RESOLUCIÓN de 15 de septiembre de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Natividad Herraiz Moral contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Tomelloso, don Juan Sarmiento Ramos, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad conyugal y partición de herencia. - Boletín Oficial del Estado, de 14 de Octubre de 2003

Hechos

I El 23 de octubre de 2001, mediante escritura otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca, don Raimundo Clar Garau, doña Natividad Herraiz Moral, actuando en su propio nombre y en representación de sus dos únicos hijos, menores de edad, liquidó la sociedad de gananciales y la herencia causada por fallecimiento de su esposo y padre de los menores. En dicha escritura consta que todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el causante constante matrimonio con su esposa y para su sociedad conyugal, y la declaración terminante de la viuda de que los bienes inventariados son los únicos conocidos. Todos y cada uno de los bienes se adjudican a la madre y a los dos hijos pro indiviso: a la viuda una mitad indivisa por sus gananciales y el usufructo de una mitad de la otra mitad indivisa por su cuota legal usufructuaria; y a los dos hijos, por partes iguales, la nuda propiedad de la mitad indivisa usufructuada por su madre y el pleno dominio de la otra mitad de la mitad indivisa de los citados bienes. Tales derechos hereditarios de la viuda y de los hijos son los que resultan del acta de declaración de herederos tramitada por el mismo Notario, de conformidad con lo dispuesto por el Código Civil y la Compilación de Baleares.

II Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Tomelloso, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendido el despacho del precedente documento, que fue presentado el 13 de marzo de 2002, bajo el asiento 686 del Diario 32, por los siguientes defectos: Por cuanto al existir intereses contrapuestos entre la madre y los hijos, carece aquélla de facultades para actuar en su nombre, debiendo ser nombrado un defensor judicial que represente a los hijos en la partición (cfr. arts. 163 y 1.058 Cc) . Contra esta nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante la Dirección General de Registros y Notariado en el plazo de un mes desde su fecha por medio de escrito presentado en este Registro de la Propiedad de Tomelloso (art. o 322 y ss. de la Ley Hipotecaria) . Tomelloso, 18 de Marzo de 2002. El Registrador. Firma Ilegible» .

III Doña Natividad Herraiz Moral interpuso recurso contra la anterior calificación y alegó: Que existe plena coincidencia de intereses entre la recurrente y sus hijos; que el título se ha inscrito, respecto a otras fincas pertenecientes a distinta demarcación registral; que la Resolución de 6 de febrero de 1995, en un supuesto coincidente con éste de adjudicación pro indiviso, en comunidad romana, y de acuerdo con las cuotas del título de la sucesión, resolvió que no hay posibilidad de riesgo de perjuicio de cualquiera de la partes, por lo que es innecesario el nombramiento de defensor judicial que sustituya al padre o madre con intereses contrapuestos; y que la exigencia a que se refiere la calificación registral le plantea un importante desembolso pecuniario por el necesario asesoramiento profesional en la tramitación del nombramiento del defensor judicial.

IV El Registrador de la Propiedad, en su informe, alegó.

1. o Que la atribución por mitad del activo ganancial inventariado supone la inexistencia de relaciones entre los patrimonios privativos de los cónyuges y el común (juntamente con la inexistencia de deudas frente a terceros) y es evidente que esta afirmación no puede hacerse unilateralmente por uno de los cotitulares del patrimonio ganancial, actuando en propio nombre y en representación legal del otro cotitular. Que, además, el cónyuge supérstite puede ser deudor del patrimonio común y si ignora dicha deuda con la consiguiente toma de menos en el activo inventariado por su parte se pone de manifiesto que los intereses de los hijos necesitaban un defensor imparcial. Que este punto tan decisivo no es tomado en consideración por las resoluciones de 10 de enero de 1994 y de 6 de febrero de 1995, que pudieran dar la razón a la recurrente;

2. o Que también hay conflicto de intereses en la concreta forma de partir el caudal líquido ganancial, pues la decisión de crear tantas comunidades romanas como bienes inventariados no es irrelevante, lo que, además de contradecir lo que por partición se entiende (adjudicación de lotes de bienes de la misma naturaleza especie y calidad) , dificulta y encarece la posterior salida de tales comunidades, por lo que un comunero no puede imponer a otro tan inconveniente forma de partir. Que estas mismas consideraciones son aplicables a la posterior partición de la herencia del cónyuge premuerto que otorga el supérstite por sí y en representación de sus hijos, herederos de aquél. Que la interpretación del artículo 163 del Código Civil debe hacerse con la necesaria amplitud para evitar situaciones que puedan redundar en perjuicio de los menores. Que, en cuanto a la alegación de costos, el nombramiento de defensor judicial, según la Disposición Adicional 3. a de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, se realiza por el trámite de jurisdicción voluntaria y no precisa la actuación de abogado ni de procurador, y, por otra parte, la escritura calificada no sólo es absolutamente innecesaria (para cualquier acto jurídico sobre los bienes deben concurrir el cónyuge viudo y los hijos como si no hubiera habido partición) sino que encarece y entorpece el verdadero reparto que tarde o temprano habrá de hacerse entre los beneficiarios.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 163, 1058 y 1060 del Código Civil; 18 de la Ley Hipotecaria; y las Resoluciones de 27 de enero de 1987, 14 de marzo de 1991, 10 de enero de 1994, de 6 de febrero y 3deabril de 1995, 15 de mayo de 2002 y 11 de marzo de 2003.

1. Se plantea en este recurso si existe oposición de intereses, debiendo, en tal caso, intervenir un defensor judicial (artículo 163 Código Civil) , en una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando se dan las siguientes circunstancias: la liquidación es total; todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal; la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados; se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato; no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo; no se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de obra nueva, segregación o división horizontal; y se declara expresamente que no existen más bienes.

2. Se trata de una cuestión que ya ha resuelto este Centro Directivo. La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados.

Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales esta Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3de abril de 1995) ; mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición, al ser expreso, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, (cuya identidad de supuesto de hecho con el de este recurso debe ser destacada) y la más reciente de 11 de marzo de 2003.

Es de advertir que el Registrador en su calificación no pone en tela de juicio la determinación expresa del carácter ganancial de los bienes inventariados sino que, más bien (aparte que lo hace en su informe y no en la calificación, cuando, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo es la calificación negativa y no el posterior informe la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos de su negativa) , se basa en el eventual carácter incompleto del inventario, si la viuda hubiera hecho ocultaciones que a ella favorecería y perjudicarían a los hijos.

3. La doctrina hasta ahora mantenida, a que se ha hecho referencia, supone no dar por sentado que siempre que en una partición intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un menor existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas de caso, como se ha venido realizando hasta ahora. Pero según la breve nota de calificación del Registrador (y en su posterior informe, que por su contenido excede del ámbito propio de éste trámite) la contradicción existe siempre por esa posibilidad de omisión de la existencia de deudas suyas en favor del patrimonio común, por lo queda inhabilitado para hacer unilateralmente la afirmación de que no existen mas bienes. Según esto, siempre es posible la contradicción de intereses en la formación de inventario y el representante legal para probar que es objetivo, tendría que probar que no ha ocultado nada, prueba, como la todos los hechos negativos, difícil, si no imposible, por lo que es exorbitante exigirla, si el padre o madre quieren librarse de la sospecha de actuación imparcial por omisión; sospecha carente de toda base legal y contraria a la presunción de ejercicio de buena fe de la potestad legal, a favor de sus hijos.

Si, como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos, (por lo que no puede admitirse como argumento la valoración del Registrador sobre lo inconveniente e innecesario de la forma de partir, valoración que, por lo demás, en el presente caso excede del ámbito propio de su función calificadora) , tampoco debe extenderse a casos de posibles perjuicios no acreditados, sin más base que la hipótesis no demostrada de que el viudo ha podido falsear en su beneficio el inventario ocultando deudas. Si se admite este argumento, siempre y por principio existe oposición de intereses en la partición de herencia y en la previa liquidación de gananciales y habría que abandonar la doctrina hasta ahora mantenida, con el único argumento de la desconfianza preventiva hacia el padre o la madre, por si no hubieran sido veraces, desconfianza que no tiene apoyo legal alguno.

4. Es cierto que el artículo 163 del Código Civil ha de interpretarse con la necesaria amplitud para que no quede inaplicado, pero también los es que la oposición de interés ha ser real (el texto legal exige que el padre o la madre «tengan» , interés contrapuesto «en algún asunto») . Precisamente, en el caso resuelto por la Resolución de 15 de mayo de 2002, la oposición surgía del ejercicio por la viuda de la opción compensatoria de la cautela socini y de la declaración de una obra nueva a costa del patrimonio ganancial, lo que suponía la determinación unilateral del inventario en forma distinta a la que resultaba de los títulos de adquisición.

De los hechos hipotéticos no puede deducirse la existencia de oposición de intereses, pues ni son conocidos, ni son concretos, ni resultan de la escritura ni del Registro, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la calificación (cfr.

Artículo 18 de la Ley Hipotecaria) .

Por las circunstancias que concurren en la escritura objeto de este recurso no se da oposición de intereses entre la viuda y sus dos hijos menores, siendo plenamente aplicable la doctrina de las Resolución de 10 de enero de 1994 y de 6 de febrero de 1995.

5. Por último, debe tenerse en cuenta que la afirmación o protesta de haber sido veraz en el inventario está mas cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. No se ve por qué han de ser más creíbles esas manifestaciones si al hacerlas el cónyuge viudo las recibe un defensor judicial. El artículo 163 del Código Civil no puede aplicarse de esta forma tan apartada de su verdadera ratio, pues, en verdad, en la formación de inventario, no tiene por qué existir interés contrapuesto. Sólo cuando el inventario lo lleva a cabo el contador-partidor, y hay coherederos sometidos a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas, o incapacitados, se exige la «citación» de los representantes legales o curadores de dichas personas (artículo 1.057 del Código Civil) , pero el inventario lo hace el contador-partidor. En el caso de este expediente, puesto que no hay incompatibilidad en la forma de partir, el papel del defensor judicial sería sólo el de presenciar el inventario, que se realiza en la misma escritura, o sea, recibir la declaración de la madre de que no existen créditos en favor del patrimonio común respecto de los que ella sea deudora. No parece que sea este motivo suficiente para cambiar la doctrina mantenida, pues esa declaración, en sí, no conlleva perjuicio actual para los menores si, como toda declaración en escritura ha de ser tenida por cierta, mientras no sea judicialmente impugnada, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que incurra el representante que atenta contra la verdad, lo que, ni civil ni penalmente, puede presumirse.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 15 de septiembre de 2003. La Directora General, Ana LópezMonís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Tomelloso.