RESOLUCION de 19 de julio de 2005, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por la notario de Talayuela (Caceres) doña Lourdes Salinero Cid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Jarandilla de la Vera (Caceres) a inscribir determinados particulares de una escritura de «Agrupacion, Obra Nueva y Division Horizontal» . - Boletín Oficial del Estado, de 13 de Septiembre de 2005

Hechos

I Para una adecuada comprensión de la problemática que se plantea en este recuso, se hace preciso reseñar los sucesivos otorgamientos que desembocan en la nota de calificación que finalmente se recurre.

A) Mediante escritura otorgada ante la Notaria de Talayuela (Cáceres) Doña Lourdes Salinero Cid el 31 de octubre de 2003 (protocolo 1355), Don Lázaro García Garro, procedió a agrupar las fincas registrales 3568 y 3953 del Registro de la Propiedad de Jarandilla de la Vera (radicadas en término municipal de Madrigal de La Vera) y a declarar sobre la finca agrupada (la nueva finca registral 4585) un edificio que se decía estaba compuesto de cinco plantas (planta de sótano, baja, primera, segunda y desván trastero) para, acto seguido, dividirlo horizontalmente en cinco entidades independientes: uno (local en planta sótano y con coeficiente de 23%) ; dos (vivienda en planta baja y con coeficiente 19,53%) ; tres (vivienda en planta primera y coeficiente 20,53%) ; cuatro (vivienda en planta segunda y coeficiente 20,50% ) ; cinco (desvántrastero en planta bajo cubierta y coeficiente (16,50%) . Es de interés resaltar los siguientes extremos de esta escritura:

a) Se hacía constar que el compareciente estaba en posesión de la Licencia para edificar la obra anteriormente descrita; una primera, de fecha 17 de Abril de 1995, para la construcción de dos viviendas y un local, y una segunda para realizar reformas y ampliación consistente en local, tres viviendas y desván, expedidas por el Ayuntamiento de Madrigal de la Vera (en el documento incorporado a la matriz, y por lo que se refiere a esta última Licencia, fechada el 2 de noviembre de 2001, se expresa: «Licencia de Obra Mayor. Reforma y Ampliación de Proyecto de Edificio para tres viviendas, local y desván.») .

b) Por lo que se refiere al certificado final de la dirección de la obra incorporado a la escritura, el Arquitecto Director certificaba en él que, con fecha 9 de septiembre de 2003, la edificación consignada (en el certificado se alude a un edificio de tres viviendas, local y desvántrastero) había sido terminada «según el proyecto aprobado.» . Esta referencia, ante el silencio de la escritura sobre el particular, hace suponer que la edificación no se había realizado en dos fases diferentes (en función de las dos licencias concedidas), sino que se había realizado en su conjunto con posterioridad a la licencia concedida en el año 2001. También se indicaba en la escritura que el proyecto técnico había sido elaborado, en su diseño original, por determinado Arquitecto, y que había sido reformado y ampliado por otro, que es quien certificaba el final de obra.

B) Con fecha 19 de febrero de dos mil cuatro y bajo el número 223 de protocolo, la misma Notaría autoriza una escritura (también otorgada por Don Lázaro García Garro) que se titula «De rectificación de otra» , en la que se comienza con una referencia a la escritura reseñada en el anterior apartado «A » , añadiéndose en el expositivo II lo siguiente: «Que dicho edificio se dijo que tenía cinco plantas y dado que no se acreditó el seguro decenal exigible para la última planta se procede a rectificar la declaración de Obra Nueva del mismo, quedando ésta redactada de la forma siguiente: Edificio. Está compuesto por cuatro plantas: planta de sótano, baja, primera y segunda. Licencia de Obras. Hace constar el señor que se encuentra en posesión de la Licencia para edificar la obra anteriormente descrita, y que se encuentra incorporada a la escritura objeto de rectificación a la que nos remitimos y damos aquí por reproducida, entregándome para incorporar a la presente, como de hecho hago, certificado del Ayuntamiento de Madrigal de la Vera, de fecha 9 de Febrero de 2004, que complementa el relativo al otorgamiento de la licencia de fecha 17 de abril de 1995, incorporado a la escritura que por la presente se rectifica, en el sentido de que si bien se hacía inicialmente constar que la licencia autorizaba la construcción de dos viviendas y local en realidad amparaba la de dos viviendas y dos locales, habiéndose procedido en las obras de ampliación y reforma que autorizaba la licencia de fecha 2 de noviembre de 2001, a cambiar el destino de uno de los locales, transformándolo en vivienda, y a elevar la altura correspondiente a un desván, que por la presente no se declara» . En esta escritura, también se procedió a rectificar el régimen de propiedad horizontal originariamente constituido, resultando finalmente, en razón de dicha rectificación, estas cuatro entidades: uno ( local sin uso definido en planta sótano, con coeficiente del 25%) ; dos ( vivienda en planta baja y el mismo coeficiente) ; tres (vivienda en la planta primera y el mismo coeficiente) ; cuatro (vivienda en la planta segunda y el mismo coeficiente) . Con fecha 3 de marzo de 2004, la Titular del Registro extiende, en la escritura otorgada en 2003, nota de despacho indicando que, presentada la misma en unión de la rectificatoria a que antes se ha hecho mención, se había inscrito: la agrupación, la obra nueva y la ulterior división horizontal que había dado origen a esas cuatro entidades, cada una, por consiguiente, con su propio folio registral.

C) Con fecha 22 de abril de 2004, bajo el número de protocolo 552 y ante la misma Notaria Doña Lourdes Salinero Cid, Don Lázaro García Garro, otorga una nueva escritura, también titulada «de rectificación de otra» , en cuyo expositivo II, se indica: «. Que mediante escritura de Rectificación o Subsanación de otra, otorgada en Talayuela, el día 19 de Febrero de 2004, bajo mi Fe, con el número 223 de protocolo, se procedió a rectificar la referenciada escritura de fecha 31 de Octubre de 2003, dado que en ésta no se acreditó el seguro decenal exigible para la última planta, rectificándose la Declaración de Obra nueva del mismo, de la forma que en dicha escritura de Rectificación se describe, omitiéndose, por error, en dicha descripción, hacer constar la existencia de la planta bajo cubierta, destinada a desván trastero, que, tal y como se hace constar en la Licencia de Obras de fecha 2 de Noviembre de 2001 y el Certificado Final de Obra, de fecha 9 de Septiembre de 2003, fue igualmente construida en el edificio de referencia» . En el expositivo III, se expresaba que, «a efectos de subsanar dicha omisión y dado que no es exigible, en este caso, el seguro decenal, por no tratarse de vivienda, sino de desván trastero, el señor compareciente procede a rectificar la declaración de obra nueva del edificio. Edificio. Está compuesto por cinco plantas: planta de sótano, baja, primera, segunda y bajo cubierta.» . Por último, se rectificaba nuevamente la Constitución del Régimen de Propiedad Horizontal sic , resultando las mismas entidades (con los mismos coeficientes) que la escritura otorgada el 31 de Octubre de 2003.

II Presentada la escritura otorgada el 31 de Octubre de 2003 en unión de las anteriores rectificatorias, una vez extendida la nota de despacho a que antes se ha hecho mención, se emitieron diversas notas de calificación y tuvo también lugar una calificación por registrador sustituto, hasta que, en fecha 26 de enero de 2005, la titular del Registro de Jarandilla de la Vera, emite esta nota de calificación, que es la finalmente recurrida: «En relación al precedente documento de Agrupación, obra nueva y división horizontal, otorgada ante el Notario de Talayuela, doña Lourdes Salinero Cid, el día 31 de Octubre de 2003, con el número 1355 de su protocolo, Rectificada por otra escritura otorgada ante el mismo Notario el día 19 de Febrero de 2004, n. º 223 de protocolo y nuevamente rectificada por escritura otorgada ante el mismo Notario el día 22 de Abril de 2004, número 552 de su protocolo, por el Sr. García Garro, se suspende su inscripción por las siguientes causas: Falta por aportar la constitución del seguro obligatorio previsto en el artículo 19.1. c de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación al no concurrir los presupuestos para la exoneración del mismo previstos en la DA2 de la citada Ley, dado que en el edificio resultan varias viviendas independientes y la licencia de reforma y ampliación que amparaba el desvántrastero es de fecha 27-11-2001, sin que se acredite haber sido solicitada con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley. No es admisible la alegación hecha en la última de las escrituras citadas de que no es exigible el seguro porque la última planta ampliada no se destina a vivienda sino a desvántrastero, pues la exigencia del seguro es para los «Edificios cuyo destino principal sea el de vivienda» . Art. 19, 20 y DA2. ª de la Ley 38//1999 y Resolución DGRN de 24-5-2001 y Resolución Circular DGRN 3-12-2003. Jarandilla, 26 de Enero del 2.005. La Registradora. Firma Ilegible. Fdo. Doña María Sonsoles Rodríguez Vilariño Pastor» .

III La Notaria autorizante de las citadas escrituras interpuso recurso gubernativo contra la citada nota de calificación y alegó: «Calificación recurrida: La de doña Sonsoles RodríguezVilariño Pastor, Registradora de la Propiedad de Jarandilla, de fecha 26 de Enero de 2005, en cuanto a la suspensión de la inscripción de la escritura otorgada en Talayuela el día 31 de Octubre de 2003, ante la Notario recurrente, con el número 1355 de protocolo, rectificada por otra otorgada ante el mismo notario el 22 de Abril de 2004, con el número 552 de protocolo. Hechos: Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de ampliación y reforma de un edificio, consistiendo éstas en el cambio de destino de uno de los locales y la elevación de una altura correspondiente a un desván, amparándose en una licencia de fecha 2 de Noviembre de 2001, sin que para la ampliación pretendida se acompañe el seguro decenal exigido por el artículo 19,1, c) de la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, que la notario recurrente considera innecesario y que sí exigen en cambio la señora Registradora de la Propiedad. Fundamentos de derecho: El artículo 20 de la ley 38/99, de Ordenación de la Edificación establece que « no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta ley sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19» . Y, conforme a la Disposición Adicional Segunda de la misma ley, «La garantía contra los daños materiales a que se refiere el apartado 1, c) del artículo 19 será exigible a partir de su entrada en vigor para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda» . El argumento básico de la calificación negativa de la señora Registradora de la Propiedad está en que nos hallamos ante un edificio destinado a vivienda, y nadie discute desde luego que tenga tal carácter el edificio que sirve de soporte al desvántrastero que se pretende escribir. Pero a mi juicio se ha de ir más allá cuestionándose si la modificación respecto de lo ya edificado de que se trata (pues no estamos hablando de la declaración de obra nueva del edificio en su totalidad) entra dentro del concepto de edificación a que la ley se aplica y que haría exigible el seguro decenal. La Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución a la consulta planteada por el Consejo General del Notariado en relación a la Ley de Edificación, de fecha 2 de Enero de 2003, ha precisado el sentido de «destino principal vivienda» que se menciona en la aludida disposición adicional segunda. Respecto del concepto de edificación habremos de remitirnos a la propia ley de Ordenación de la Edificación que en su artículo 2 ° (Ámbito de aplicación), párrafo 1. , señala que «Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio.» ; y en su párrafo 2, señala que «tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta ley las siguientes obras: . obras de ampliación. que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.» Habremos de determinar por tanto si la construcción de una planta destinada a desván produce esos efectos que se predican y que generarían la entrada en el ámbito de aplicación de la ley: «variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, el conjunto del sistema estructural» . Nos movemos en un campo que escapa, a mi entender, de la apreciación puramente personal que podamos hacer en nuestros despachos como juristas, que nos exigiría tener conocimientos de Arquitectura, pues más bien se mueven en este ámbito los conceptos expuestos. Y he apreciado incluso, por las consultas formuladas entre profesionales de este sector, que no existe entre ellos unos criterios normativos precisos que nos puedan servir para clarificar qué se entiende por «variación esencial» . Alguno ha apuntado el criterio del porcentaje que supone en metros construidos lo nuevo frente a lo ya existente, pero sin señalar donde está el límite; algún otro, el de no afectación a la estructura previamente existente; también, el de no existir una altura completa en la nueva planta; . En cualquier caso se trata de eso, de criterios. Lo cierto es que si la finalidad del seguro que ahora se exige es proteger a los posibles adquirentes de las viviendas de los «daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio» (art. 19.1 c) de la ley), nos encontramos con un importante argumento de hecho: ¿ es que alguna compañía aseguradora va a comprometerse a asegurar un edificio ya construido por el hecho de haberse levantado una planta más, destinada a desvántrastero, asumiendo riegos de cimentación, vigas, forjados, muros de carga cuya realización no ha podido comprobar? Y si ninguna compañía asegura un edificio en estas circunstancias, nos encontramos en un verdadero callejón sin salida imposibilitando el acceso a la protección registra ¡ de una realidad que de por sí no tiene especial complejidad.

Quizá por ello la propia Disposición Adicional Segunda de la ley de la Edificación, modificada por la ley 53/2001 de Acompañamiento, establece en su último párrafo, después de exonerar de la exigencia de la garantía al autopromotor individual de una única vivienda para uso propio, que «tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.» Por otro lado, la ampliación realizada, de haberse efectuado a nivel del suelo, no sobre tres plantas, conforme al artículo 2.2 de la Ley, en su apartado a), debería quedar fuera del ámbito de aplicación de la ley por tratarse de obra de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tiene, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrolla en una sola planta» .

Y terminaba solicitando al Centro Directivo tuviera a bien pronunciarse sobre la calificación recurrida, declarando la no exigibilidad del seguro decenal para la inscripción de las escrituras más arriba referenciadas y ordenando la inscripción de las escrituras calificadas en el Registro de la Propiedad correspondiente.

IV La Registradora de la Propiedad emitió su informe, elevando el expediente a este Centro Directivo para su resolución.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2.3 del Código Civil, 16 y 19 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, la Disposición Adicional Segunda de aquélla, en su redacción dada por la Ley 53/2002; las Resoluciones de esta Dirección General de 8 de Febrero y 9 de Julio de 2003 y la ResoluciónCircular de 3 de Diciembre de 2003.

1. Tal y como se deduce de los antecedentes de hecho, este recurso tiene como núcleo central la negativa, por parte de la Registradora de la Propiedad de Jarandilla de la Vera, a inscribir la segunda escritura rectificatoria de la que inicialmente se había otorgado en el año 2003 y que, curiosamente, supone una vuelta al inicial planteamiento que se contenía en esta última. No obstante, en el interi, se había otorgado una primera escritura de rectificación en la que, lisa y llanamente, se afirma: «Que dicho edificio se dijo que tenía cinco plantas y dado que no se acreditó el seguro decenal exigible para la última planta se procede a rectificar la declaración de Obra Nueva del mismo, quedando ésta redactada de la forma siguiente: Edificio. Está compuesto por cuatro plantas: planta de sótano, baja, primera y segund, entregándome para incorporar a la presente, como de hecho hago, certificado del Ayuntamiento de Madrigal de la Vera, de fecha 9 de Febrero de 2004, que complementa el relativo al otorgamiento de la licencia de fecha 17 de abril de 1995, incorporado a la escritura que por la presente se rectifica, en el sentido de que si bien se hacía inicialmente constar que la licencia autorizaba la construcción de dos viviendas y local en realidad amparaba la de dos viviendas y dos locales, habiéndose procedido en las obras de ampliación y reforma que autorizaba la licencia de fecha 2 de noviembre de 2001, a cambiar el destino de uno de los locales, transformándolo en vivienda, y a elevar la altura correspondiente a un desván, que por la presente no se declara» . Esta descripción del edificio (cuatro plantas), y la división horizontal que en consonancia se practica, es la que accedió en su día al Registro.

2. La titular del Registro de Jarandilla de la Vera en una nota de calificación excesivamente parca en su motivaciónbasa su negativa a inscribir esa nueva planta en que la licencia de reforma y ampliación que amparaba el desvántrastero (lo que en definitiva sería la quinta planta) es de fecha 27-11-2001, sin que se acredite haber sido solicitada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, y que la exigencia del seguro «es para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda» , por lo que no era admisible la alegación (hecha en la segunda de las escrituras rectificatorias) de no ser aquel exigible, al no destinarse la última planta ampliada a vivienda sino a desvántrastero.

La notaria recurrente comienza su recurso afirmando que «se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de ampliación y reforma de un edificio sic , consistiendo éstas en el cambio de destino de uno de los locales y la elevación de una altura correspondiente a un desván, amparándose en una licencia de fecha 2 de Noviembre de 2001, sin que para la ampliación pretendida se acompañe el seguro decenal exigido por el artículo 19,1, c) de la ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, que la notario recurrente considera innecesario y que sí exige en cambio la señora Registradora de la Propiedad.» ; cuestionándose, como argumentos que rebatirían la nota de calificación, lo siguiente: si la modificación respecto de lo ya edificado de que se trata (alega que no se está hablando de la declaración de obra nueva del edificio en su totalidad) entra dentro del concepto de edificación a que la ley se aplica y que haría exigible el seguro decenal; si la construcción de una planta destinada desván produce una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural.

3. Así las cosas, es evidente que lo que se trata de dilucidar en este recurso es la exigibilidad del seguro exigido por la D. A. 2. ª de la Ley de Ordenación de la Edificación al supuesto de hecho descrito al inicio de esta resolución (sin olvidar que, cuando se pretende inscribir la segunda de las escrituras rectificatorias, el Registro publica una realidad referida a un edificio que contaría con las plantas que indica la primera escritura de rectificación; esto es, cuatro, en vez de las cinco que ahora se quieren reflejar registralmente), a lo que no ayudan dicho sea de pasoel desconcertante iter documental seguido y la confusa redacción de las escrituras, pues éstas en ningún momento nos aclaran algo que por contra sí parece inferirse tanto del propio objeto de la Licencia concedida en el año 2001 (Licencia de obra mayor para reforma y ampliación de proyecto de edificio para.) como del Certificado Final de Obra (que no habla de reforma y ampliación de un edificio previamente construido, sino de una obra que concluye en el año 2003) : que el edificio en cuestión se construyó, unitariamente, con posterioridad a la última de las dos licencias concedidas.

4. Centrada así la cuestión, se impone la desestimación del recurso toda vez que:

A) Partiendo de la premisa de que la Ley de Ordenación de Edificación se aplica al proceso de edificación (definido este último como la acción y el resultado de construir un edificio), si toda obra autónoma de ampliación y reforma de un edificio no simultánea a una rehabilitación (cfr. ResoluciónCircular de este Centro Directivo de 3 de Diciembre de 2003) queda indudablemente comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Ley (y por consiguiente de las garantías que establece), esa aplicabilidad, y consiguiente exigencia del seguro decenal, también se impone en el caso aquí examinado (construcción de una planta más de las proyectadas e inicialmente autorizadas por una licencia concedida el año 1995), a la vista del proyecto definitivo de obra que finalmente, y de forma unitaria, se llevó a término bajo la cobertura de la Licencia concedida en el año 2001; licencia esta última que cabe recordar de nuevotiene por objeto autorizar determinadas modificaciones en un proyecto que, originariamente, no contemplaba esa planta más destinada a desvántrastero.

B) Uno de los objetivos primordiales de dicha Ley es garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior de todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo, a través de la obligación que impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19) ; de ahí, la necesidad de interpretar con carácter estricto, y caso por caso, aquellos supuestos que pudieran suponer una derogación de lo que sería el régimen general de la Ley en orden a la exigencia de dicho seguro decenal.

C) La garantía exigida por dicha ley va referida a todos los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda (como en el supuesto objeto del recurso) por lo que, a efectos de la cuestión suscitada en este recurso, es irrelevante que la nueva planta del edificio no se destine a dicha finalidad.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 19 de julio de 2005. La Directora General, Pilar BlancoMorales Limones.

Sr. Registradora de la Propiedad de Jarandilla de la Vera.