamiento cualquier
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otra infraestructura del Contratista que aunque se localice fuera del citado inmueble,
sea necesaria para prestar servicios de telecomunicaciones en el emplazamiento de
referencia.
A título meramente enunciativo se citan las siguientes:
? El cerramiento o vallado que delimita o protege el recinto.
? La acometida, tendido eléctrico, centros de transformación eléctrica o, en su
caso, generador, que proporcionen suministro de energía eléctrica al
emplazamiento.
? La torre u otro elemento apto para el soporte de antenas y sistemas radiantes.
? La caseta, contenedor o edificación para alojamiento de equipamiento.
? Las canalizaciones.
? Los accesos.
? Cualquier otro medio técnico que se pueda utilizar para la instalación y
funcionamiento de equipamiento de telecomunicaciones.
c) Equipamiento:
Se entiende por equipamiento, el conjunto de equipos técnicos y otros elementos
auxiliares relacionados con la prestación de servicios de telecomunicaciones, como
antenas, sistemas radiantes y otros elementos de telecomunicaciones que se
instalen utilizando el emplazamiento del Contratista y las infraestructuras de las que
dispone. Este equipamiento puede ser tanto el propio del Gobierno de Aragón como
el de un tercero que, relacionado con este contrato, instale su propio equipamiento
en el mismo emplazamiento.?
De la lectura de la cláusula transcrita, así como del escrito de petición de
informe y de otras cláusulas del pliego (en especial del Anexo IX), se deduce
que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento en virtud del cual el
contratista (arrendador) se obliga a transferir temporalmente el uso y goce de
un inmueble al Departamento de Ciencia, Tecnología y Universidad del
Gobierno de Aragón (arrendatario), quien a su vez se obliga a pagar por ese
uso o goce un precio cierto y determinado.
Es oportuno recordar que el artículo 28 LCSP establece que los contratos del
sector público pueden tener carácter administrativo o carácter privado; y por su
parte el artículo 20 LCSP determina el carácter administrativo de los contratos
en los siguientes términos:
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?1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por
una Administración Pública:
a. Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios
públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre
el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios
comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la
creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos
comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter
administrativo.
b. Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que
tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico
específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla,
siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos
privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una
Ley.
2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación,
efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se
aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de
derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere
la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas
específicas?.
Finalmente el art. 4.1 p) LCSP excluye de su ámbito de aplicación los contratos
de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades
incorporables, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban
ser calificados como contratos de suministro o servicios, tendrán siempre el
carácter de privados y se regirán por la legislación patrimonial.
Es oportuno recordar que el párrafo p) del artículo 4.1 LCSP es exigencia del
Derecho Comunitario, en particular de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo
(considerando 24), que específicamente considera «que los contratos relativos
a la adquisición o arrendamiento de bienes inmuebles o relativos a derechos
respecto de dichos bienes revisten características especiales, debido a las
cuales no resulta adecuado aplicar a esos contratos normas de adjudicación».
Es cierto, sin embargo, que la jurisprudencia ?entre otras, STS de 18 de
marzo de 2002? no ha dudado en calificar como contratos administrativos
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especiales, los contratos de compraventa y permuta cuya causa es satisfacer
una necesidad pública. Pero no es menos cierto que en la LCSP, la distinción
entre contrato administrativo y contrato privado se realiza de forma distinta a la
normativa anterior. De manera que no es posible afirmar ya, como venía
haciendo nuestra jurisprudencia, el ámbito expansivo de la categoría de los
contratos administrativos, y menos de contratos como los de compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre
bienes inmuebles, que conforme al art. 4.1 p) LCSP tienen siempre el carácter
de privados y se rigen por la legislación patrimonial. Es decir, están excluidos
del ámbito de aplicación de la LCSP.
IV. De la utilización del procedimiento negociado para seleccionar el
contratista, que facilite el emplazamiento para la ubicación de los
equipamientos de Telecomunicaciones.
En cuanto a la utilización del procedimiento negociado para seleccionar el
contratista que facilite el emplazamiento para la ubicación de los equipamientos
de Telecomunicaciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones,
hay que significar que debe acreditarse que estamos ante uno de los supuestos
en que se encuentra justificado la utilización de este procedimiento, pero de
acuerdo con la legislación patrimonial de la Comunidad Autónoma, si estamos
ante un contrato privado. En particular sería de aplicación el Decreto Legislativo
2/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Es cierto que puede pensarse en que no puede servir cualquier
emplazamiento, sino sólo aquellos que por su ubicación reúnan las
características suficientes para integrarse en la red de telecomunicaciones.
Pero, en cualquier caso, debe acreditarse en el expediente en que se
materialice el procedimiento de adjudicación.
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V. Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato
administrativo especial de coubicación de equipamientos de
Telecomunicaciones para la prestación de servicios de
telecomunicaciones
Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato
administrativo especial de coubicación de equipamientos de
Telecomunicaciones, para la prestación de servicios de telecomunicaciones
mediante procedimiento negociado sin publicidad, remitidos a Informe no
pueden, por lo expuesto, utilizarse para la adjudicación de este contrato. En
todo caso, y aunque pretendieran utilizarse, esta Junta llama la atención sobre
los siguientes aspectos que deberían ser objeto de consideración:
a) Carece de un índice de contenidos, clave para facilitar la lectura,
comprensión y localización del clausulado.
b) La cláusula 2.2.2 deberá ser objeto de revisión, pues por la propia
naturaleza y funcionamiento de este procedimiento, no debe existir
proposición de los licitadores, tal y como explicábamos en el epígrafe
anterior. Debe regularse el mecanismo de negociación que debe ser
dinámico y no estático, en cuanto a las ofertas a analizar. En
consonancia con la cláusula 2.2.3 deberá valorarse la necesidad de la
indicación 12ª. Además la previsión 9ª de esa misma cláusula, debería
ser adaptada a la dicción del artículo 52 LCSP en lo relativo a la
acreditación de solvencia con medios externos.
c) La cláusula 2.3.3 no parece correcta ?quizá por error- al hablar de
propuesta de adjudicación, que no puede existir, ya que este
procedimiento se caracteriza por la inexistencia de mesa de
contratación. Esta observación es igualmente aplicable a la cláusula
2.3.4.
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d) La cláusula 2.5.5 aconseja su matización, en la medida en que la
revisión de precios haya podido ser ?como sería aconsejable- uno de los
aspectos de negociación.
e) En la cláusula 2.6.6 debería advertirse expresamente la previsión del
artículo 202 y sus consecuencias prácticas, con el fin de evitar dudas
interpretativas del pliego. La remisión a los preceptos del RGLCAP quizá
debería desaparecer al no aportar mejoras al pliego.
f) La cláusula 2.9 no indica la legislación aplicable en el supuesto del
recurso para contratos no armonizados, por lo que debe incorporarse
esta previsión.
III CONCLUSIONES
I.- El contrato para la coubicación de equipamientos de
Telecomunicaciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones es
un contrato privado ?un contrato de arrendamiento, en virtud del cual el
contratista (arrendador) se obliga a transferir temporalmente el uso y goce de
un inmueble al Departamento de Ciencia, Tecnología y Universidad del
Gobierno de Aragón (arrendatario), quien a su vez, se obliga a pagar por ese
uso o goce un precio cierto y determinado? que se encuentra excluido de la
LCSP y sometido a la legislación patrimonial, en concreto al Decreto Legislativo
2/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Aragón.
II.- En el supuesto de que se decidiera la celebración de un contrato de
prestación de servicios de telecomunicaciones, de los recogidos en la categoría
5 (Número de referencia CPP 752, número de referencia CPV de 64200000-8 a
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64228200-2, 72318000-7, y de 72530000-9 a 72532000-3) del Anexo II de la
LCSP, deben utilizarse los pliegos tipo de la Comunidad Autónoma
correspondientes. En todo caso debe llamarse la atención sobre la duración
que para estos contratos establece el artículo 279 LCSP.
Informe 25/2008, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su
sesión del día 3 de noviembre de 2008