RESOLUCIÓN de 29 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de La Seu d Urgell, don Francisco José Martín Martín, a inscribir una escritura de constitución de finca en régimen de propiedad horizontal, en virtud de apelación del recurrente. - Boletín Oficial del Estado, de 25 de Mayo de 1999

Hechos

I El 20 de diciembre de 1995, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, el «Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima» constituye en régimen de propiedad horizontal una finca, sita en La Seo d Urgel, plaza de los Caídos, número 1 (hoy plaza de Cataluña) , dividiéndose el citado edificio en dos locales y ocho viviendas. En el otorgamiento cuarto de la escritura, el «Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima» se reserva el siguiente derecho: «b) El derecho de vuelo sobre el edificio, desde su altura declarada hasta hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas municipales y distribuyéndose el porcentaje de la propiedad horizontal en el supuesto de que se quisiere hacer uso de este derecho, entre todas las plantas ya construidas y las nuevas, por igual, y a su vez se distribuiría entre los pisos o locales que formaren de cada una de ellas en proporción a su superficie útil» .

II Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de La Seu d Urgell, fue calificada con la siguiente nota: «Inscrito el precedente documento, en los tomos, libros, folios e inscripciones que indican los cajetines, puestos al margen de la descripción de las fincas que comprende. Suspendida la inscripción del derecho de vuelo o sobreelevación que Banco Español de Crédito, Sociedad Anónima , se reserva en el apartado b) del otorgando cuarto, por el defecto subsanable de no fijarse expresamente el plazo concreto, dentro del cual pueda ser ejercitado tal derecho, como exige el principio de especialidad hipotecaria. Seo d Urgel, a 25 de abril de 1996. El Registrador. Firma ilegible» .

III El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que el principio de especialidad a que hace referencia el Registrador no puede exigir más que lo que precisa el artículo 16.2 a) del Reglamento Hipotecario. Que dicho artículo 16.2 es el único texto legal que regula expresamente el derecho de vuelo, considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo para su ejercicio. Que el artículo 428.2 de la Compilación del Derecho Foral de Navarra, al tratar de este derecho establece la posibilidad de su constitución por tiempo determinado o a perpetuidad, presumiéndose esto último si no se establece lo contrario. Que hay que tener en cuenta lo que dice la Resolución de 13 de mayo de 1996. Que parece claro que la Dirección General en la Resolución citada, no considera necesario el plazo para el ejercicio del derecho de vuelo.

IV El Registrador, en defensa de su nota, informó: I. Que el derecho real de vuelo o sobreedificación es un derecho real sobre cosa ajena, definido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 5 de febrero de 1986, que por su naturaleza de derecho real es necesariamente limitado en el tiempo (artículos 348 y 350 del Código Civil) como así declara la Resolución de 8 de mayo de 1963 en relación al derecho real de anticresis, sin que puedan admitirse más excepciones a la regla general que las servidumbres prediales y demás derechos «ob rem» , por tratarse de derechos reales constituidos entre fincas y no a favor de personas determinadas. II. Que el derecho real de vuelo pertenece a la categoría de los llamados «derechos potestativos o de modificación jurídica» , que dependen en su ejercicio de una declaración de voluntad posterior a su constitución, de manera que si bien tiene una evidente vocación al condominio (artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario) , tal resultado sólo se produce una vez ejercitada la facultad reservada o adquirida. Que es claro que los derechos potestativos están siempre sometidos a plazo como determina para la opción el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y así también ha sido declarado por la Resolución de 20 de septiembre de 1966, respecto al tanteo convencional, también derecho potestativo como la opción. III. Que, en efecto, el requisito del plazo no se recoge en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, pero no es impedimento para su exigibilidad, en base a la aplicación supletoria de los principios generales expuestos en los apartados anteriores (cfr. artículo 14 del Reglamento Hipotecario) ; además que tal silencio puede ser complementado mediante una interpretación analógica con otras figuras similares (cfr. artículo 4.1 del Código Civil) , como el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas (artículo 30 del Reglamento Hipotecario) ; o el derecho de superficie (artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario) . Que no hay que olvidar que este derecho real de vuelo está obligado a cumplir siempre con los requisitos o elementos estructurales que todo derecho real debe cumplir, para poder ser considerado como tal, entre otros, la determinación precisa de sus contornos y la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico (Resolución de 5 de junio de 1987) . Que la Resolución de 13 de mayo de 1996 aborda de un modo incidental, la cuestión en la que se centra el presente recurso, pero en un sentido totalmente opuesto al que pretende deducir el Notario recurrente (véase inicio del fundamento 2. o de dicha Resolución) .

V El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador, fundándose en la naturaleza temporal del derecho de vuelo, en coherencia con su esencia jurídica de derecho real en cosa ajena y sin que sea obstáculo a tal postura la excepción de las servidumbres

prediales, y en apoyo de dicha tesis, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 420 de la Compilación de Navarra, pueden considerarse el artículo 16.10 del Reglamento Hipotecario, el 30.3. o del mismo texto, afectante específicamente al derecho real de vuelo en fincas rústicas y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1966 y 8demayo de 1963.

VI El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que derecho real en cosa ajena es la servidumbre «altius non tollendi» , que prohíbe al predio sirviente toda edificación de altura. Que el auto apoya su tesis en preceptos legales y Resoluciones que tratan derechos muy diferentes. Que el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario es el único precepto que regula expresamente el derecho de vuelo, considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo para su ejercicio. Que se reitera la Resolución de 13 de mayo de 1996.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 368 y siguientes del Código Civil; 1, 2 y 9dela Ley Hipotecaria; 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo; texto refundido de 1992, 7, 16-2. o y 51 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 13 de mayo de 1996 y 6denoviembre de 1996.

1. Se divide un edificio en propiedad horizontal en dos locales y ocho viviendas; el dueño del mismo se reserva en los Estatutos, aparte de otros derechos, el derecho de vuelo sobre el edificio desde la altura declarada hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas municipales con previsión de distribución del porcentaje en el supuesto de que se quisiera hacer uso de ese derecho entre todas las plantas, construidas y nuevas por igual y asuvezsedistribuiría entre los pisos o locales que se formasen de cada una de ellas en proporción a su superficie útil. El derecho reservado será transmisible por cualquier título a terceros sin consentimiento de los propietarios restantes posibles. El Registrador inscribe la división horizontal efectuada pero suspende tal cláusula estatutaria por no fijarse expresamente el plazo concreto dentro del que puede ser ejercitado el derecho de vuelo en aras del principio de especialidad.

2. Ciertamente, las exigencias de tal principio, que impone la delimitación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario) , impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado que, además de presentar contornos especialmente difusos, produce una clara indeterminación en la extensión de los derechos de propiedad especial y separada recayente sobre los distintos pisos y locales configurados como elementos privativos en el régimen de Propiedad Horizontal constituido (la cuota que en los elementos comunes corresponde actualmente a cada uno de los pisos y locales, así como las características generales del complejo urbanístico, quedarán en una situación permanente de provisionalidad, en función de la siempre posible modificación de las ordenanzas municipales) . Lo que ocurre en el caso debatido dadas sus peculiaridades es que tras esa aparente falta de determinación lo que subyace no es un derecho real de los configurados en el artículo 16-2. o del Reglamento Hipotecario, imperfectamente definido, sino la sustracción a los propietarios de la finca edificada, (y con carácter perpetuo) de una facultad dominical, que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es, la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el planeamiento urbanístico, esto es, la de adquirir los nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de apropiación que puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa urbanística (vid artículos 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo) ; se trataría, pues, de un derecho a hacer propia, si surgiera, una facultad que en otro caso habría de integrar el derecho dominical que hoy se ostenta y que se prevé trasmitir (algo así como un derecho perpetuo a los tesoros ocultos de una finca o a las futuras accesiones naturales en los casos de los artículos 368 y sentencias del Código Civil) lo cual en modo alguno puede considerarse como verdadero derecho real (ni, por tanto, ser susceptible de inscripción, conforme a los artículos 1 y 2Ley Hipotecaria) pese a la libertad de creación de tales derechos reales que rige en nuestro ordenamiento jurídico (vid artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario) , pues se conculcan los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de los bienes (dada su significación económico política y su trascendencia «erga omnes») que excluyen la constitución derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vid artículos 513, 526, 546, 1.608 y 1.655 del Código Civil) , si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 29 de abril de 1999.

El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.