RESOLUCION DE 4 DE MAYO DE 1995, DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, EN EL RECURSO GUBERNATIVO INTERPUESTO POR DON JOSE ANTONIO HUELGA ALLENDE, CONTRA LA NEGATIVA DE LA REGISTRADORA DE LA PROPIEDAD NUMERO 2 DE OVIEDO, A INSCRIBIR UNA ESCRITURA DE COMPRAVENTA EN VIRTUD DE APELACION DEL RECURRENTE. - Boletín Oficial del Estado, de 06 de Junio de 1995

Hechos

I

En escritura autorizada el 16 de mayo de 1991, ante el Notario de Langreo don Marco Antonio Alonso Hevia, la sociedad «Alfredo Huelga, Sociedad Anónima de Construcciones», adquirió cuatro fincas sitas en el concejo de Proaza (Asturias) en precio de 18.000.000 de pesetas. En nombre del vendedor don Francisco José Jalón Pardo Pimentel, comparecen sus hijos don Miguel Angel y doña María Dolores Jalón Muguiro en su calidad de defensores judiciales del mismo, al haber sido declarado pródigo en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1978, e incapacitado para realizar actos de administración y disposición de su patrimonio sin autorización del consejo de familia. Se designó curadora en virtud de auto de 16 de abril de 1984 a su hija doña Anunciación Jalón Muguiro. En auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid, de 22 de septiembre de 1984, se autoriza al pródigo don Francisco Jalón para disponer a título oneroso de las fincas sitas en Asturias con intervención de la curadora. Por último, en auto de 27 de septiembre de 1990, dicho Juzgado nombra defensores judiciales del pródigo a don Miguel Angel y doña María Dolores Jalón Muguiro con los mismos derechos y obligaciones que a la curadora doña María Anunciación Jalón se le reconocieron, así como también se acordó la remoción de ésta en la curatela.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Oviedo, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Examinado el precedente documento el cual fue presentado a las once horas del día 17 de mayo último, asiento 1.369 del diario 3.º, retirado dos veces y retornado por último el día 22 de julio, dentro de los diez últimos días, fue prorrogado conforme al artículo 97 del Reglamento Hipotecario, y a solicitud de los interesados, se extiende la presente nota de calificación negativa, por haberse observado los siguientes defectos: Primero. Insuficiencia del documento judicial presentado para acreditar el nombramiento de los defensores judiciales comparecientes, por no contener las circunstancias necesarias que justifiquen el mismo, así como el discernimiento del cargo por el Juez, conforme al artículo 1.845 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y 100 de su Reglamento. Segundo. Carecer los defensores judiciales, don Miguel Angel y doña María Dolores Jalón Muguiro, de facultades para enajenar los bienes de que se trata, ya que el poder de disposición radica en el pródigo don Francisco José Jalón Pardo Pimentel, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1978, y si se entendiera que el citado don Miguel Angel, actuaba en representación del mismo en base a la escritura de sustitución de poder otorgada por su hermano don Ignacio Santiago Jalón Muguiro, de fecha 2 de marzo de 1990, existencia de contraposición de intereses, por concurrir en el mismo la doble cualidad de apoderado y defensor judicial de su padre, en contra de la prohibición recogida en el artículo 221.2.º del Código Civil. Tercero. No se acompaña la preceptiva autorización judicial previa, para enajenar los bienes comprendidos en la presente escritura, exigida por el artículo 271 del Código Civil, conforme lo establecido en el auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid de 16 de abril de 1984, al haber variado las circunstancias que motivaron la dada genéricamente, mediante auto de 22 de septiembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valladolid. Considerándose el primer defecto subsanable y el segundo y tercero, insubsanables, no se toma anotación preventiva de suspensión, pudiendo recurrirse contra e

sta calificación gubernativamente, en el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de la fecha de la presente nota, por medio de escrito dirigido al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias o formular la correspondiente demanda ante los Tribunales de Justicia y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los títulos conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Obra asimismo presentado, con fecha 25 de julio último, asiento número 1.552 del diario 3.º, mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid el 24 del mismo mes, acordado en auto dictado por dicho Juzgado el día anterior, por el que en base al artículo 233 del Código Civil, se ordena la denegación de la inscripción de las ventas de las fincas registrales contenidas en esta escritura y en otra más otorgadas el 16 de mayo y el 24 de mayo pasado respectivamente, en la Notaria de Sama de Langreo. Oviedo a 2 de agosto de 1990. El Registrador, María Paz Pastora Pajín Collado». A la escritura calificada se acompañaron: 1. Testimonio notarial del Auto de 16 de abril de 1984 protocolizado el 11 de mayo del mismo año ante el Notario de Madrid don Martín Recarte Casanova. 2. Testimonio del auto de 22 de septiembre de 1984. 3. Testimonio parcial del auto de 27 de septiembre de 1990. A estos tres documentos se hace referencia en el apartado I de estos Hechos. Y además se acompañaron los siguientes documentos: 1. Copia expedida el 10 de junio de 1991 de la escritura de sustitución de poder autorizada en Valladolid el 2 de marzo de 1990, por la que don Ignacio Jalón Muguiro, como apoderado de su padre don Francisco José Jalón Pardo Pimentel sustituía en sus facultades a su hermano don Miguel Angel Jalón Muguiro. 2. Copia del acta de subsanación de 15 de julio de 1991 ante el Notario de Langreo don Marco Antonio Alonso Hevia, al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, de la escritura presentada en el Registro a inscripción. Y a la vez se tuvo en cuenta para su calificación el mandamiento del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid acompañado del auto dictado por su titular el 23 de julio de 1991 presentado al día siguiente según asiento de presentación número 1.552 del tomo 3 del diario, en el que tras indicarse que las personas que hicieron la venta en la escritura a calificar carecían de capacidad de disposición para vender al no haber tenido lugar la aceptación y juramento de su cargo de defensores, por lo que se ordenaba a la Registradora que denegara la inscripción de la venta. Esta información procede del escrito de la Registradora de 20 de enero de 1993, contestando a la petición de este centro directivo en ampliación para mejor proveer -artículo 124 del Reglamento Hipotecario-, dado que en la nota de calificación no aparecían indicados los documentos que se acompañaron a la escritura presentada a inscripción. Igualmente se acompañaban fotocopia de otro mandamiento y una comunicación de dicho Juzgado, que al ser de fecha posterior a la nota de calificación no interesa a efectos de este recurso.

III

Don José Antonio Huelga Allende en nombre de «Alfredo Huelga Sociedad Anónima de Construcciones», interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación e informó sobre los hechos antes relatados, y además que don Miguel Angel Jalón Muguiro actuaba con el carácter de representante voluntario del pródigo mediante escritura de sustitución de poder otorgada el 2 de marzo de 1990 por don Ignacio Jalón Muguiro a favor del mencionado don Miguel Angel ante el Notario de Valladolid don Arturo López Francos con facultades suficientes para vender y en base al anterior poder otorgado por el pródigo don Francisco José Jalón el 29 de octubre de 1983, ante el mismo Notario. El Notario de Langreo -autorizante de la escritura calificada- entendió innecesaria la comparecencia de don Miguel Angel Jalón con este carácter de representante voluntario, estimando suficiente su situación de representante legal, pero el 15 de julio de 1991 subsanó la omisión padecida en la escritura autorizada señalando en la intervención que don Miguel Angel Jalón ostentaba además la representación de su padre en virtud del poder antes reseñado.

Entrando en el fondo de los temas debatidos, y en cuanto al primer defecto, manifiesta su extrañeza sobre la insuficiencia del documento judicial dado el contenido del mismo que se acompaña a este recurso. Tampoco se entiende la referencia al artículo 1.845 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referido al discernimiento por el Juez del nombramiento de curador, ya que aquí han comparecido los defensores judiciales, aparte de que tal precepto está implícitamente derogado por la reforma del Código Civil en materia de tutela. Y queda claro que por la remisión que hace el Auto de nombramiento de los defensores judiciales al anterior de 16 de abril de 1984, se saben las facultades de éstos y el discernimiento del cargo. En cuanto al segundo defecto, hay que indicar que el poder de disposición radica en el pródigo -sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1978- como indica acertadamente la Registradora, y aquél confirió poder a su hijo Ignacio con tal facultad y éste la sustituyó a favor del compareciente, quien dispuso en nombre del pródigo. Por ello y a la vista de la resolución judicial por la que el pródigo podrá disponer de los inmuebles sitos en Asturias y del acta subsanatoria del Notario de Langreo recogida en el párrafo primero de la redacción de este informe, ha de aceptarse que la comparecencia se halla ajustada a derecho. Por otro lado no cabe entender como indica la nota que existe contraposición de intereses al ser apoderado y defensor judicial de su padre a la vez y además no intervinieron en la escritura en nombre propio ni en el de un tercero, sino sólo en nombre del tutelado, y tampoco se está en el caso del artículo 221-2.º del Código Civil, ya que la prohibición es solo cuando hay conflicto de intereses y aquí no tiene lugar. En cuanto al defecto 3.º -falta la autorización judicial- también llama la atención porque el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valladolid, de 22 de noviembre de 1984 la concedió y el Registrador se extralimita en su función al indicar que «han variado las circunstancias» y el hecho de que haya sido movida con posterioridad la curadora y designados los defensores judiciales no implica que al resto del contenido del auto haya perdido validez o eficacia. Por último en la nota se menciona un mandamiento, presentado en el Registro, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid de fecha 25 de julio de 1991, en el que se ordena la denegación de la inscripción de las ventas de las fincas de la escritura calificada, y cuyo contenido desconoce el informante por lo que no puede afectarle, sin que el artículo 233 del Código Civil que se cita, pueda tener aplicación a actos que se realizaron con anterioridad, aparte de no tener su origen en ningún procedimiento contradictorio.

IV

La Registradora de la Propiedad, en defensa de su nota, alegó en relación al defecto primero que de la parte dispositiva del Auto de 27 de septiembre de 1990, única reseñada en el documento, no resulta que los defensores judiciales hayan tomado posesión de su cargo, tal como se hizo en el que acreditaba en su día el nombramiento de la anterior curadora. Cita en apoyo el artículo 300 del Código Civil y la disposición adicional de la Ley de 24 de octubre de 1983, que remite a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre jurisdicción voluntaria. El procedimiento se regula en su libro III -artículos 1.833 a 1.879- y a pesar de referirse al sistema anterior al Código Civil no ha sido cambiado ni modificado por la de 29 de mayo de 1989, y por ello la doctrina procesalista los considera vigentes y aplicable al nombramiento de defensor judicial como cargo tutelar, y a su discernimiento, el artículo 259 Código Civil lo establece para el tutor. Por eso al no resultar del Auto tal discernimiento se entiende que los defensores judiciales no están legitimados para iniciar el ejercicio de su función. A mayor abundamiento ha tenido entrada en este Registro un mandamiento del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid en el que se ponen de manifiesto la existencia de impedimentos para llevar a cabo la aceptación y juramento de los defensores judiciales nombrados y tal mandamiento lo puede tener en cuenta al calificar aunque sea posterior su presentación en el Registro en base a las Resoluciones de 22 de octubre de 1952, 7 de febrero de 1959, 17 de marzo de 1986 y 25 de junio de 1990. En relación al defecto segundo, manifiesta que frente a lo alegado por el recurrente, al examinarse la escritura en ningún momento se observa que el defensor judicial actúe como representante voluntario del pródigo en virtud de los poderes tantas veces citados, ya que comparece sólo como defensor judicial, y si lo hubiera hecho en el otro concepto se habría vulnerado el artículo 164 del Reglamento Notarial al omitirse toda referencia a la representación voluntaria. Y el mero acompañamiento de la copia autorizada de la escritura de sustitución de poder no es suficiente dada aquella omisión. Tampoco lo es el acta subsanatoria posterior autorizada por el Notario, ya que no se trata de uno de los supuestos del artículo 153 del Reglamento Notarial. Pero es que además el Notario reconoce en la citada acta que no la otorga a los fines registrales al no haber tenido a la vista copia auténtica, sino a cualesquiera otros fines que fueran procedentes en aras de la tutela del interés de la parte compradora y que al acta subsanatoria ha sido autorizada por Notario distinto del que autorizó la escritura calificada. Además hay que tener en cuenta que, según el Auto de 16 de abril de 1984, las facultades del curador quedan limitadas a la administración del patrimonio del pródigo, ya que éste conservaba las de disposición con autorización del consejo de familia, hoy autorización judicial. Así pues los comparecientes carecían tanto de la representación voluntaria como de la legal. Informa a continuación, que aunque no con la contundencia normal, al no entrar en juego dos patrimonios -el del pródigo y el del representante -cabe apreciar un conflicto de intereses ponderando las circunstancias de este caso al colocar al representante en una posición superprivilegiada, y de ahí la referencia al artículo 221 del Código Civil. En cuanto al tercer defecto, señala que en efecto se concedió en su día autorización judicial al pródigo para disponer a título oneroso de las fincas sitas en este Registro de la Propiedad, pero con una cautela más, cual fue la de que tales ventas deberían hacerse con intervención de la curadora, que ha sido removida de su cargo y a esta circunstancia es a lo que hace referencia la nota de calificación, pues no puede entenderse que mediante un trasvase de facultades pasen a los defensores judiciales los que antes disfrutaba la Curadora.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en Auto de 14 de noviembre de 1991 confirmó la nota del Registrador, en base a que en efecto el testimonio judicial presentado no es completo, pues recoge solo en extracto el acuerdo judicial de los nombramientos, lo que impide o dificulta el ejercicio de la función calificadora, así como que en la escritura calificadora no interviene el representante como apoderado voluntario del pródigo, y que en Derecho de Familia al estar más limitada la autonomía de la voluntad se aprecia conflicto de intereses al concurrir en una sola persona la cualidad de apoderado y defensor judicial, y ser necesario además nueva autorización judicial dada la variación en el nombramiento de los cargos protectores.

VI

El recurrente apeló el anterior Auto presidencial y este centro directivo a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 115 del Reglamento Hipotecario, solicitó en diligencia para mejor proveer el preceptivo informe al Notario autorizante, quien en escrito de 9 de mayo de 1992 alegó: En cuanto al defecto primero, que el Código Civil en materia de defensor judicial carece de un precepto equivalente al artículo 259 referido al tutor, y que la única remisión es la del artículo 301 sobre causas de inhabilidad, excusa y remoción de tutores y curadores, y que la doctrina admite la derogación tácita de los artículos 1.841 a 1.846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la Ley 3/1983. Que la diligencia de discernimiento del cargo de defensor judicial lo es a efectos de rendición de cuentas de la gestión, y que el Notario no puede cuestionarse la validez y regularidad del Auto de nombramiento de defensores judiciales. Acepta el defecto segundo, si bien fue subsanado con la presentación del poder dentro del plazo para calificar. En cambio, no se aprecia contradicción por el hecho de que uno de los dos defensores solidarios del pródigo sea apoderado de este último. Y en cuanto al tercero, se presentó la autorización para enajenar dentro del plazo para calificar. El hecho de que con posterioridad al otorgamiento de la escritura se presentara en el Registro un mandamiento del Juzgado número 2 de Valladolid, de 23 de julio de 1991, en nada afecta a la escritura otorgada, puesto que su texto me era desconocido en la fecha en que se autorizó muy anterior a la del mandamiento, y de todo ello resulta un perjuicio evidente del adquirente que al contratar sólo pudo tener en cuenta el estado de cosas entonces existente.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 271, 294, 300, 302 del Código Civil; 1.819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposición adicional de la Ley 13/1983.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de la venta de ciertos inmuebles pertenecientes a persona que ha sido declarado pródigo y en la que concurren las siguientes circunstancias: 1. La venta fue realizada en nombre del pródigo por uno de sus hijos actuando en su única calidad de defensor judicial; en la escritura pertinente no se hace ninguna referencia a la condición de representante voluntario del pródigo que con anterioridad correspondía a dicho hijo, en virtud de escritura de subapoderamiento otorgada el 2 de marzo de 1990 a su favor por un hermano suyo que, a su vez, era apoderado del pródigo con facultades suficientes para conferir poderes en su nombre; no obstante, al tiempo de la calificación se tuvo a la vista esta escritura de subapoderamiento. 2. La cualidad de defensor judicial del compareciente se acredita mediante testimonio expedido el 2 de octubre de 1990 del auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid, de fecha 27 de septiembre de 1990, en el que por incumplimiento de los deberes propios de su cargo, se acuerda la remoción del anterior curador del pródigo -otra hermana del compareciente- y, como consecuencia de ello, «se acuerda acordar el nombramiento en este procedimiento» del nuevo defensor judicial, en tanto en cuanto se procede al nombramiento de un nuevo curador. 3. Del citado testimonio no resulta ni la firmeza del auto ni ninguna otra circunstancia relativa a la aceptación o discernimiento del cargo. 4. Fue tenido a la vista, al tiempo de la calificación, mandamiento expedido el 24 de julio de 1991, por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valladolid, por el que se ordena la denegación de la inscripción cuestionada, y al que se acompaña el auto dictado el día anterior en el que se declara que la defensa judicial cuestionada ha quedado desvirtuada pues inmediatamente que se dictó el auto se interpuso demanda por el pródigo y otros, contra los defensores, que se sigue con el número 760/1990 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta ciudad, motivo por el que ya no se llevó a cabo la aceptación y juramento del cargo de los defensores en comparecencia; «por el mismo motivo no se entregó ningún documento ni autorización sobre el patrimonio del pródigo a los defensores a pesar de los muchos escritos en que los reclaman, e igualmente no consta en los autos ni solicitud ni entrega de ningún testimonio por lo que procederemos a investigar sobre el mencionado en la escritura». 5. El nombramiento del defensor cuestionado se

hizo «con los mismos derechos y obligaciones que para la curadora que se remueve, constan en auto de 16 de abril de 1984», (auto éste que se dictó al objeto de adaptar a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, la situación de prodigalidad del titular registral de los bienes cuestionados, declarada por sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1976), en el cual se dispuso que la curadora nombrada se encargaría de la administración de todo el patrimonio del pródigo. En uno de los considerandos de este auto, se declaraba que «los actos de disposición competen al pródigo con autorización del consejo de familia que hoy habrá de ser sustituida por la autorización judicial al suprimirse el organismo citado y haberse de regir las tutelas actuales de los pródigos por las normas de la curatela».

2. El Registrador deniega la inscripción en primer lugar por la insuficiencia del documento judicial presentado para acreditar el cargo de defensor judicial. Pues bien en el testimonio que se aporta no consta la firmeza del auto testimoniado que es apelable tanto en lo que respecta a la remoción del curador anterior como en lo relativo a la designación de defensor judicial, tal como se desprende de los artículos 300 del Código Civil, 1.819 y siguientes Ley Enjuiciamiento Civil y disposición adicional de la Ley 13/1983 (y adviértase a este efecto el breve plazo transcurrido entre la fecha del Auto y la del testimonio) y su fehaciencia es discutida por el propio Juez que decidió el establecimiento de la defensa judicial. Por todo lo cual debe confirmarse el defecto observado.

3. En cuanto al segundo defecto, obsérvese que la escritura de poder fue otorgada por el pródigo en 29 octubre 1983, cuando estaba ya sometido a la incapacitación por prodigalidad (por sentencia 17 junio 1978). No podía, pues conferirse ni al apoderado ni al subapoderado facultades de libre disposición que el poderdante no tenía, ya que entonces ya no podía disponer de sus bienes sin autorización del consejo de familia. No insistimos, sin embargo, en esto porque ello no fue cuestión calificada por el Registrador. Pero en cualquier caso debe ser confirmado este defecto. Hay que partir de que el defensor judicial, por las atribuciones que judicialmente le han sido atribuidas, no tiene facultades para enajenar bienes del pródigo. Pues bien, no puede presumirse la existencia de contraposición de intereses en la actuación de quien es a la vez apoderado y defensor judicial del poderdante; para el pródigo no puede reputarse inconveniente que aquel en quien depositó su confianza como apoderado, sea el encargado de completar la capacidad que él tiene limitada, y en todo caso, siempre le cupo la posibilidad de revocar el poder; por otra parte, tampoco puede prejuzgarse que la actuación del defensor y apoderado, no esté guiada por la defensa de los intereses de la familia del pródigo que es el móvil que debe presidir la actuación del defensor del pródigo, conforme resulta del artículo 294 del Código Civil. Ciertamente que en esta hipótesis el defensor y apoderado puede realizar el negocio representativo en su exclusivo beneficio, pero este riesgo no es mayor que el que existe en todo supuesto de apoderamiento o de desacertada elección del defensor y, por otra parte, la declaración de prodigalidad no exige imperativamente la intervención de dos personas distintas para la validez de determinados actos jurídicos sino, únicamente, que el pródigo no pueda realizarlos por sí solo.

4. Debe ser también confirmado el defecto tercero. Si en lugar de ser asistido el pródigo por el curador ha de intervenir, en su lugar y por disponerlo así el Juez, un defensor judicial, éste tendrá sólo «las atribuciones que le haya conferido el Juez» (cfr. artículo 302 Código Civil). Y en el presente caso las atribuciones que tiene el defensor judicial son, según el auto de nombramiento de 27 septiembre 1990, las mismas que constan en el Auto de 16 abril 1984 para la curadora removida y en este Auto, en el que además se trató de adaptar la tutela del pródigo a la nueva legislación sobre tutela, se encomendaba -acertada o equivocadamente- a la curadora «la administración del patrimonio del pródigo» y se daba por supuesto que no tenía ésta facultades en relación con los actos de disposición los cuales «competen» según dicho Auto al mismo declarado pródigo con la previa autorización judicial. Ciertamente, en auto de 22 septiembre 1984 se autorizó al pródigo para enajenar los bienes, con intervención de la entonces curadora. Pero, ésta ha sido removida y a las atribuciones conferidas por ese auto a la entonces curadora no se refiere el Auto de nombramiento de defensor judicial de 27 septiembre 1990. Se requiere, pues, nueva autorización judicial y no por exigencia del artículo 271 Código civil sino por exigencia del artículo 302 Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto.

Madrid, 4 de mayo de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.