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Resolución de 4 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador mercantil XIII de Madrid, en relación con una escritura de reducción de capital de una sociedad de responsabilidad limitada., - Boletín Oficial del Estado, de 02 de Diciembre de 2022
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Órgano: Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de Registros y Notariado)
Fecha: 02/12/2022
En el recurso interpuesto por doña Cristina Caballería Martel, notaria de Madrid, contra la calificación negativa emitida por el registrador Mercantil XIII de Madrid, don Juan Sarmiento Ramos, en relación con una escritura de reducción de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Por medio de escritura autorizada el día 16 de marzo de 2022 por la notaria de Madrid, doña Cristina Caballería Martel, con el número 553 de protocolo, la compañía «Shoen Group, SL» procedió a formalizar el acuerdo de reducción de capital por amortización de participaciones propias. Fueron amortizadas 7.644 participaciones sociales, previamente adquiridas por la sociedad en escritura autorizada el día 14 de marzo de 2019 por el notario de Madrid, don Antonio Luis Reina Gutiérrez, con el número 2.189 de protocolo. En la certificación del acuerdo social elevado a público en la escritura de reducción se hacía constar, «a los efectos oportunos», la identidad de la socia que transmitió las participaciones afectadas.
II
Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue objeto, el día 21 de abril de 2022, de calificación por el registrador Mercantil XIII, don Juan Sarmiento Ramos, quien invocaba el siguiente defecto:
«1.? No consta la constitución de la reserva indisponible prevista en los artículos 141 y 332
Con posterioridad, el día 23 de junio de 2022, la notaria autorizante extendió una diligencia de subsanación, con la comparecencia del administrador único y socio único de la sociedad y de la socia transmitente de las participaciones, en la que, respectivamente, efectuaban las dos siguientes manifestaciones: que el precio de adquisición de las participaciones propias por la compañía coincidía con su valor nominal y que la vendedora «es conocedora de que responde de las deudas sociales en los términos legalmente previstos para este supuesto de reducción de capital y que conoce y consiente la presente escritura de reducción de capital».
Presentada nuevamente la referida escritura en el Registro Mercantil de Madrid, tras la diligencia subsanatoria, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Juan Sarmiento Ramos, registrador mercantil de Madrid, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del
Hechos.
Diario/Asiento: 3226/376.
F. presentación: 12 de abril de 2022.
Sociedad: Schoen Group, SL.
Autorizante: Cristina Caballería Martel.
Protocolo: 2022/533 de 16 de marzo de 2022.
Fundamentos de Derecho (defectos).
1.? Reintegrado hoy el presente documento en unión de diligencia subsanatoria de 23 de junio del corriente, se mantiene el defecto invocado en anterior nota de 21 de abril, consistente en la necesidad de constitución de la reserva indisponible del artículo 332
Se pretende que las garantías de los acreedores sociales, ante la reducción acordada consista, en la responsabilidad solidaria, expresamente aceptada en la diligencia subsanatoria referida, del antiguo socio que transmitió en su día las participaciones que ahora se amortizan. La cuestión, pues, consiste en decidir si se permite a la sociedad reducir la cifra de retención del patrimonio social que el capital social vigente hasta ahora implicaba, a cambio de la responsabilidad asumida por una persona que ya es totalmente ajena a la sociedad (ya no conserva ninguna participación en la misma, tras aquella transmisión), o si, por el contrario, se le impone el mantenimiento de dicha cifra de retención del patrimonio social mediante la adición a la nueva cifra de capital social de una reserva indisponible igual al importe de la reducción del mismo.
Y decimos que la persona que asumiría esa responsabilidad es ya totalmente ajena la sociedad por cuanto la transmisión que realizó en modo alguno estaba determinada o condicionada a la eventual amortización posterior de las participaciones que la sociedad pudiera acordar luego (recuérdese que al verificarse tal transmisión al amparo del 140.d)
Por otra parte, es indudable que la aplicación del artículo el artículo [sic] 331
Así pues, creemos imprescindible para la inscripción de la reducción ahora realizada, la constitución de la reserva indisponible del artículo 332
Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, en relación con la presente calificación: (...).
Madrid, a 4 de julio de 2022 El registrador (firma ilegible).»
III
Contra la anterior nota de calificación, doña Cristina Caballería Martel, notaria de Madrid, interpuso recurso el día 4 de agosto de 2022 en los términos que, a continuación, se transcriben:
«Hechos.
Primero.? Documento calificado.
La escritura de reducción de capital social por mí autorizada el 16 de marzo de 2.022, número 553 de protocolo (en adelante la «Escritura de Reducción de Capital»).
Segundo.? Presentación.
La copia autorizada de la escritura reseñada se presentó en el Registro Mercantil de Madrid el 28 de junio de 2.022, causando el asiento 3226/376, entrada 1/2022/131.124,0.
Tercero.? Calificación.
El documento fue calificado negativamente (...).
Fundamentos de Derecho.
Primero.? El defecto alegado por el registrador contraviene el sistema de tutela de los acreedores establecido por la
Señala el Registrador que para la inscripción de la Escritura de Reducción de Capital calificada resulta imperativa la constitución de la reserva indisponible del artículo 332 de la
Llama poderosamente la atención el hecho de que el Registrador en su nota de calificación ha convertido en la única opción legal (y por tanto imperativa), a la mera alternativa que el artículo 332 de la
Esta nueva doctrina que defiende el Registrador en su nota de calificación, no solo priva injustificadamente al órgano de administración de la sociedad de la posibilidad de someterse al régimen general legal del artículo 331 de la
Segundo.? La escritura de reducción de capital calificada es una modalidad de reducción que conlleva devolución de aportaciones para los socios.
Resulta incuestionable que la Escritura de Reducción de Capital calificada debe encuadrarse en la modalidad de reducción de devolución de aportaciones a los socios. Y ello es así por los siguientes hechos:
1.º)? La propia redacción de la Escritura y de la certificación de los acuerdos de reducción de capital elevados a público, que en todo momento están justificando y enmarcando la reducción de capital en el pago del precio al socio saliente de las participaciones adquiridas en autocartera (véanse, entre otras partes de la escritura, la Diligencia de 23 de junio de 2022 firmada por el socio único y por el socio saliente que recibió la devolución de las aportaciones, así como otros muchos apartados en que se identifica expresamente al socio saliente y al precio recibido como datos relevantes a efectos de la aplicación del artículo 331 de la
2.º)? La propia calificación del Registrador que consiste en considerar necesaria la reserva del artículo 332 de la
3.º)? Resulta notorio, por la propia redacción de los acuerdos elevados a público, que no cabría encuadrar la reducción en ninguna de las otras dos modalidades del artículo 317 de la
Por otro lado, resulta contraproducente la cita por el Registrador de la Resolución de 11 de mayo de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyos fundamentos jurídicos no hacen más que corroborar lo defendido en el presente recurso. Por su claridad, transcribimos literalmente el Fundamento Jurídico 4 de dicha Resolución:
«4.? Esa reducción del capital social mediante la amortización de acciones adquiridas por la propia sociedad puede discurrir por dos vías distintas: una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar; la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización,
El primero ha de ajustarse, aparte las reglas generales sobre reducción de capital social, al rígido procedimiento que establecen los artículos 338 al 340 de la ley, a través del que se trata de salvaguardar el principio de igualdad de trato entre todos los accionistas, evitando un trato discriminatorio entre ellos, al punto de que si hubiera de afectar a una clase determinada de acciones será necesario el acuerdo mayoritario de los afectados conforme al artículo 293 de la misma ley.
El segundo, por el contrario, y sin perjuicio de que también haya de atenerse a las reglas generales de todo acuerdo de reducción del capital social, tan sólo está sujeto al requisito de la previa existencia de la denominada autocartera, si bien puede plantear en la práctica ciertas dudas en relación con el régimen de protección de acreedores, a las que conviene hacer alguna referencia en el presente caso, toda vez que, en los acuerdos de la junta general de accionistas se indica expresamente que la reducción del capital social que se realiza con finalidad de amortizar acciones previamente adquiridas 'no entraña devolución de aportaciones por ser la propia sociedad la titular de las acciones'.
En relación con las referidas dudas debe tenerse en cuenta que no existe una modalidad autónoma de reducción del capital social por amortización de acciones propias diferente de las modalidades típicas a las que se refiere el artículo 317 de
La reducción que instrumenta la amortización puede 'comportar' la 'devolución de aportaciones' (en cuyo caso deberán respetarse las reglas de tutela de los acreedores establecidas para las anónimas en los artículos 334 y siguientes de la
Es cierto que, aunque no exista en sentido 'civil' una devolución de aportaciones en la ejecución de capital por amortización de autocartera dado que las acciones eran en ese momento de la sociedad y no del socio, no es menos cierto que sí existe 'devolución de aportaciones' en el sentido que se da a esta expresión en sede de reducción de capital y como una de las 'modalidades' en atención a la contrapartida utilizada: artículos 317 y 329 y siguientes de la
A efectos de la necesaria tutela de acreedores a éstos les resulta enteramente indiferente el orden procedimental seguido por la sociedad para amortizar sus acciones (primero adquisición y luego reducción o viceversa) puesto que lo relevante es que egresan recursos de la sociedad con rebaja de la cifra legal de retención. Precisamente, cuando precede en el tiempo la adquisición de autocartera al acuerdo social de reducción que ejecuta su amortización la 'la devolución de aportaciones' en el sentido del artículo 317 de la
Es decir, muy al contrario que el Registrador, la citada Resolución normaliza el hecho de que la reducción de capital tenga lugar con posterioridad a la adquisición de participaciones en autocartera, y deja claro que dicha circunstancia permite habitualmente que dicha reducción de capital se encuadre en la modalidad de 'devolución de aportaciones' con la aplicación de su correspondiente régimen legal, y en especial del régimen de protección de los acreedores. Es más, al referirse el presente supuesto precisamente a una sociedad de responsabilidad limitada, la mayor protección de los acreedores se obtiene precisamente en la modalidad de devolución de aportaciones al resultar aplicable solo en esta modalidad los artículos 331 y siguientes de la
Huelga decir, que, tal y como dice expresamente la Resolución transcrita, el hecho de que la reducción de capital y amortización de las participaciones se realice un tiempo después de la adquisición en autocartera no modifica en modo alguno el régimen legalmente establecido para la protección de los acreedores (en este caso los artículos 331 y ss de la
Lo que no puede pretender el Registrador es que la Escritura de Reducción de Capital calificada se encuadre en la modalidad de devolución de aportaciones para exigir la reserva del artículo 332
Tercero.? Conclusión.
En conclusión, lo que revela la nota de calificación aquí recurrida y lo que en realidad subyace en su argumentación, es la consideración u opinión del Registrador de que el sistema legal de protección de los acreedores establecido por el legislador en los artículos 331 y siguientes de la
Pero lo cierto e incontestable, es que este nuevo sistema de tutela de los acreedores propuesto por el Registrador, no solo no está previsto en la
En su virtud, solicita:
Se admita el presente escrito, teniendo por interpuesto recurso frente a la calificación dicha, procediendo, previos los trámites correspondientes, a dictar resolución por la que se revoque la nota de calificación recurrida y se ordene la inscripción de la escritura en cuanto a los puntos recurridos.»
IV
Mediante oficio de fecha 9 de agosto de 2022, el registrador Mercantil elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 141, 331, 332, 333 y 342 del
1.? El debate que en este expediente se sustancia gira en torno al régimen de protección de acreedores aplicable, en una sociedad de responsabilidad limitada, a una reducción de capital por amortización de participaciones propias, previamente adquiridas por compra con una antelación de casi tres años a la fecha de adopción del acuerdo correspondiente. Para el registrador, es necesario que la compañía dote una reserva indisponible por el valor nominal de las participaciones, en los términos previstos en los artículos 141 y 332 de la
El artículo 141 de la
De la lectura de ambos artículos cabe extraer dos primeras consecuencias: que sus respectivas previsiones se refieren a supuestos distintos, y que la constitución de la reserva pretendida por el registrador sólo será obligatoria cuanto la adquisición por la sociedad de las participaciones amortizadas no hubiere supuesto la restitución de su aportación al transmitente.
2.? Sostiene el registrador que sólo hay restitución de aportaciones propiamente dicha cuando la adquisición de participaciones propias se produce en ejecución de un previo acuerdo de reducción de capital, negándole tal carácter al acuerdo adoptado cuando las participaciones amortizadas ya se encuentran en el patrimonio. En apoyo de su tesis invoca la Resolución de este Centro Directivo de 11 de mayo de 2017, referida a una sociedad anónima; sin embargo, como señala la recurrente, lo que realmente declara tal resolución es que «aunque no exista en sentido «civil» una devolución de aportaciones en la ejecución de capital por amortización de autocartera dado que las acciones eran en ese momento de la sociedad y no del socio, no es menos cierto que sí existe «devolución de aportaciones» en el sentido que se da a esta expresión en sede de reducción de capital y como una de las «modalidades» en atención a la contrapartida utilizada: artículos 317 y 329 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital». En la misma línea, aunque específicamente referida a una sociedad de responsabilidad limitada, la Resolución de 22 de mayo de 2018 proclama que «no es cierta la afirmación de que al existir amortización de participaciones propias no existe restitución de valor», reiterando que «la amortización de participaciones adquiridas previamente por la sociedad a título oneroso equivale al supuesto de reducción de capital por restitución de aportaciones». En definitiva, a efectos de la disciplina del capital, precisamente porque la adquisición de las participaciones luego amortizadas se produjo a título oneroso mediante una contraprestación, la reducción llevada a cabo debe sujetarse al régimen de las producidas por restitución de aportaciones y, en consecuencia, observar el sistema de protección de acreedores sociales establecido en los artículos 331 a 333 de la
Teniendo en cuenta que en los estatutos sociales de la compañía no se ha optado por la concesión de un derecho de oposición a los acreedores (artículo 333 de la
La dotación obligatoria de una reserva de caracteres análogos, como pretende el registrador en su calificación, únicamente puede tener lugar cuando «la adquisición no comporte devolución de aportaciones a los socios», es decir, cuando se haya producido a título lucrativo, sin satisfacer una contraprestación a cambio (artículo 141.1 de la
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que el sistema de amortización de las participaciones propias, y particularmente el plazo de tres años que el artículo 342 de la
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la
Madrid, 4 de noviembre de 2022.- La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.