Resolucion de 5 de septiembre de 2005, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios del «Edificio Genesis» contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Melilla, a su solicitud de anular o rectificar determinadas inscripciones. - Boletín Oficial del Estado, de 18 de Octubre de 2005

Hechos

I

El día 4 de octubre del año 2004 se presenta escrito por parte de don José Mariano Martínez Galvache actuando en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del «Edificio Génesis» ante el Registro de la Propiedad de Melilla para que se proceda a la corrección o anulación, por ser contrarias a la Ley, de las inscripciones efectuadas en el Registro de la Propiedad de Melilla y que recogen la cubierta del edifico «Génesis», en que figuran como fincas registrales independientes cinco calificadas como solariums o azotea y una más como trastero.

II

Presentada dicha solicitud en el Registro de la Propiedad de Melilla, no fue contestada por parte del Registrador.

III

El día 10 de febrero del año 2005 se presenta en este Centro Directivo recurso gubernativo por parte de don José Mariano Martínez Galvache actuando en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del «Edificio Génesis» en el que se informa de las siguientes cuestiones: 1) Que existen determinadas inscripciones en el Registro de la Propiedad y que recogen la cubierta del edificio «Génesis» sito en la calle Cabo Noval, número 21 (y que son las registrales 24.967, 24.964, 24.962, 24.963, 24.965 y 24.966 calificadas como solariums y azotea y la 24.968 como trastero en cubierta) las cuales figuran como independientes en el Registro de la Propiedad, así como los asientos referentes a las mismas que recogen su posterior venta a particulares; 2) Que habiendo solicitado al Registrador en fecha de 4 de octubre de 2004 que proceda a su rectificación o anulación de dichos asientos, el objeto del presente recurso es la impugnación de la desestimación por silencio administrativo; 3) Que el proyecto de obra del edificio «Génesis» recoge la cubierta como plana, a la andaluza, transitable, y así consta en escrito de la Consejería de Bienestar Social y Sanidad, Viceconsejería de Sanidad, de la Ciudad Autónoma de Melilla, en respuesta emitida con escrito de salida número 608 y con fecha de 4 de Junio de 2001 a reclamación efectuada contra la mercantil Proyconrrass, S. A., vendedora del citado edificio; 4) Que con fecha de 18 de mayo del año 2004 se recibe escrito de la Dirección General de Arquitectura y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Política Territorial en el que se dice que «consultado el proyecto de ejecución, se describe y calcula la cubierta como plana, a la andaluza, transitable. Ello quiere decir que puede ser utilizada por los propietarios»; 5) Que por la mercantil «Proyconrass» se procede a efectuar el día 1 de febrero del año 2001 ante el Notario de Melilla don Pedro Antonio Lucena González escritura de agrupación de fincas, obra nueva en construcción y división horizontal del edificio y en la misma, además de la superficie edificada bajo techo, la obra declarada cuenta con un total de seiscientos nueve metros con ochenta y cinco decímetros cuadrados de superficie transitable no cubierta, destinada a azotea y patios, para definir posteriormente la cubierta como transitable siendo posible su acceso mediante escalera del edificio; está destinada a «solarium» y trastero, encontrándose la misma compartimentada en seis solariums y un trastero; 6) Que en base a dicha división horizontal escriturada e inscrita en el Registro de la Propiedad la Gerencia Territorial de Melilla del Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria inscribe la cubierta del edificio en que constan 7 referencias catastrales, 6 de ellas correspondientes a la terraza y la restante para el trastero en cubierta. Y que posteriormente por la mercantil se procede a la venta a particulares inscritas en el registro de las fincas destinadas a terraza y trasteros que figuran como independientes; 7) que ello supone una vulneración del artículo 396 del Código Civil, que determina que «los diferentes pisos y locales de un edificio objeto de propiedad separada llevarán inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas.» Que además según ese mismo artículo «las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, embargadas o gravadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable». Que la Jurisprudencia ha ido matizando el concepto de elementos comunes, distinguiendo entre los elementos comunes «por naturaleza y «por destino», siendo los primeros todos aquellos que son absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio con la particularidad de que estos no pueden ser vendidos, embargados, gravados ni divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a los comuneros en función de la cuota de participación. Y entre estos se recogen el vuelo (aquello que está encima del edificio y permite elevar el número de plantas del mismo) y las cubiertas del edificio (tejado, terraza, azotea). Y que según esta misma y reiterada jurisprudencia (STS 20/03/1970, 22/12/1978, 18/03/1985, 27/02/1987, 17/06/1988, 18/07/1989,10/02/1992, 17/02/1993, 03/02/1994,29/07/1995), las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble tienen la conceptuación de elementos comunes del edificio según el artículo 396 del Código Civil, pertenecen a todos los copropietarios en proporción a su cuota y no pueden ser vendidos, enajenados, embargados o gravados ni divididos entre comuneros o copropietarios.

Se suplica que se tenga por presentado este escrito e interpuesto el recurso ante este Centro Directivo y que, tras los trámites legales oportunos, se dicte acuerdo que revoque la calificación efectuada por el Registrador de la Propiedad de Melilla por ser contraria a la Ley, que se anule y deje sin efecto la división horizontal y venta por parcelas de la cubierta del Edificio Génesis cuya titularidad corresponde por Ley a la Comunidad de Propietarios, así como para que se emitan los documentos oportunos y se efectúen las correcciones e inscripciones pertinentes en los registros afectados con los costes a cargo de los organismos y entidades actuantes en forma contraria a la Ley que han dado lugar a las rectificaciones reclamadas por este recurso.

IV

El 3 de marzo del año 2005 Juan Pablo García Yusto, Registrador de la Propiedad de Melilla emitió el informe a que se refiere el artículo 327 de la Ley Hipotecaria.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española, 1, 33, 66, 82 y 211 a 220 de la Ley Hipotecaria y 314 a 331 de su Reglamento.

1. La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en que practicada la inscripción como fincas registrales independientes de unas fincas sitas en la cubierta de un edificio y que se destinan a solariums o azotea, a excepción de una que se califica como trastero, las cuales además son objeto de venta posterior a particulares, se solicita la rectificación de esos asientos por el Registrador, por considerar que todas ellas tienen la consideración de elementos comunes y no pueden ser tomadas como elementos privativos ni tener una inscripción específica, cuestión que el Registrador deniega y entiende que el procedimiento no es el adecuado al estar las inscripciones ya practicadas.

2. Dicho defecto debe ser confirmado, pues al tratarse de una inscripción ya efectuada y encontrarse los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales, con arreglo al artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria, su modificación sólo podría realizarse mediante el consentimiento del o de todos los titulares registrales que se encontrasen legítimamente acreditados (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), o bien mediante una resolución judicial recaída en juicio declarativo contra los mismos (Vid. también artículos. 82, 214 y 217 de la Ley Hipotecaria), pues en caso contrario se produciría una situación de indefensión de tal titular, proscrita por la Constitución Española (Cfr. artículo 24).

No es por tanto ya el procedimiento adecuado el recurso gubernativo, cuyo ámbito se circunscribe a revisar las calificaciones del Registrador por las que se suspende o deniega la inscripción solicitada (artículo 66 de la Ley Hipotecaria), sino que lo serán los Tribunales, cuando se ejercite ante ellos la acción correspondiente y, con la intervención del titular registral, se obtenga sentencia firme acordando la nulidad.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 5 de septiembre de 2005.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Melilla.