RESOLUCIÓN de 9 de marzo de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Murcia, don Eugenio Aguilar Amador, a practicar una anotación preventiva de embargo en virtud de apelación del recurrente., - Boletín Oficial del Estado, de 29 de Marzo de 2000

Hechos

I En autos de juicio ejecutivo seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Murcia, bajo el número 654/1996, a instancias de «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», contra doña Antonia Meseguer Moreno, se trabó embargo sobre la finca registral número 1.160 del Registro de la Propiedad número 2 de Murcia, expidiéndose el oportuno mandamiento para la anotación de aquél.

II Presentado el mandamiento en el citado Registro fue calificado según nota al pie del mismo que dice: «Suspendida la anotación preventiva de embargo que se interesa en el precedente mandamiento, por el defecto subsanable de no constar el estado civil actual de la demandada doña Antonia Meseguer Moreno, y no resultar del mandamiento si conserva el de soltera con que adquirió la finca y si fuese casada que la finca embargada no constituye su domicilio conyugal o si constituyese se haya notificado a su esposo con indicación de su nombre y apellidos, todo ello conforme al artículo 144, regla 5. a, del Reglamento Hipotecario, y en su lugar y a petición verbal del presentante se ha tomado anotación de suspensión por plazo de sesenta días, en el libro 45 de la sección segunda, folio 118, finca 1.160-N, anotación letra C, conforme al artículo 65 de la Ley Hipotecaria. Contra esta nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo dentro del plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con apelación en su caso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, por los trámites previstos en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia, 26 de diciembre de 1996.- El Registrador». Sigue la firma.

III Por el Abogado don José Manuel Guillén Albacete, en representación de «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», se interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación, alegando al respecto lo siguiente: Que el carácter de domicilio conyugal de la finca embargada es una cuestión de hecho por lo que de corresponder al Registrador algún tipo de control sobre tal extremo, el mismo no puede descansar en la parte que insta el embargo o la anotación del mismo; en otras palabras, al Registrador le corresponde el control de la notificación del embargo al cónyuge del titular si en el Registro consta el carácter de vivienda habitual de la finca o si del mandamiento o del Registro resultase que el titular registral demandado está casado; que en este caso, al no resultar nada de ello, el Registrador habrá de presumir que el demandado conserva el estado civil que figura en el Registro; que exigir al que obtenga providencia de embargo a su favor que averigüe y acredite el estado civil actual del embargado, además de ir contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, implica una labor imposible de cumplir máxime en un caso como el presente en que aquél se encuentra en rebeldía, y a este respecto invoca la doctrina de la Resolución de 13 de julio de 1971.

IV El Registrador informó en defensa de su nota: Que el artículo 1.320 del Código Civil, reformado por Ley 11/1981, de 13 de mayo, estableció la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenecieran a uno solo de los cónyuges, lo que llevó a establecer en el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, tras dos reformas, que cuando la Ley aplicable exigiese aquel consentimiento, para el embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges era necesario que del mandamiento resultase que no tenía aquel carácter o que la demanda haya sido notificada al cónyuge del titular; que en el caso del mandamiento calificado la finca embargada es una vivienda y del mismo no resulta cuál sea el estado civil actual de la titular registral; que no cabe aplicar ninguna presunción de que conserve el mismo estado civil que figura en el Registro; que la norma reglamentaria no establece regla especial alguna para el supuesto que la vivienda habitual aparezca inscrita a nombre de ambos cónyuges, pero sí cuando figura como privativa de uno de ellos; que la doctrina de la Resolución que invoca el recurrente para justificar la no necesidad de expresar el estado civil, como anterior a la reforma legal, no puede aplicare en la actualidad, pues el interés a proteger tiene la suficiente trascendencia para impedir que el acreedor se ampare en lagunas reglamentarias y sin que tal interés tenga que ceder ante posibles molestias o dilaciones que supongan el acreditar el estado civil del demandado y que la norma, por el principio en que se basa, hay que referirla al momento en que se practica la anotación preventiva de embargo; que defendido el criterio de la necesidad de acreditar el estado civil del demandado en el momento en que el embargo fue decretado, la nota recurrida tiene que contemplar la disyuntiva que ofrece el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario: En el caso de que la demandada fuera casada, que resulte del mandamiento que la finca embargada no tiene el carácter de vivienda familiar, caso en el que no sería necesaria la notificación al cónyuge no titular; que ante la dificultad que supone el que el artículo 1.320 del Código Civil exija la manifestación «al disponente», y sea imposible obtenerla de un deudor en rebeldía, sin que por su parte el órgano jurisdiccional pueda contar con datos suficientes para pronunciarse sobre tal extremo, si el mandamiento contuviese ese pronunciamiento negativo el Registrador no pondría obstáculos a la anotación ante la falta de un dato cuya ausencia asumiera el órgano jurisdiccional; y que en el caso de que el demandado fuera casado y el mandamiento no contuviera el pronunciamiento negativo acerca del carácter de la vivienda, debería hacerse constar en el mismo mandamiento, o bien mediante diligencia de adición o en otro mandamiento, que el embargo se ha notificado al otro cónyuge; que, en definitiva, el artículo reglamentario citado impone o bien la notificación o bien la constancia en el mandamiento de que la vivienda no tiene aquel carácter, por lo que el silencio sobre ambos extremos cierra el acceso del mismo al Registro.

V El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia resolvió desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación fundándose en las mismas razones que constan en autos anteriores en que se había planteado idéntica cuestión.

VI El recurrente apeló el auto presidencial, alegando que no puede admitirse una confrontación entre principios de igual rango, pues no hay indicio que permita suponer que ha variado el estado civil de la embargada, ni que la vivienda que lo ha sido sea hogar familiar, ni el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, como regulado en el título I, capítulo II de la Constitución y susceptible de amparo constitucional es equiparable al de protección del hogar familiar que se configura más como un principio de política social y económica; que aun en el hipotético caso de que la embargada estuviera casada y la finca fuera la vivienda habitual de la familia no se estaría causando perjuicio alguno al otro cónyuge que podría ejercitar el derecho que le confiere el artículo 1.373 del Código Civil; y que exigirle un principio de prueba sobre el estado civil de la demandada parece adecuado, pero siempre que conociera el lugar y fecha de nacimiento de aquélla para acudir al Registro Civil correspondiente, pero ello lo impide la situación de rebeldía de la misma.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 117.3 de la Constitución Española; 67 y 1.320 del Código Civil; 919, 1.403, 1.442, 1.453, 1.532 y 1.533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 18 de la Ley Hipotecaria y 91.1, 100 y 144.5 de Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 13 de julio de 1998 y 23 de febrero de 2000:

1. Se plantea en el presente recurso el alcance de la exigencia contenida en el párrafo 5. o del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, en su redacción vigente al tiempo de la calificación, que imponía para embargar una finca privativa destinada a vivienda, cuando la legislación aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, que en el mandamiento constase que la vivienda no tenía aquel carácter o que la demanda había sido notificada al cónyuge del titular. La cuestión es, por tanto, análoga a la que abordara la Resolución de 13 de julio de 1998 e idéntica a la resuelta por la de 23 de febrero del corriente año que acudió a los fundamentos que a continuación se resumen.

2. Prescindiendo de otras consideraciones y ateniéndose exclusivamente a su tenor literal, el precepto no sólo pecaba de incoherencia sino que su aplicación estricta podía resultar estéril pues cuando se interpone la demanda no se sabe aún si se va a llegar al embargo (incluso en la demanda en juicio ejecutivo en el que, despachada la ejecución, se ha de requerir de pago al deudor, y atendido el requerimiento finaliza el juicio conforme al artículo 1.445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ni, en su caso, qué bienes se van a embargar posteriormente, por lo que únicamente se dirigirá aquélla frente al deudor, más aún cuando es perfectamente posible que no figure en ella, ni en el título que sirve de base a la ejecución, el estado civil del deudor ni, en su caso, el nombre del cónyuge; supeditar por ello la efectividad de un posterior trámite procedimental, como es el embargo, a la previa de la notificación de la demanda es, cuando menos, sorprendente. Y por otra parte, aun cuando el demandante hubiera tenido la precaución de pedir desde el principio que se notifique la demanda al cónyuge de su deudor (precaución que exige saber primero el estado civil de éste y, en su caso, el nombre del cónyuge), hay que preguntarse qué utilidad le puede reportar a ese cónyuge el conocimiento de la existencia de aquélla, pues: a) dicha notificación no le advierte del peligro de ejecución de la vivienda habitual, dado que aunque la demanda sea estimada no es inexcusable el subsiguiente embargo de aquélla; b) al no ser deudor el consorte, carece de legitimación pasiva para oponerse. Estas objeciones ponen ya de manifiesto que no es la propia demanda, como rezaba el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, lo que deberá ser comunicado al cónyuge del deudor, sino el propio embargo de la vivienda de su consorte, pues, es esta medida y sus repercusiones lo único que le atañe y contra lo único que puede reaccionar.

3. Podría invocarse que el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario hallaba cobijo en el artículo 1.320 del Código Civil, adaptando en el ámbito registral la protección que este precepto del Código establece para la vivienda habitual. Más al respecto, debe señalarse: a) que sin prejuzgar la aplicación de tal precepto al ámbito de las enajenaciones forzosas de carácter judicial, ni siquiera la respuesta afirmativa autorizaría una delegación al Reglamento Hipotecario para desarrollar las consecuencias procesales de la previsión sustantiva en materia de vivienda habitual; b) que el artículo 1.320 del Código Civil en ningún caso podía servir de soporte para el contenido normativo del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, pues éste tenía una significación y alcance que desbordan claramente los de aquella norma legal, y es que mientras el artículo 1.320 del Código Civil establece una cautela que sólo es de aplicación cuando se disponga de la vivienda habitual, el 144.5 del Reglamento Hipotecario, en cambio, establecía un trámite procesal aplicable a todo embargo de vivienda, a menos que conste que no es la habitual del deudor. Aquél no exige que para que una persona casada pueda disponer de una vivienda privativa suya deba justificar que no es la habitual de su familia, ni siquiera que al tiempo de la disposición niegue tal carácter; establece, únicamente, que si la vivienda es efectivamente la habitual de la familia del disponente, esa enajenación por el titular sin contar con el consorte y sin formular aquella manifestación podrá ser anulada, y que, en cambio, si se ha formulado esta manifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe. Sin embargo, el Reglamento Hipotecario iba más allá, en cuanto establecía una restricción a todo embargo de una vivienda, fuera o no la habitual de la familia, que sólo cesaría si resultaba del mandamiento que no lo era o la demanda se había notificado al cónyuge.

4. Es esta restricción al embargo de toda vivienda por el riesgo de que pueda ser la habitual del deudor, la que debe ser rechazada, pues, sobre no poder fundarse en el artículo 1.320 del Código Civil, resulta ajena al propio sistema jurídico en general, y al registral en especial, dado que: a) Se niega el embargo de bienes que pueden ser perfecta e inequívocamente embargables por no tratarse de vivienda habitual del ejecutado, por el solo riesgo de que puedan serlo, cuando no se niega el embargo de bienes de que esté en posesión el deudor ante el más grave riesgo de que puedan ser ajenos; del mismo modo que ante esta posibilidad no se paraliza el embargo, sino que se deja a salvo la tercería de dominio, ante el embargo y ejecución de la vivienda familiar habitual del deudor sin contar con su cónyuge, bastaría dejar a salvo el derecho de éste para en cualquier momento obtener el alzamiento de la traba pagando el crédito del actor o, incluso, para impugnar la enajenación consumada sin su conocimiento; b) Resultaría desproporcionado obstaculizar el embargo de una vivienda del deudor so pretexto de que no se ha dado conocimiento de la demanda a su cónyuge, cuando puede ocurrir que ni siquiera se precisara el conocimiento del embargo por el propio embargado (confróntese artículo 1.403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); c) Que teniendo en cuenta que cuando se procede contra una persona por deudas personales y exclusivas suyas, y tan sólo se embargan bienes propios de ella, no hay ninguna razón para que aflore en el procedimiento, no ya el carácter de la vivienda a embargar, sino tan siquiera el propio estado civil del deudor, parece más lógico condicionar la notificación del embargo al supuesto de que de los propios autos resulte que la finca embargada es o puede ser la vivienda habitual de la familia del deudor, que subordinar la traba a la constancia en los autos del extremo contrario.

5. También desde la perspectiva registral tropezaba la interpretación literal del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario con importantes dificultades, pues: a) Siendo doctrina reiterada de esta Dirección General que, respecto de los documentos judiciales, el Registrador no puede calificar más que los extremos a que se refiere el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, si el mandamiento ordena anotar un embargo ya trabado, sólo podrá el Registrador objetar el asiento so pretexto del incumplimiento de un trámite procesal necesario para la legítima protección de un derecho inscrito; esto es, en el caso debatido, cuando del Registro resultare el carácter de vivienda habitual del bien embargado y no se acreditare que el cónyuge del deudor tiene conocimiento adecuado de ello; más si tal carácter no resultare del Registro, no compete al Registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido; b) Que aunque el Registrador rechazase la anotación, el embargo está ya decretado y dará paso al apremio del bien trabado, y una vez consumado éste no podría rechazarse la inscripción a favor del adjudicatario so pretexto de la omisión de la notificación al cónyuge del ejecutado si del Registro no resultare ese carácter de vivienda habitual, pues, como se ha señalado, el artículo 1.320 del Código Civil no exige manifestación especifica al respecto (y tampoco lo hace el artículo 91.1 del Reglamento Hipotecario que impone ese deber sólo al disponente, figura ésta que, por definición, no se da en el supuesto de ejecución forzosa de carácter judicial), y el Registrador -que sólo puede calificar lo que resulte del documento presentado o los libros a su cargo y los antecedentes del propio Registro (confróntese artículo 18 de la Ley Hipotecaria)-, no puede presumir aquel carácter; de modo que aquella negación de la anotación tan sólo habrá servido para privar de protección a un embargo que pudo ser perfectamente válido.

6. Las consideraciones anteriores imponen una interpretación del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario que garantice el debido respeto al principio de jerarquía normativa y la armonización de su contenido con las demás exigencias y presupuestos que informan el resto del ordenamiento en que se integra, de modo que la especial protección que el legislador dedica a la vivienda habitual no se produzca en menoscabo de los no menos legítimos intereses de los acreedores; en este sentido, y teniendo en cuenta: a) que se trata de una norma dirigida al órgano jurisdiccional, pues lo que se condiciona es el embargo mismo y la adopción y confirmación de la traba es competencia de aquél (confróntese artículos 919, 1.442 y 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y b) que el Registrador no puede revisar las decisiones judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en garantía de los derechos inscritos (confróntese artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento), habrá de considerarse que es el órgano jurisdiccional el que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, de modo que ordenado en el mandamiento subsiguiente la práctica de la anotación de aquél, no debe el Registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judicial, sino que deberá estar y pasar por ella, salvo que de los libros a su cargo resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la notificación del embargo -que no de la demanda- al cónyuge del deudor, solución ésta que es la adoptada en la actualidad por el mismo artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario, modificado por Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en lo que cabe considerar una interpretación más auténtica de las normas sustantivas que no han variado.

7. Por todo ello, en el presente caso en que el obstáculo opuesto por el Registrador para la anotación consiste tan sólo en no resultar acreditado que la demandada conserve el estado civil de soltera en que adquirió la finca según el propio Registro, de donde hipotéticamente pudiera derivarse que de estar casada y constituir la finca el domicilio habitual de la familia, extremo que no resulta del mandamiento, sería necesaria la notificación a su cónyuge, ha de concluirse que aquél es improcedente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso con revocación del auto apelado y la nota que confirmó.

Madrid, 9 de marzo de 2000.- El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.